ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / OBLIGACIÓN DE LAS AGENCIAS DE ADUANAS DE VERIFICAR LA AUTENTICIDAD DEL SOPORTE DEL RÉGIMEN DE IMPORTACIÓN / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada valoración normativa / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No configuración [L]a Sala [deberá] determinar si la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en los defectos alegados por la parte tutelante o si, por el contrario, los derechos fundamentales de la sociedad accionante no fueron desconocidos por cuenta de la decisión de segunda instancia, dictada al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó la actora en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.

(…) [A juicio de la Sala,] no se advierte una indebida aplicación de la norma en comento, toda vez que los alcances otorgados a la misma por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar, están acorde con el espíritu del legislador, pues decidió validar el acto administrativo mediante el cual la DIAN sancionó a la actora (…), al importador y a la agencia de aduanas por encontrar acreditada su responsabilidad, hipótesis que, contrario a los alegatos de la parte tutelante, está amparada por el (…) artículo [503 del Decreto 2685 de 1999].

(…) Así pues, atendiendo el marco normativo y jurisprudencial citado (…), itera esta Sala Constitucional que, contrario a los argumentos expuestos por el apoderado de la parte tutelante, el ordenamiento jurídico sí obliga a las agencias de aduanas a verificar la autenticidad de los documentos que constituyen el soporte del régimen de importación toda vez que estas: (i) reciben un aval por parte de la autoridad aduanera para realizar su actividad, la cual ejercen como auxiliar de la función pública, (ii) deben colaborar con las autoridades aduaneras en la estricta aplicación del ordenamiento jurídico interno relacionado con asuntos de comercio exterior, y (iii) son responsables por la veracidad y exactitud de los datos consignados en las declaraciones de importación o exportación. Luego, no son de recibo los reproches del escrito de amparo en cuanto a que a la sociedad actora, en su condición de agencia de aduanas, no le correspondía verificar la autenticidad de los documentos presentados por el importador.

(…) Por último, no desconoce la Sala que la tutelante alegó como desconocidos los artículos 3, 4, 27-2, 27-4, 121 y 476 del Decreto 2685 de 1999 y los artículos 187 y 188 de la Resolución 4240 de 2000 proferida por la DIAN, no obstante, son estas mismas normas las que imponen las obligaciones que competen a las agencias de aduanas, varias de ellas utilizadas como sustento de este proveído.

(…) [En consecuencia,] se negará la protección constitucional reclamada. FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 - ARTÍCULO 3 - ARTÍCULO 4 - ARTÍCULO 27 - NUMERAL 2 - NUMERAL 4 - ARTÍCULO 121 - ARTÍCULO 476 - ARTÍCULO 503. / RESOLUCIÓN 4240 DE 2000 - ARTÍCULO 187 - ARTÍCULO 188. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02814-00(AC) Actor: AGENCIA DE ADUANAS CONTINENTAL DE ADUANAS S.A.S. NIVEL 1 Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Procede la Sala a resolver la solicitud de amparo presentada por AGENCIA DE ADUANAS CONTINENTAL DE ADUANAS S.A.S. NIVEL 1, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 26 de mayo de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud Mediante escrito radicado[1] el 13 de junio de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación, la sociedad actora, actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela invocando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y “a la prevalencia del derecho sustancial”, los cuales fueron presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Bolívar, autoridad judicial que conoció en segunda instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la accionante en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, trámite adelantado bajo el radicado 130013333004-2013-00088-01. 2.

Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza así: 1.2.1. La sociedad accionante, en su calidad de agencia de aduanas, tramitó importación en nombre de la empresa “Cintas y Varios S.A.”. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional –DIAN detectó, en control posterior, que la factura que soportaba dicha importación “era falsa”, de acuerdo con la información que reportó el proveedor del importador. 1.2.2.

