ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de control judicial / ACCIÓN DE NULIDAD - En curso Es absolutamente evidente que imponer el acatamiento de la Resolución No. 1 de 2015, en los términos formulados en la demanda, resulta abiertamente improcedente porque impone pronunciarse respecto de la legalidad de una decisión de la DIAN que no permite la importación en los términos que requiere la parte actora, pues este juez constitucional carece de competencia, en sede cumplimiento para pronunciarse de la legalidad de dicha determinación. Ahora bien, no puede desconocer la Sala que contra el Memorando No. 346 de 2017, ya cursa demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, iniciada por la misma demandante de la presente acción de cumplimiento, en el cual se pide su anulación y, en consecuencia, se permita importar cemento por la aduana de Leticia, en el cual mediante auto de 1º de febrero de 2019 se advirtió la improcedencia de la medida cautelar de suspensión provisional.

(…) Así las cosas, si bien es cierto la diferencia que existe en las pretensiones del medio de control de cumplimiento y las formuladas en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, en todo caso abordar el fondo del análisis de esta acción constitucional impone que se deba analizar la legalidad de una decisión de la DIAN que ya fue acusa de ilegal ante el juez natural, todo lo cual demuestra la existencia de otro mecanismo judicial al cual ya acudió la demandante en procura de la satisfacción de sus intereses y en el cual incluso requirió la imposición de medidas cautelares, acudiendo el mismo perjuicio que ahora invoca, que le fueron denegadas.

En conclusión, como lo advirtió el Tribunal el presente medio de control de cumplimiento deviene en improcedente en los términos del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial del cual ya hizo uso la parte actora y está en curso. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-41-000-2019-00407-01(ACU) Actor: CONSTRULAR S.A.S Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN- Conoce la Sala de la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 14 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que declaró improcedente la acción. I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda La Sociedad CONSTRULAR, por intermedio de su representante legal suplente, ejerció acción de cumplimiento contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en adelante DIAN, para que se le ordene cumplir lo dispuesto en el parágrafo1 del artículo 2º de la Resolución No. 001 de 2015[1] dictada por el Consejo Nacional de Estupefacientes. 1.2.

Hechos En lo que interesa a esta decisión, el accionante manifestó que: Los comerciantes del departamento del Amazonas que se dedican a la venta de materiales de construcción, durante el desarrollo de su actividad han realizado varias importaciones de cemento, cumpliendo siempre con los requisitos legalmente exigidos, ante la aduana de Leticia en aplicación de la excepción contenida en el parágrafo 1º[2] del artículo 2º de Resolución No. 001 de 2015 del Consejo Nacional de Estupefacientes.

Explicó que a partir de la vigencia de dicha resolución en el departamento del Amazonas se importa cemento desde Brasil, Perú y Ecuador, sin embargo, en el 2017 fueron advertidos de que la aduana de Leticia no legalizaría más importaciones. Precisó que mediante Memorando No. 000346 de 24 de noviembre de 2017 la Subdirectora de Gestión de Comercio Exterior de la DIAN, “recordó” a los Directores Seccionales, Jefe de División de Gestión de la Operación Aduanera y funcionarios encargados de adelantar actuaciones aduaneras en puertos, aeropuertos y pasos de frontera “los lugares habilitados para el ingreso de cemento”, a saber, Barranquilla, Bogotá, Buenaventura, Cartagena y Cúcuta.

Para la parte demandante, dicho memorando “erradamente” concluye que el Decreto Ley 2272 de 1991 establece “restricciones para la importación del cemento”. Con fundamento en el Memorando No. 000346 de 24 de noviembre de 2017, la Seccional del Amazonas “decidió no legalizar el ingreso al país de cemento importado de los países vecinos, aduciendo el cumplimiento del Decreto 2272 de 1991”.

Destacó que el 14 de julio de 2017, la Subdirectora de Control y Fiscalización de Sustancias informó los 10 departamentos con mayor afectación de presencia de cultivos ilícitos, de los cuales no hace parte el Amazonas. Para concluir afirmó que “la indebida aplicación de la DIAN del Decreto 2272 de 1991 concordante con la Resolución 0001 de 2015 (…) sí o sí, le está generando perjuicios económicos a los comerciantes, a las entidades públicas y a la comunidad en general, pues importantes obras de infraestructura se han paralizado de forma inminente, y por tiempo indefinido…”.

Con fundamento en lo expuesto solicitó que se le ordene a la demandada: “…dé cumplimiento a la excepción consagrada por el artículo 2º de la Resolución 001 de 2015”. 1.3. Actuaciones procesales El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante auto de 20 de mayo de 2019, admitió la demanda interpuesta contra la DIAN y ordenó su notificación al Director General de la accionada. 1.4.

