ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial Idóneo y eficaz / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Medio de defensa judicial Idóneo y eficaz para solicitar la nulidad de actos administrativos Advierte la Sala que más allá de la pretendida verificación de las condiciones exigidas para la participación en el concurso, lo que hizo el actor, al ejercer la acción, fue cuestionar los alcances del Acuerdo PSCJA18-11077 de 2018, como bien lo observó el a quo.
(…) Esto debido a que según el demandante, no puede aceptarse que dentro de la etapa de selección sea insertada una fase que no tiene relación con la aplicación de “una prueba” como la verificación de los requisitos de los aspirantes. (…) También en la medida en que el actor consideró que “El Consejo Superior de la Judicatura no podía variar las etapas del proceso de selección al estarle vedado incluir en esta la verificación de requisitos –tanto que esta revisión no es una prueba–, pues tal fase se presenta antes de la prueba de conocimientos como en tal orden lógico se consagró en la Ley 270 de 1996”.
(…) Incluso, manifestó que la convocatoria 027 hecha a través del citado Acuerdo PCSJA18-11077 de 2018 desconoció algunos precedentes anteriores como la convocatoria 22 regulada por el Acuerdo PSAA13-9939 y resaltó que el primero de tales actos “[…] modificó la Ley 270 de 1996, que al ser estatutaria tiene un trámite especial […]”. (…) En este sentido, comparte la Sala la postura asumida por el Tribunal Administrativo de Caldas en la sentencia apelada, según la cual la acción de cumplimiento no es el mecanismo procesal para cuestionar la legalidad de las directrices trazadas por el Consejo Superior de la Judicatura para el proceso de selección. (…) Para controvertir la legalidad del Acuerdo PCSJA18-11077 de 2018, como acto de carácter general que convoca al concurso para la provisión de cargos de funcionarios de la Rama Judicial, el demandante tiene a su alcance otro mecanismo ordinario de defensa judicial como es el medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(…) En ejercicio de dicha acción, puede el actor exponer ante el juez natural aspectos como la supuesta contrariedad existente entre dicho acto y la Ley 270 de 1996 y el alegado exceso de la facultad reglamentaria reconocida al Consejo Superior de la Judicatura, cuyo análisis escapa al objeto de la acción de cumplimiento. (…) Al regular esta acción constitucional, la Ley 393 de 1997, en el artículo 9º, dispuso expresamente que esta acción “Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de […] acto administrativo […]”.
(…) Respecto de esta causal de improcedencia, la norma solo incluyó como excepción aquellos casos en los cuales de no proceder el juez siga un perjuicio grave e inminente para el accionante, lo cual no fue invocado ni demostrado por el actor en la demanda. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO
9. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 17001-23-33-000-2019-00245-01(ACU) Actor: GABRIEL ARTURO GONZÁLEZ ESCOBAR Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia de julio quince del año en curso, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Caldas declaró improcedente la acción de cumplimiento.
I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud En su propio nombre y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Gabriel Arturo González Escobar presentó demanda contra el Consejo Superior de la Judicatura en la cual formuló la siguiente pretensión: “Ordenar al Consejo Superior de la Judicatura que de manera inmediata cumpla con el numeral 3 del artículo 164 de la Ley 270 de 1996 […] y, en consecuencia, verifique cuáles de la totalidad (44.819) de las solicitudes de los aspirantes de la Convocatoria 27 (Acuerdo PSCJA18- 11077 del 16 de agosto de 2018, Por medio del cual se adelanta el proceso de selección y se convoca al concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial”), no reunieron las calidades o no acreditaron el cumplimiento de todos los requisitos exigidos en la respectiva convocatoria, antes de continuar con cada una de las fases […] del concurso como lo dispone (sic) los incisos 2 y 3 del artículo 164 de la Ley 270 de 1996 (selección y clasificación)”. 2.
Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El actor señaló que mediante Acuerdo PCSJA18-11077 de 2018, el Consejo Superior de la Judicatura adelantó el proceso de selección y convocó a concurso de méritos para la provisión de cargos de funcionarios de la Rama Judicial. Añadió que a pesar de la claridad que ofrecen los numerales 3 y 4 del artículo 164 de la Ley Estatutaria de la Justicia, sobre el rechazo de las solicitudes de aspirantes que no reúnan requisitos y las etapas de selección y clasificación, en el numeral 4º del artículo 3º de dicho acto el organismo estableció las etapas del concurso e incluyó como parte de la selección y clasificación la prueba de aptitudes y conocimientos, la verificación de requisitos mínimos y el curso de formación judicial, que ostentan carácter eliminatorio.