Con fundamento en lo anterior, la DIAN profirió los requerimientos No. 01434 y 01432, ambos del 22 de noviembre de 2010, mediante los cuales solicitó a la accionante y a la compañía importadora “la entrega de la mercancía, so pena de la aplicación de la sanción a que se refiere el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999”. Dicho requerimiento fue atendido por el Representante Legal de “Cintas y Varios S.A.”, indicando que “las mercancías requeridas fueron consumidas en su totalidad, por tal motivo no se pueden colocar a su disposición…”.

Por su parte, la entidad actora allegó respuesta informando que no eran tenedores de dicha mercancía. 1.2.3. El 9 de mayo de 2012, la División de Gestión de Fiscalización de la DIAN –Seccional Cartagena, profirió requerimiento especial aduanero No. 000095, mediante el cual propuso imponer al importador “Cintas y Varios S.A.”, y al declarante (acá tutelante), sanción económica de $167.134.170, por no entregar la mercancía requerida, la cual estaba amparada en un documento falso, ello con fundamento en lo establecido en el artículo 503 del decreto 2685 de 1999. 1.2.4.

Mediante Resolución No. 001912 del 28 de agosto de 2012, la División de Gestión de Liquidación de la DIAN avaló la propuesta del requerimiento especial, imponiendo la sanción económica en contra de ambas sociedades. En desacuerdo con dicho acto administrativo, las afectadas presentaron recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante Resolución No. 10190 del 17 de diciembre de 2012, en el sentido de confirmar en su totalidad la decisión recurrida. 1.2.5.

La accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los citados actos, trámite judicial que correspondió en primera instancia al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena el cual, con providencia de 30 de septiembre de 2015, dispuso: “Primero. Declarar la nulidad parcial del ordinal tercero de la resolución 001912 de 28 de agosto de 2012 en lo que tiene que ver con la orden (sic) hacer efectiva la póliza de cumplimiento de disposiciones legales (…) expedida por la compañía aseguradora Seguros del Estado.

Segundo. Negar las pretensiones de la demanda presentada por la agencia de aduanas Continental de Aduanas S.A.S. (…)”. 1.2.6. La actora elevó recurso de apelación contra la decisión proferida por el a quo, alzada que conoció el Tribunal Administrativo de Bolívar, que mediante sentencia de 29 de noviembre de 2018, confirmó la decisión objeto de estudio. 1.2.7.

Al respecto, consideró la autoridad judicial cuestionada que los actos administrativos enjuiciados estaban ajustados a derecho toda vez que: “(i) no hubo indebida motivación del fallo por errónea interpretación e indebida aplicación del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 y de las obligaciones de las agencias de aduanas, pues como quedó establecido, sí era procedente interponer a la demandante en su condición de declarante, la sanción por no poner a disposición de la DIAN la mercancía que ingresó al país amparada en una factura que resultó ser falsa, en la medida en que la agencia de aduanas obvió su deber de verificar la veracidad y exactitud de los documentos que constituyeron el soporte de la importación. (ii) no existió indebida aplicación de la misma norma, por cuanto la agencia de aduanas Continental de Aduanas no podía ser comisionada a entregar una mercancía que no está en capacidad de poner a disposición de la DIAN, ello en la medida que para determinar la procedencia de dicha sanción, la entidad demandada no estaba en la obligación de verificar en manos de quien estaba la mercancía por cualquiera de las causales contempladas en la norma, y los destinatarios de la misma son a su vez el importador o el declarante, cuando el primero haya acudido a un intermediario, como sucedió en el caso concreto, cuando hayan dado lugar a la causal de aprehensión de la mercancía, que para el caso fue la de no corresponder los documentos soporte presentados con la operación de comercio exterior declarada.

