TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE PROCESO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO - Normativa / TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE PROCESO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO - Noción / TÉRMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO LEY 1739 DE 2014 - Alcance / TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO LEY 1123 DE 2015 - Requisitos para su procedencia / TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE PROCESO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO – Finalidad / TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE PROCESO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO – Oportunidad / COMITÉ DE CONCILIACIÓN Y TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE LA DIAN – Competencia Se advierte que si bien en el caso la competencia para resolver sobre la solicitud de terminación por mutuo acuerdo correspondía al Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la DIAN -nivel central- (art. 2 del Decreto 1123 de 2015), con ocasión de que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración fue expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, y que contra sus decisiones solo procede recurso de reposición, no lo es menos que INORCA SAS dirigió tal solicitud al Comité de Conciliación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Popayán e interpuso el recurso de reposición y subsidiario de apelación ante el citado comité de Popayán y ante el Comité de Defensa Judicial de la DIAN (nivel central).

Igualmente se advierte que el Comité Seccional de Popayán resolvió el recurso de reposición y concedió el recurso de apelación ante el Comité de Defensa Judicial de la DIAN (nivel central), quien en efecto decidió dicho recurso, en el sentido de confirmar la negativa a la solicitud de terminación. En tal acto, se aludió al aspecto de la competencia en comento, y que con fundamento en los artículos 41 y 306 del CPACA y 133 del CGP, «se tendrá por subsanada esta irregularidad y se procederá a resolver el recurso de apelación interpuesto».

(…) [A]l operar la caducidad por no promoverse el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el plazo dispuesto en el artículo 164 numeral 2) literal d) del CPACA [4 meses], implica para el Estado la pérdida de interés para conciliar o transar. En ese caso, ante la firmeza e inalterabilidad de la actuación administrativa, lo procedente es obtener el pago de la obligación tributaria debida, puesto que solo es posible transar un litigio que se encuentra pendiente y no uno terminado, respecto del cual ya no es posible su discusión en sede gubernativa o jurisdiccional.

En consecuencia, si la terminación por mutuo acuerdo busca evitar la controversia jurisdiccional, es imperativo que el acto administrativo no se encuentre en firme y que el término para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se encuentre vencido, pues ante la firmeza del acto o del fenómeno jurídico de la caducidad, desaparece el objeto sobre el cual “transar”.

FUENTE FORMAL: LEY 1739 DE 2014 – ARTÍCULO 56 / DECRETO 1123 DE 2015 – ARTÍCULO 7 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legalidad del numeral 3 del artículo 7 del decreto reglamentario 1123 de 2015 consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 24 de octubre de 2018 Exp. 11001-03-27-000-2015- 00081-00(22198) C.P. Milton Chaves García CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00368-01(23742) Actor: INDUSTRIAS NORTECAUCANAS SAS (INORCA SAS) Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 2 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que decidió «PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Condenar en costas de esta instancia a la parte demandante, según lo expuesto».

ANTECEDENTES El 11 de abril de 2011, INORCA SAS presentó la declaración del impuesto sobre la renta por el año gravable 2010, con un saldo a favor de $970.357.000[1]. Previo requerimiento especial, la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Popayán, profirió la Liquidación Oficial de Revisión N° 172412014000009 del 15 de abril de 2014, por medio de la cual modificó la declaración del impuesto sobre renta del año gravable 2010, presentada por la actora, en el sentido de desconocer el saldo a favor declarado e imponer sanción por inexactitud ($714.734.000), para determinar un saldo a pagar de $191.086.000[2].

Contra el anterior acto la demandante interpuso recurso de reconsideración[3]. El 13 de mayo de 2015, por medio de la Resolución N° 004324, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica del Nivel Central de la DIAN, confirmó el acto liquidatorio[4]. Dicho acto fue notificado personalmente el 27 de mayo de 2015[5].

El 28 de octubre de 2015, la demandante corrigió la declaración del impuesto sobre la renta del año 2010 y pagó el 100% del mayor impuesto determinado por la administración (fl. 16 c.a.). En la misma fecha, presentó solicitud de terminación por mutuo acuerdo del proceso de determinación oficial del impuesto de renta por el año gravable 2010, con fundamento en el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014[6].