Consideró que el Consejo Superior de la Judicatura no podía variar las etapas del proceso de selección porque le estaba vedada la inclusión de la verificación de requisitos, que no es una prueba, pues tiene lugar antes del examen de conocimientos como lo contempló, en el orden lógico, la Ley 270 de 1996. Con base en la definición de la palabra prueba que aparece en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, advirtió que no puede aceptarse que dentro de la etapa de selección sea insertada una fase que no tiene relación con la aplicación de una prueba, como es la verificación de requisitos.
Agregó que el Consejo Superior de la Judicatura tenía conocimiento y era consciente de dicha situación, puesto que en las convocatorias hechas antes de la número 27 de 2018 la verificación de requisitos se hacía antes de las etapas del concurso. Concluyó que al permitir que el examen fuera presentado por personas que no cumplían los requisitos para el cargo al cual aspiraban, se variaron los puntajes de todos los participantes y esto influyó negativamente en los resultados de cada grupo. 3.
Razones del posible incumplimiento Según el actor, el artículo 164 de la Ley 270 de 1996, en su numeral 3º, está siendo incumplido porque el Consejo Superior de la Judicatura incluyó la verificación de los requisitos mínimos de los aspirantes dentro de la etapa de selección y clasificación del concurso convocado mediante el Acuerdo PCSJA18-11077 de 2018. 4.
Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante auto de junio trece del presente año, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Caldas admitió la demanda y ordenó las notificaciones al presidente del Consejo Superior de la Judicatura, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al agente del Ministerio Público (f. 25).
Posteriormente, a través de providencia de junio veinte del año en curso vinculó a las personas interesadas que concursaron y participaron en la convocatoria 27 para que, si a bien lo tenían, ejercieran su derecho a la defensa (ff. 33 y 34). Por auto de julio tres de 2019, declaró fundado el impedimento manifestado por el magistrado Jairo Ángel Gómez Peña para conocer del proceso (ff. 100 y 101). 5.
Contestación de la demanda Por conducto de apoderado, la Nación-Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial advirtió que no están cumplidos los presupuestos procesales para la acción, pues el mandato al cual hizo referencia el actor no está previsto en el artículo 162 ni en el numeral 3º del artículo 164 de la Ley 270 de 1996.
Explicó que la obligación que pretende hacer efectiva el demandante es cumplida con la expedición de cada acuerdo de convocatoria que reglamenta el respectivo concurso de méritos para la provisión de cargos de funcionarios y empleados de la Rama Judicial, cuyas etapas están señaladas en el citado artículo 164. Basado en algunos criterios adoptados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, subrayó que el Consejo Superior de la Judicatura goza de potestad reglamentaria en determinadas y precisas materias, por lo cual puede expedir reglamentos organizativos y generales de tipo ejecutivo, independiente y normativo.
Precisó que el hecho de “[…] haber invertido el orden entre la calificación de la prueba de aptitudes y la verificación de requisitos no desconoce norma legal alguna y en cambio sí optimiza los tiempos del proceso de selección, en atención a que la revisión de hojas de vida es una actividad que requería al menos de tres meses y que se reducirá ostensiblemente atendiendo a que se realizará respecto de quienes aprobaron las pruebas de aptitudes y conocimientos”.
Aseguró que el reglamento expedido para la convocatoria número 27 a que aludió el actor está contenido en el Acuerdo PCSJA18-11077 de 2018, responde a la razonabilidad requerida para mejorar los tiempos de respuesta en la convocatoria y resulta necesario para el cumplimiento de dicho propósito. Destacó que no existe norma que prevea que todas las convocatorias deban ser iguales, ya que cada una es independiente y autónoma y tiene sus propias reglas, siendo éstas las normas imperativas de cada proceso de selección, por lo cual las convocatorias anteriores no constituyen precedente administrativo para aquella hecha mediante Acuerdo PCSJA18-11077 de 2018.
Reiteró que la obligación que persigue el actor no está consagrada en la norma cuyo cumplimiento reclama y además no es imperativa e inobjetable, dado que el numeral 3º del artículo 164 de la Ley 270 de 1996 no dispone la obligatoriedad de revisar los requisitos en un momento particular de la convocatoria. 6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caldas señaló que el numeral 3º del artículo 164 de la Ley 270 de 1996 no estableció un momento preciso en el que la verificación de los requisitos de los aspirantes deba ser realizada por el Consejo Superior.