(iii) Tampoco hubo por parte del a quo errónea interpretación y aplicación de las normas sobre la responsabilidad administrativa de las agencias de aduanas, puesto que, como se ha dejado claro, al establecer la normatividad que estas responden tanto por la exactitud y veracidad de la información contenida en los documentos que suscriban los representantes aduaneros acreditados ante la DIAN, debe entenderse que entre ellos se incluyen los documentos soportes, específicamente la factura, por lo tanto, no hubo error alguno en la apreciación de la norma por el a quo”. 3.

Sustento de la vulneración A juicio del tutelante, a través de la providencia cuestionada se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y “a la prevalencia del derecho sustancial” pues, en su criterio, la autoridad judicial cuestionada incurrió en defecto sustantivo y violación directa de la Constitución. Al respecto, se refirió en conjunto sobre ambos.

Como primera medida argumentó que el Tribunal accionado realizó una indebida interpretación del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, pues dicha norma es clara en establecer que en caso de que no se pueda cumplir con la obligación de poner la mercancía requerida a disposición de la autoridad aduanera (aprehensión), se impondrá la sanción económica establecida en dicha norma al importador o a la agencia de aduanas, “según sea el caso, pero no a ambos, toda vez que la norma es excluyente”.

Manifestó que a la agencia de aduanas no le asistía la obligación de responder por la veracidad, exactitud y legalidad de los documentos que son entregados por su cliente, los cuales son obtenidos directamente por este. A su vez, alegó que no era su deber conocer si una factura comercial internacional es fiel copia de la expedida por el proveedor “puesto que si el documento aportado se observa original, no tiene tachas ni enmendaduras, entiende la agencia que lo entregado por el importador es correcto”.

Indicó que fue el importador, “Cintas y Varios S.A.”, el responsable de la disparidad entre la factura soporte en las importaciones (misma que fue entregada a la accionante) y la enviada por el proveedor a la DIAN. Con fundamento en ello, expresó que la sanción ante la imposibilidad de aprehender la mercancía debió haber sido impuesta solamente a dicha compañía y no a Continental de Aduanas S.A.S., “pues fue el importador quien originó la causal de aprehensión que devino en que debiese entregar la mercancía, y al no hacerse por haberla consumido, la multa en cuestión debió imponerse al importador y no al declarante puesto que el articulo 503 pluricitado indica –importador o declarante- mas no ambos”.

Resaltó que el artículo 503 del Estatuto Tributario es claro en establecer que, solo cuando la agencia de aduanas sea la responsable de la causal de aprehensión es la llamada a entregar materialmente la mercancía a la autoridad aduanera y, en el caso de no poderlo hacer, será la responsable de la sanción que eso deriva. Indicó que en el sub examine, fue la compañía importadora quien entregó el documento soporte que fue detectado por la DIAN como irregular, por ende, debería ser está la única sancionada, pues la norma citada en precedencia no determina un castigo “a todos por igual”, sino una sanción al importador o al declarante, lo que significa que es excluyente y la multa se impondrá según sea el caso “al uno o al otro”.

Con fundamento en esto, la parte tutelante sostuvo que haber declarado su responsabilidad e imponer sanción económica en su contra, implica obviar el sentido claro y expreso del artículo 503 del Estatuto Tributario, reiterando que dicho precepto estableció de forma clara que la sanción debe recaer sobre importador o agencia de aduanas, según sea el caso, pero no en ambas, como erróneamente lo propuso el acto administrativo enjuiciado, tesis que, posteriormente, fue validada por el Tribunal cuestionado.

Manifestó que no estaba en la posibilidad jurídica ni material de poner a disposición de la DIAN la mercancía requerida, toda vez que no era propietaria de la misma ni ejerció sobre ésta facultad dispositiva alguna, luego eso dependía de un acto ajeno a su voluntad, resaltando que a Continental de Aduanas S.A.S., solo “le correspondía conocer la información de tipo aduanero y la custodia de los documentos que reflejan la operación de comercio exterior dada su calidad de agente aduanero”.