Contestación de la DIAN Mediante su apoderado judicial solicitó negar por improcedente la presente acción de cumplimiento, por considerar que la parte actora cuenta con otros mecanismo de defensa judicial a los cuales incluso ya acudió. Informó que la parte actora ejerció acción de tutela de la que conoció el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Leticia, Amazonas y mediante fallo de 16 de mayo de 2019 ordenó inaplicar el Memorando No. 346 de 2017 de la DIAN “para permitir la importación de cemento”.

De igual manera puso de presente que ante el Consejo de Estado, Sección Cuarta, cursa acción de nulidad[3] contra el mismo memorando de la DIAN. En lo demás, explicó el fundamento legal en el que se funda el Memorando No. 346 de 2017 de la DIAN, para resaltar su legalidad y destacó que no existe renuencia de la Resolución 001 de 2015, pues este acto no impone obligación que la dirección accionada deba acatar. 1.5.

Sentencia impugnada[4] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, mediante sentencia del 14 de junio de 2019 declaró improcedente la acción de la parte actora. Como fundamento de su decisión argumentó que los reparos de la demandante en realidad procuran por cuestionar el contenido del Memorando No. 346 de 2017 de la DIAN por considerar que incumple con lo dispuesto en la Resolución No. 001 de 2015 del Consejo Nacional de Estupefacientes.

Sumado a lo anterior, precisó que la norma que se dice desacatada carece de mandato exigible en cabeza de la DIAN. Para finalizar, expuso que la legalidad del Memorando No. 346 de 2017 de la DIAN está siendo objeto de estudio por parte del Consejo de Estado, vía nulidad y que incluso fue atacada con el ejercicio de acción de tutela,lo que demuestra la existencia de otros mecanismos de defensa judicial que ya fueron utilizados y con ello la improcedencia del presente medio de control. 1.6.

Impugnación La parte actora impugnó el fallo antes referenciado, afirmó que el Tribunal no tuvo en consideración lo dispuesto en el Decreto 2117 de 1992 que creó la DIAN y señaló sus funciones, entre ellas la de “dirigir y administrar la gestión tributaria y aduanera nacional”, contenida en el literal a) del artículo 12. Lo anterior adquiere relevancia porque, en su criterio, en desarrollo de dicha función la DIAN determinó, en el Memorando No. 346 de 2017, las aduanas por las cuales era permitido el ingreso de cemento importado, en desconocimiento del parágrafo 1 del artículo 2 de la Resolución No. 001 de 2015.

De acuerdo con lo expuesto, para la demandante la DIAN incumple con lo ordenado en el literal a) del artículo 12 del Decreto 2117 de 1992 y el parágrafo 1 del artículo 2 de la Resolución No. 001 de 2015. En lo demás precisó que la decisión de la DIAN impacta de manera negativa en las obras que se deben realizar en el departamento del Amazonas, porque ha derivado en sobre costo del cemento.

Así las cosas, solicitó ordenar a la DIAN la aplicación del parágrafo 1 del artículo 2 de la Resolución No. 001 de 2015 del Consejo Nacional de Estupefacientes y “se retire” el Memorando No. 346 de 2017 “emitiendo uno nuevo en donde se ordene que se debe permitir el ingreso e importación de cemento a través de la aduana de Leticia”. II. CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA[5], así como del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “…apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2.

Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad.

Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 1997[6], que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento.

Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 2.3.

Norma que se pide ordenar cumplir: Resolución No. 1 de 2015[7] del Consejo Nacional de Estupefacientes, parágrafo 1º del artículo 2º según el cual: “Artículo 2. Ámbito de aplicación, las disposiciones consignadas en la presente Resolución se aplicarán en todo el territorio nacional. Parágrafo 1.No obstante lo señalado en el presente artículo, el control para el manejo del cemento y de los combustibles contemplados en el artículo 4 de la presente Resolución, solo se aplicará en los diez (10) departamentos con mayor afectación por presencia de cultivos ilícitos, que determine anualmente la fuente oficial de monitoreo de cultivos ilícitos en Colombia (Sistema Integral de Monitoreo de Cultivos lícitos.

SIMCI. UNODC) o quien haga sus veces”. 2.4. Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste[8] y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[9] Sobre este tema, esta Sección[10] ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos[11]” (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.[12] 2.4.1.

Para el caso particular se evidencia que la sociedad demandante solicitó a la DIAN, el 22 de marzo de 2019, el cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 2º de la Resolución No. 1 de 2015[13] del Consejo Nacional de Estupefacientes y, en consecuencia, “se permita el ingreso de cemento por la aduana de Leticia”. De lo anterior, la accionada dio respuesta el 15 de abril de 2019, mediante oficio en el que expuso el fundamento del control fiscal que realiza la DIAN a la mercancía extranjera, entre ellos al cemento y agregó que “…expedir un memorando específico para el Amazonas en el cual se permita el acceso del cemento por el puerto de Leticia”, no es competencia de esa autoridad aduanera sino del Ministerio de Justicia. De acuerdo con lo anterior, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la demandante agotó en debida forma el requisito de renuencia. 2.5.