Agregó que de la norma no se desprende el mandato imperativo e inobjetable de verificar cuáles de las solicitudes de la convocatoria no acreditaron el cumplimiento de las condiciones antes de continuar con las demás etapas, como reclamó el actor. Estimó que el hecho de que el Consejo Superior de la Judicatura hasta antes de la convocatoria 27 haya hecho la verificación de los requisitos como paso previo a la selección, no permite inferir que sea la única forma de interpretación correcta de la disposición. Advirtió que la acción de cumplimiento no es el mecanismo procesal adecuado para cuestionar la legalidad de las directrices del proceso de selección contenidas en el Acuerdo PCSJA18-110077 de 2018, pues para tales efectos el actor dispone de los mecanismos ordinarios para controvertir este tipo de decisiones, como sería la acción de nulidad en cuyo trámite podría solicitarse el decreto de una medida cautelar.
Añadió que tampoco resulta ser el mecanismo procesal para la discusión de los resultados de la prueba de aptitudes y conocimientos ni su variación por el hecho de la presentación del examen por parte de personas que no cumplían los requisitos, ya que para tales fines el acto señaló el recurso de reposición. En consecuencia, declaró improcedente la acción de cumplimiento. 7.
La impugnación El actor consideró que el Tribunal Administrativo de Caldas confundió las pretensiones de la demanda, ya que no perseguía cuestionar la legalidad de las directrices del proceso de selección contenidas en el Acuerdo PCSJA18- 11077, ni los resultados de las pruebas de aptitudes y conocimientos del concurso. Sostuvo que la corporación no se detuvo a analizar si la norma tenía fuerza material de ley, pasó por alto que su texto dispuso que solo podrán participar quienes reúnan los requisitos e insistió en que la verificación debe ser previa a la prueba de conocimientos y aptitudes, sin que pueda estar incluida en la etapa de selección. II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo trece del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado[1]. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia de julio quince del año en curso, que declaró improcedente la acción. 3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.
Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo hecho mediante la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos.
Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos;
(ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 4.
La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.
(Negrillas fuera del texto). Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[2]. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.[3] Es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada.
Como quedó establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada debe acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. Junto con la demanda, el actor acompañó copia del escrito remitido el veinte de mayo del presente año al presidente del Consejo Superior de la Judicatura en el que solicitó el cumplimiento del deber establecido en el artículo 164 de la Ley 270 de 1996, particularmente del numeral 3º, para que verifique cuáles de las solicitudes de los aspirantes no acreditaron los requisitos para la convocatoria a concurso de méritos hecha mediante Acuerdo PCSJA18-11077 de 2018 (ff. 18 a 22).
Mediante oficio CJO19-3715 de junio cinco de 2019, la directora de la unidad de carrera judicial informó al demandante que en virtud del artículo 85 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, el Consejo Superior de la Judicatura tiene la atribución de reglamentar la carrera judicial con el propósito de lograr el mejoramiento del servicio público con base en los criterios de razonabilidad, proporcionalidad e interés general.
Agregó que en ejercicio de dicha potestad determinó que la realización de la prueba de aptitudes y conocimientos se efectuara previa a la verificación de los requisitos mínimos de cada aspirante para el cargo, sin que pueda entenderse como transgresión al principio del mérito porque es aplicable en igualdad de condiciones para todos los aspirantes.
Resaltó que el Consejo Superior de la Judicatura ha dado cumplimiento a las disposiciones constitucionales y legales porque lo que se prevé por parte de la corporación es el reconocimiento del mérito, como criterio para el ingreso a cargos públicos y que la Rama Judicial cuente con los mejores servidores, por lo cual dará cumplimiento al artículo 164 de la Ley 270 de 1996 en los términos del Acuerdo PCSJA18-11077 de 2018 (f. 23).
Así, el requisito de constitución de la renuencia fue agotado por el actor. 5. El caso concreto Como quedó expuesto, el actor pretende el cumplimiento del numeral 3º del artículo 164 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Lo anterior, para que antes de continuar con las fases del concurso de méritos convocado mediante Acuerdo PSCJA18-11077 de 2018, el Consejo Superior de la Judicatura verifique cuáles aspirantes no reúnen los requisitos para el concurso.
En el artículo 164, la Ley 270 de 1996 dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 164. CONCURSO DE MÉRITOS. El concurso de méritos es el proceso mediante el cual, a través de la evaluación de conocimientos, destrezas, aptitud, experiencia, idoneidad moral y condiciones de personalidad de los aspirantes a ocupar cargos en la carrera judicial, se determina su inclusión en el Registro de Elegibles y se fijará su ubicación en el mismo.