Insistió en que “el legislador aduanero no consagró como conducta sancionable para el agente de aduanas la conducta de encontrarse documentación falsa relacionada con la operación comercial, puesto que esta es una obligación del importador de la que se deriva su obligación de poner la mercancía a disposición de la aduana en caso de haber cometido fraude”, resaltando que la revisión de dichos documentos escapa de sus obligaciones legales, explicando que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar “excedió los límites de las obligaciones que corresponden a los agentes de aduanas”.

Por último, alegó como desconocidos los artículos 3, 4, 27-2, 27-4, 121 y 476 del Decreto 2685 de 1999 y los artículos 187 y 188 de la Resolución 4240 de 2000 proferida por la DIAN, sin referir argumento adicional más allá de citar dichos preceptos legales. 4. Pretensiones De la lectura del escrito de tutela, se tiene que la parte actora elevó las siguientes pretensiones: “Primero. Tutelar a favor de la Agencia de Aduanas Continental S.A.S, (…) sus derechos fundamentales (…) vulnerados por el Tribunal Administrativo de Bolívar con la sentencia 130-2018 del 29 de noviembre de 2018 y por el Juzgado Cuarto Administrativo de Cartagena en la sentencia de 30 de septiembre de 2015.

Segundo. Revocar y con ello dejar sin valor y sin efectos jurídicos la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar (…) Tercero. Ordenar al Tribunal Administrativo de Bolívar que decida nuevamente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del 30 de Septiembre de 2015, por las razones expuestas en el recurso de apelación incoada por Agencia de Aduanas Continental S.A.S (…).

Cuarto. Que mientras se surte el trámite de la acción de tutela se conmine a la DIAN a no adelantar ninguna actuación de cobro (…)”. 1.5. Trámite en primera instancia Con auto de 16 de junio de 2019 (fls. 161-162), el Despacho sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia. Como consecuencia de lo anterior, dispuso notificar como accionados a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar.

A su vez, ordenó vincular al Juzgado Cuarto Administrativo de Cartagena, autoridad que conoció en primera instancia el trámite que se cuestiona, como terceros con interés en las resultas del proceso, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, a Mapfre Seguros Generales de Colombia, a Seguros del Estado S.A., a Cintas y Varios S.A y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.6.

Contestaciones Surtidas las notificaciones ordenadas en la providencia citada en precedencia, los accionados y demás vinculados se pronunciaron de la siguiente manera: 1.6.1. Tribunal Administrativo de Bolívar Actuando a través de la Magistrada ponente de la decisión objeto de tutela, allegó informe con el que solicitó que se rechazara por improcedente la acción de amparo de autos toda vez que la misma no cumple con los requisitos de procedibilidad adjetiva.

Indicó que lo pretendido por la sociedad actora es reabrir el debate propio del juez natural, desnaturalizando con esto la finalidad de la petición de amparo constitucional. Respecto del fondo del asunto, indicó que la decisión proferida en segunda instancia por dicha Corporación, guardó concordancia con la jurisprudencia vigente para la época de los hechos, así como con la normativa que rige el asunto objeto de estudio. 1.6.2.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian La Subdirectora de Gestión de Representación Externa de la Dirección de Gestión Jurídica, rindió informe con el que solicitó que se negaran las pretensiones de amparo toda vez que la misma no reúne los requisitos de procedibilidad adjetiva fijados por la Corte Constitucional, cuando lo pretendido es cuestionar providencias judiciales en firme que gozan de absoluta validez.

Expuso que de la lectura del escrito introductorio se advierte que lo pretendido por la parte interesada es reabrir el debate que se adelantó en sede ordinaria, pretendiendo imponer sus argumentos sobre las decisiones judiciales cuestionadas, súplicas que desbordan el ámbito de competencia del juez de tutela. Resaltó que las garantías constitucionales de la sociedad tutelante no fueron desconocidas por el Tribunal Administrativo de Bolívar, diferente es que la tutelante no comparta sus argumentos, los cuales fueron debidamente sustentados en la sentencia censurada. 1.6.3.