De la procedencia de la acción de cumplimiento Es necesario aclarar que con el ejercicio de la presente acción de cumplimiento la parte demandante, si bien es cierto, pide ordenar a la DIAN el acatamiento de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 2º de la Resolución No. 1 de 2015[14] del Consejo Nacional de Estupefacientes, en el sentido de permitir el ingreso de cemento importado por la aduana de Leticia, como pasa a explicarse para tal requerimiento la actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial que ya ejercitó, como acertadamente lo concluyó el a quo.

Expone la accionante que la DIAN incurrió en “interpretación incorrecta” de la normativa –Decreto Ley 2272 de 1991 y Resolución No. 1 de 2015-, con la decisión contenida en el Memorando 000346 de 2017 al no incluir como lugares inhabilitados para el ingreso de cemento importado a Leticia - Amazonas, pues en su criterio, de haberlo hecho encontraría que la resolución que pide cumplir contiene una excepción que habilita la importación de ese producto por la aduana de ese municipio.

Lo anterior impone que el análisis de las pretensiones de la demanda no se limita a ordenar cumplir un mandato presuntamente desconocido por la accionada, sino pronunciarse respecto de la legalidad de una decisión de la DIAN que no permite la importación de cemento por la aduana que pretende la parte actora. Prueba de lo anterior es que una de las peticiones de la demandante es ordenar a la DIAN que “retire” el Memorando No. 346 de 2017 “emitiendo uno nuevo en donde se ordene que se debe permitir el ingreso e importación de cemento a través de la aduana de Leticia”, como se dijo en la impugnación del fallo del Tribunal.

Es este orden de ideas, es absolutamente evidente que imponer el acatamiento de la Resolución No. 1 de 2015, en los términos formulados en la demanda, resulta abiertamente improcedente porque impone pronunciarse respecto de la legalidad de una decisión de la DIAN que no permite la importación en los términos que requiere la parte actora, pues este juez constitucional carece de competencia, en sede cumplimiento para pronunciarse de la legalidad de dicha determinación. Ahora bien, no puede desconocer la Sala que contra el Memorando No. 346 de 2017, ya cursa demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[15], iniciada por la misma demandante de la presente acción de cumplimiento, en el cual se pide su anulación y, en consecuencia, se permita importar cemento por la aduana de Leticia, en el cual mediante auto de 1º de febrero de 2019 se advirtió la improcedencia de la medida cautelar de suspensión provisional.

Así las cosas, si bien es cierto la diferencia que existe en las pretensiones del medio de control de cumplimiento y las formuladas en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, en todo caso abordar el fondo del análisis de esta acción constitucional impone que se deba analizar la legalidad de una decisión de la DIAN que ya fue acusa de ilegal ante el juez natural, todo lo cual demuestra la existencia de otro mecanismo judicial al cual ya acudió la demandante en procura de la satisfacción de sus intereses y en el cual incluso requirió la imposición de medidas cautelares, acudiendo el mismo perjuicio que ahora invoca, que le fueron denegadas.

En conclusión, como lo advirtió el Tribunal el presente medio de control de cumplimiento deviene en improcedente en los términos del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial del cual ya hizo uso la parte actora y está en curso, por tanto, se confirmará la sentencia impugnada pero en los términos antes expuestos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Por la cual se unifica y actualiza la normatividad sobre el control de sustancias y productos químicos [2] ARTÍCULO 2o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las disposiciones consignadas en la presente resolución se aplicarán en todo el territorio nacional.

PARÁGRAFO 1 o. No obstante lo señalado en el presente artículo, el control para el manejo del cemento y de los combustibles contemplado en el artículo 4o de la presente resolución, solo se aplicará en los diez (10) departamentos con mayor afectación por presencia de cultivos ilícitos, que determine anualmente la fuente oficial de monitoreo de cultivos ilícitos en Colombia (Sistema Integral de Monitoreo de Cultivos Ilícitos-SIMCI-UNODC) o quien haga sus veces. [3] No. 11001-03-27-000-2018-00038-00 [4] Fls. 90-98. [5] “Artículo 150.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”. [6] “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. [7] "Por la cual se unifica y actualiza la normatividad sobre el control de sustancias y productos químicos" 4.

Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”[8].

(Negrita fuera de texto) [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. [10] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Magistrada Ponente: Susana Buitrago. [11] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.

ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. [12] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011- 00019. [13] "Por la cual se unifica y actualiza la normatividad sobre el control de sustancias y productos químicos" [14] "Por la cual se unifica y actualiza la normatividad sobre el control de sustancias y productos químicos" [15] No. 11001-03-27-000-2018-00038-00, C.P. Hernando Sánchez Sánchez