Los concursos de mérito en la carrera judicial se regirán por las siguientes normas básicas: 1. Podrán participar en el concurso los ciudadanos colombianos que de acuerdo con la categoría del cargo por proveer, reúnan los requisitos correspondientes, así como también los funcionarios y empleados que encontrándose vinculados al servicio y reuniendo esos mismos requisitos, aspiren a acceder o a ocupar cargos de distinta especialidad a la que pertenecen. 2.
La convocatoria es norma obligatoria que regula todo proceso de selección mediante concurso de méritos. Cada dos años se efectuará de manera ordinaria por la Sala Administrativa de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, y extraordinariamente cada vez que, según las circunstancias, el Registro de Elegibles resulte insuficiente. 3.
Las solicitudes de los aspirantes que no reúnan las calidades señaladas en la convocatoria o que no acrediten el cumplimiento de todos los requisitos en ella exigidos, se rechazarán mediante resolución motivada contra la cual no habrá recurso en la vía gubernativa. 4. Todo concurso de méritos comprenderá dos etapas sucesivas de selección y de clasificación. La etapa de selección tiene por objeto la escogencia de los aspirantes que harán parte del correspondiente Registro de Elegibles y estará integrada por el conjunto de pruebas que, con sentido eliminatorio, señale y reglamente la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
La etapa de clasificación tiene por objetivo establecer el orden de registro según el mérito de cada concursante elegible, asignándosele a cada uno un lugar dentro del Registro para cada clase de cargo y de especialidad.
PARÁGRAFO 1 o. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura reglamentará de manera general el contenido y los procedimientos de cada una de las etapas, y señalará los puntajes correspondientes a las diferentes pruebas que conforman la primera.
PARÁGRAFO 2 o. Las pruebas que se apliquen en los concursos para proveer cargos de carrera judicial, así como también toda la documentación que constituya el soporte técnico de aquéllas, tienen carácter reservado”. Según el numeral 3º, corresponde al Consejo Superior de la Judicatura rechazar, mediante resolución motivada, las solicitudes de aquellos aspirantes que no acrediten el cumplimiento de los requisitos para el respectivo cargo.
Advierte la Sala que más allá de la pretendida verificación de las condiciones exigidas para la participación en el concurso, lo que hizo el actor, al ejercer la acción, fue cuestionar los alcances del Acuerdo PSCJA18-11077 de 2018, como bien lo observó el a quo. Esto debido a que según el demandante, no puede aceptarse que dentro de la etapa de selección sea insertada una fase que no tiene relación con la aplicación de “una prueba” como la verificación de los requisitos de los aspirantes.
También en la medida en que el actor consideró que “El Consejo Superior de la Judicatura no podía variar las etapas del proceso de selección al estarle vedado incluir en esta la verificación de requisitos –tanto que esta revisión no es una prueba–, pues tal fase se presenta antes de la prueba de conocimientos como en tal orden lógico se consagró en la Ley 270 de 1996”.
Incluso, manifestó que la convocatoria 027 hecha a través del citado Acuerdo PCSJA18-11077 de 2018 desconoció algunos precedentes anteriores como la convocatoria 22 regulada por el Acuerdo PSAA13-9939 y resaltó que el primero de tales actos “[…] modificó la Ley 270 de 1996, que al ser estatutaria tiene un trámite especial […]”. En este sentido, comparte la Sala la postura asumida por el Tribunal Administrativo de Caldas en la sentencia apelada, según la cual la acción de cumplimiento no es el mecanismo procesal para cuestionar la legalidad de las directrices trazadas por el Consejo Superior de la Judicatura para el proceso de selección. Para controvertir la legalidad del Acuerdo PCSJA18-11077 de 2018, como acto de carácter general que convoca al concurso para la provisión de cargos de funcionarios de la Rama Judicial, el demandante tiene a su alcance otro mecanismo ordinario de defensa judicial como es el medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En ejercicio de dicha acción, puede el actor exponer ante el juez natural aspectos como la supuesta contrariedad existente entre dicho acto y la Ley 270 de 1996 y el alegado exceso de la facultad reglamentaria reconocida al Consejo Superior de la Judicatura, cuyo análisis escapa al objeto de la acción de cumplimiento. Al regular esta acción constitucional, la Ley 393 de 1997, en el artículo 9º, dispuso expresamente que esta acción “Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de […] acto administrativo […]”.
Respecto de esta causal de improcedencia, la norma solo incluyó como excepción aquellos casos en los cuales de no proceder el juez siga un perjuicio grave e inminente para el accionante, lo cual no fue invocado ni demostrado por el actor en la demanda. Así, la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas será confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Confírmase la sentencia impugnada, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo veintidós (22) de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011- 01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. [3] Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019.