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Actuando a través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, expuso que, revisados los supuestos fácticos que sustentan el asunto de la referencia, la ANDJE no tiene relación con la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegada por la sociedad tutelante, toda vez que los hechos expuestos no se relacionan en nada con sus labores y competencias, las cuales son asignadas por la ley.

Con fundamento en lo anterior solicitó se declarara falta de legitimación en la causa por pasiva y como consecuencia de esto, se desvinculara del presente proceso. 1.6.4. Los demás interesados, pese a que fueron debidamente notificados, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[2], modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017, el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, teniendo en cuenta que es el reglamento actual del Consejo de Estado. 2.

Asunto bajo análisis De acuerdo con el escrito de tutela, corresponde a la Sala determinar si la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en los defectos alegados por la parte tutelante o si, por el contrario, los derechos fundamentales de la sociedad accionante no fueron desconocidos por cuenta de la decisión de segunda instancia, dictada al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó la actora en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, seguido con el radicado No. 130013333004-2013-00088-01.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y, de encontrarlos superados; (iii) el análisis del caso concreto. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[3], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[4], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[5] (Negrilla fuera de texto).

Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[6] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -procedencia adjetiva-.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; e iii) inmediatez, cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad de la acción 4.1. No existe reparo en el proceso de la referencia, en cuanto al juicio de procedibilidad en relación con el primero de los requisitos, esto es, que en principio no se trate de tutela contra decisión de tutela, ya que la sentencia que se ataca fue dictada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la sociedad tutelante en contra de la DIAN. 4.2.

Frente al estudio del segundo de los requisitos, el de la inmediatez, se observa que la providencia que puso fin al proceso cuestionado fue proferida el 29 de noviembre de 2018, notificada vía correo electrónico el día 23 de enero de 2019, lo que implica que cobró ejecutoria el 28 del mismo mes y año, mientras que la acción de tutela fue presentada el 13 de junio de 2019, luego, se entiende que se cumple con el requisito, en tanto se trata de un término razonable para acudir al juez constitucional. 4.3.

Respecto a la subsidiaridad, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales pues, de entrada, se advierte que los argumentos presentados por la parte actora no se ajustan a las causales taxativas contempladas en el ordenamiento jurídico para acudir al recurso extraordinario de revisión y tampoco resulta procedente el de unificación de jurisprudencia, por no invocarse como desatendidas sentencias de esa naturaleza, de conformidad con lo establecido por el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011.

Bajo las anteriores consideraciones corresponde a la Sala abordar el estudio de fondo del caso concreto. 5. Cuestión previa Previo a resolver el asunto, observa la Sala que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en su escrito de contestación de la tutela, solicitó ser desvinculado del proceso de autos alegando falta de legitimación en la causa por pasiva.

Al respecto, se advierte que la solicitud no es procedente teniendo en cuenta que su vinculación al trámite de la referencia se hizo en calidad de tercero con interés en las resultas del proceso, pues estuvo vinculado al interior del trámite ordinario objeto de censura en autos. Así las cosas, esta petición será denegada. 6. Asunto bajo análisis Cumplidos los requisitos de procedibilidad, corresponde a este juez constitucional determinar si en el presente caso la decisión judicial proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en los yerros señalados en el escrito de amparo, estos son, defecto sustantivo y violación directa de la Constitución. Al respecto, se observa que las censuras propuestas por la tutelante radican en que (i) el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 establece que se debe sancionar al importador o declarante, según sea el caso, mas no impone la posibilidad de sancionar a los dos, como erróneamente lo realizó la DIAN y obvió el Tribunal Administrativo de Bolívar en la sentencia cuestionada.

Y, (ii) las agencias de aduanas (como es el caso de la tutelante) no tienen el deber legal de verificar la autenticidad de los documentos que constituyen el soporte del régimen de importación. 6.1. En cuanto al primer reproche, es imperioso citar la norma de la cual la parte interesada alegó una indebida aplicación (art. 503 Decreto 285 de 1999)[7], establece el precepto en comento: “ARTICULO 503.

SANCIÓN A APLICAR CUANDO NO SEA POSIBLE APREHENDER LA MERCANCÍA. Cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la misma, que se impondrá al importador o declarante, según sea el caso.

También se podrá imponer la sanción prevista en el inciso anterior, al propietario, tenedor o poseedor, o a quien se haya beneficiado de la operación, o a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías, o a quien de alguna manera intervino en dicha operación, salvo que se trate de un adquirente con factura de compraventa de los bienes expedida con todos los requisitos legales.

Si se trata de un comerciante, la operación deberá estar debidamente registrada en su contabilidad. (…)”. De la simple lectura de la disposición en cita, se observa que, como lo alegó la sociedad accionante, el primer inciso de dicha regla establece que cuando no sea posible poner a disposición de la autoridad aduanera la mercancía requerida, porque la misma haya sido consumida, destruida o transformada, lo procedente en ese evento es imponer la sanción de la que trata el artículo arriba trascrito, la cual deberá ser impuesta al importador o al declarante, como lo advierte el tutelante.

No obstante, el representante de la sociedad Continental de Aduanas S.A., ignoró por completo que el mismo artículo, en su inciso segundo, consagró la posibilidad de que dicha sanción, a su vez, pueda recaer sobre “el propietario, tenedor o poseedor, o a quien se haya beneficiado de la operación, o a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías, o a quien de alguna manera intervino en dicha operación”.

Al respecto, esta Corporación, en cuanto a la controversia objeto de estudio en el presente acápite, en sentencia de 16 de septiembre de 2010, proferida por la Sección Primera,[8] expuso: “Resulta oportuno destacar que cuando el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, dispone que cuando no sea posible la aprehensión o decomiso de la mercancía la sanción a imponer será la de una multa equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la mercancía, no se está hablando propiamente de “obligaciones aduaneras”, sino de las “sanciones aduaneras” derivadas del incumplimiento de tales obligaciones.

Para esta Corporación resulta claro que el precepto legal en cita consagra la posibilidad de aplicar individualmente esa misma multa a los distintos sujetos intervinientes en la respectiva operación de contrabando, pues en últimas, al establecer esa sanción pecuniaria, el legislador, antes que buscar el recaudo efectivo de los tributos aduaneros dejados de cancelar, lo que está haciendo realmente es dosificar la pena, buscando reprimir drásticamente la evasión y el contrabando, tomando en cuenta su incidencia negativa en la economía nacional y en el desarrollo del país. Por lo anterior, se impone la reiteración de los criterios consignados en la sentencia proferida el 13 de diciembre 2005, Rad. 1998-06303, M. P. Dr Camilo Arciniegas Andrade, en donde el Consejo de Estado expresó: (…)”.

(Negrillas y Subrayas propias). Descendiendo al caso concreto, se tiene que el Tribunal Administrativo cuestionado, justificó la sanción impuesta a la tutelante y a “Cintas y Varios S.A.” argumentando que “…no es cierto que con los actos acusados la entidad demanda hubiera impuesto una sanción de forma objetiva, pues la norma que la contiene –art. 503 Decreto 2685 d 1999- es clara en cuanto a la procedencia de la misma, es decir, tiene lugar la sanción siempre que se tenga por probada una de las causales de aprehensión enlistadas en el artículo 502 (…) de manera que, al haberse determinado la responsabilidad tanto del importador como del declarante de la mercancía, era e (sic) de plano procedente la imposición de la sanción a cada uno de ellos…”: Así las cosas, no se advierte una indebida aplicación de la norma en comento, toda vez que los alcances otorgados a la misma por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar, están acorde con el espíritu del legislador, pues decidió validar el acto administrativo mediante el cual la DIAN sancionó a la actora, ello, con fundamento en el material probatorio que reposa al interior del medio de control (el cual no es objeto de reproche en el asunto de autos), al importador y a la agencia de aduanas por encontrar acreditada su responsabilidad, hipótesis que, contrario a los alegatos de la parte tutelante, está amparada por el citado artículo y tiene pleno sustento legal.

Con fundamento en lo expuesto en párrafos precedentes, advierte esta Sala Constitucional que los reproches objeto de estudio en el presente acápite no tienen vocación de prosperar. 6.2. Ahora bien, en lo relacionado con el argumento según el cual las agencias de aduanas no tienen la obligación legal de verificar la autenticidad de los documentos que constituyen el soporte del régimen de importación, la Sala advierte que no está llamado a prosperar, como pasará a explicarse.

El artículo tercero del Decreto 2685 de 1999 establece que serán responsables de las obligaciones aduaneras “el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía; así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediario y el declarante, en los términos previstos en el presente Decreto”.

Por su parte, el artículo 12 del mismo decreto define a las agencias de aduana como: “Las agencias de aduanas son las personas jurídicas autorizadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para ejercer el agenciamiento aduanero, actividad auxiliar de la función pública aduanera de naturaleza mercantil y de servicio, orientada a garantizar que los usuarios de comercio exterior que utilicen sus servicios cumplan con las normas legales existentes en materia de importación, exportación y tránsito aduanero y cualquier operación o procedimiento aduanero inherente a dichas actividades.

Las agencias de aduanas tienen como fin esencial colaborar con las autoridades aduaneras en la estricta aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior para el adecuado desarrollo de los regímenes aduaneros y demás actividades y procedimientos derivados de los mismos. (…)”. En concordancia con lo anterior, el artículo 27.4, ejusdem, fija la responsabilidad que le asiste a dichas agencias.

Al respecto establece: “RESPONSABILIDAD DE LAS AGENCIAS DE ADUANAS. Las agencias de aduanas que actúen ante las autoridades aduaneras serán responsables administrativamente por las infracciones derivadas del ejercicio de su actividad. Igualmente, serán responsables por la exactitud y veracidad de la información contenida en los documentos que suscriban sus agentes de aduanas acreditados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y responderán administrativamente cuando por su actuación como declarantes hagan incurrir a su mandante o usuario de comercio exterior que utilice sus servicios en infracciones administrativas aduaneras que conlleven la liquidación de mayores tributos aduaneros, la imposición de sanciones o el decomiso de las mercancías.

(…)”. A su vez, en cuanto al régimen de responsabilidad de estas sociedades, la Sección Primera de esta Corporación, con providencia de 20 de junio de 2012[9] indicó: « (…) RESPONSABILIDAD DE LAS SOCIEDADES DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA. La intermediación aduanera constituye una actividad auxiliar a la función pública aduanera, en los términos del artículo 12 del Decreto 2685 de 1999, de naturaleza mercantil, cuya finalidad principal consiste en colaborar con las autoridades aduaneras en la estricta aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior, para el adecuado desarrollo de los regímenes aduaneros y demás procedimientos o actividades derivadas de la misma.

De conformidad con el artículo 22 ídem, vigente al momento de los hechos, las sociedades de intermediación aduanera son responsables por la veracidad y exactitud de los datos consignados en las declaraciones de importación o exportación, tránsito aduanero y demás documentos transmitidos electrónicamente o suscritos en desarrollo de su actividad.

(…) En virtud de la normativa analizada, la Sala colige que el alcance de la responsabilidad de las SIA está determinado por su intermediación en las operaciones de comercio exterior, en las cuales actúan como declarantes, siendo su obligación la de responder por la veracidad y exactitud de los datos consignados en las declaraciones de importación, a la luz de lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 2685 de 1999, antes de ser modificado por el Decreto 2883 de 2008, en especial, los relacionados con la sociedad importadora a nombre de quien ejercen el mandato aduanero.

Es claro, entonces, para la Sala, que las sociedades de intermediación aduanera están en la obligación de verificar la información que suministran sus clientes sobre sus negocios y más aún sobre su propia existencia, con miras a establecer si la actividad que someten a la labor de las autoridades aduaneras guarda o no un objeto lícito y se ajusta a la ley.

Al respecto, conviene traer a colación la sentencia de la Sección Cuarta de esta Corporación, en la que se precisó: “En efecto, como se señaló en la sentencia citada, cuando se trata de importaciones, si bien la obligación aduanera nace por la introducción de la mercancía de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional, comprende la presentación de la declaración de importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar y, tal vez la intervención más importante durante el trámite de la importación es la de las sociedades de intermediación aduanera que a nombre y por encargo de los importadores adelantan todo el procedimiento.

Por ello, su actividad tiene la naturaleza de auxiliar de la función pública aduanera, son personas especializadas en el tema, a quienes se les confían labores muy importantes en todo lo relacionado con el comercio internacional, labores que van desde el adelantamiento del trámite hasta la liquidación y pago de los tributos que gravan las importaciones, por lo que se espera una gestión cabal e impecable y de la que espera tanto la Administración como el importador, que se adelante responsablemente y consecuente con la importancia de la labor encomendada.

Las fallas que pueda tener una sociedad de intermediación aduanera en el cumplimiento de su labor le genera las responsabilidades a las que se hizo referencia”. Así pues, atendiendo el marco normativo y jurisprudencial citado en precedencia, itera esta Sala Constitucional que, contrario a los argumentos expuestos por el apoderado de la parte tutelante, el ordenamiento jurídico sí obliga a las agencias de aduanas a verificar la autenticidad de los documentos que constituyen el soporte del régimen de importación toda vez que estas: (i) reciben un aval por parte de la autoridad aduanera para realizar su actividad, la cual ejercen como auxiliar de la función pública, (ii) deben colaborar con las autoridades aduaneras en la estricta aplicación del ordenamiento jurídico interno relacionado con asuntos de comercio exterior, y (iii) son responsables por la veracidad y exactitud de los datos consignados en las declaraciones de importación o exportación. Luego, no son de recibo los reproches del escrito de amparo en cuanto a que a la sociedad actora, en su condición de agencia de aduanas, no le correspondía verificar la autenticidad de los documentos presentados por el importador “Cintas y Varios S.A.”, pues, atendiendo la labor que estas desempeñan, la ley les impone el deber de verificar la autenticidad de los documentos que constituyen el soporte de importación, como acertadamente lo concluyó el Tribunal Administrativo de Bolívar en la sentencia objeto de debate en el asunto de autos.

Por último, no desconoce la Sala que la tutelante alegó como desconocidos los artículos 3, 4, 27-2, 27-4, 121 y 476 del Decreto 2685 de 1999 y los artículos 187 y 188 de la Resolución 4240 de 2000 proferida por la DIAN, no obstante, son estas mismas normas las que imponen las obligaciones que competen a las agencias de aduanas, varias de ellas utilizadas como sustento de este proveído. 7.

Conclusión Con fundamento en los argumentos expuestos en los párrafos precedentes, se negará la protección constitucional reclamada por la sociedad Continental de Aduanas S.A.S., toda vez que no se advierte que la autoridad judicial accionada hubiese desconocido las garantías constitucionales de la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación propuesta por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de amparo presentada por AGENCIA DE ADUANAS CONTINENTAL DE ADUANAS S.A.S. NIVEL 1., conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

QUINTO: En caso de no ser impugnada la presente decisión, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ALVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Fls. 1 - 49 [2] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [3] Sala Plena del Consejo de Estado.

Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germánia Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. [4] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [5] Ídem. [6] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [7] Norma vigente al momento de los hechos. [8] 11001 0327 000 2004 00081 00 [9] Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Expediente 2008-00171-01.