Mediante Acta 2015-0004 del 5 de noviembre de 2015, el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo decidió no transar por considerar que la solicitud fue extemporánea y debió presentarse antes de que operara la caducidad para ejercer el medio de control ante la jurisdicción[7]. Contra la anterior decisión INORCA SAS interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación[8]; los cuales fueron resueltos mediante Acta 2015-0005 del 10 de diciembre de 2015[9] y la Resolución N° 002314 del 30 de marzo de 2016[10], respectivamente, en el sentido de confirmar la decisión de no aceptar la terminación por mutuo acuerdo.

DEMANDA INORCA SAS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones[11]: «1. DECLARAR LA NULIDAD de los siguientes actos administrativos: • Resolución N° 002314 del 30 de marzo de 2016 por la cual se resuelve un Recurso de Apelación. • Acta N° 2015-0004 del 05 de noviembre del 2015 por medio de la cual se niega una terminación por mutuo acuerdo. 2.

Que como consecuencia de la anterior declaratoria, RESTABLECER EN SU DERECHO a la sociedad INDUSTRIAS NORTECAUCANAS S.A.S., disponiendo que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo propuesta por el contribuyente es procedente (art. 56 de la Ley 1739 de 2014), y que el contribuyente no está obligado a pagar mayores impuestos, intereses, ni sanciones por el año gravable 2010, de acuerdo al beneficio tributario contenido en la reforma tributaria del 2014. 3.

Adicionalmente ordenar a la DIAN archivar el proceso con expediente N°. FS 2010 2012 000056 que se adelantó en la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Popayán. 4. Condenar en costas procesales y agencias en derecho a LA NACION – Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN». La actora invocó como normas violadas las siguientes: • Artículos 29 y 95 de la Constitución Política • Artículo 828 del Estatuto Tributario • Ley 1739 de 2014 • Decreto 1123 de 2015 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Manifestó que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo se presentó dentro del término establecido en el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014; que como no había reglamento que especificara el procedimiento para la presentación de dicha solicitud, no se podía exigir, una vez expedido el Decreto Reglamentario, que se cumplieran formalidades que impedían el acceso al beneficio que trajo la ley, en virtud de los principios de lesividad y eficacia de la Ley 1607 de 2012.

Estimó que si se acepta el argumento de la Administración según el cual solo se podía acceder a la transacción si se encontraba dentro del término de caducidad del medio control, se debe aplicar la excepción de ilegalidad del Decreto Reglamentario 1123 de 2015, en la medida que la actuación administrativa vulneró la ley, norma de jerarquía superior, la cual ya había estipulado un plazo para acceder a la terminación por mutuo acuerdo.

Indicó que hubo problemas técnicos que le impidieron presentar la corrección de la declaración de manera electrónica por lo que procedió a hacerlo en medio litográfico por recomendación de la Administración de Cali; que superado este inconveniente, presentó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo el 28 de octubre de 2015, es decir, dentro de la oportunidad legal.

Explicó que si bien se presentaron situaciones de hecho y de derecho que le imposibilitaron presentar la solicitud en el término de ejecutoria, se cumplieron los requisitos de la ley y la solicitud se presentó antes del 30 de octubre de 2015. Sostuvo que se deben aplicar los principios de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y el de favorabilidad en materia tributaria, pues en su entender, «si el pago se hizo antes de la fecha límite señalada en la Ley 1739 de 2014, se debe acceder al beneficio en razón a que se cumplió el requisito más importante».

Estimó que la actuación administrativa vulneró el debido proceso, porque el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Dirección Seccional de Impuestos de Popayán, carecía de competencia para expedir el Acta 2015-0004 del 5 de noviembre de 2015 y decidir de fondo sobre la solicitud de transacción, toda vez que, según el artículo 2 del Decreto 1123 de 2015, el competente era el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la DIAN; que como dicha falta de competencia es insubsanable, no es válido el argumento de la Administración según el cual se subsanó en aplicación del artículo 133 [parág.] del CGP.

Solicitó la aplicación del artículo 683 del ET relativo al principio de justicia tributaria. OPOSICION La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente[12]: Dijo que para la fecha de presentación de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo (28 de octubre de 2015) ya se encontraba vencido el término para demandar ante la Jurisdicción, toda vez que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración quedó ejecutoriada el 27 de mayo de 2015, por lo que al operar la caducidad, no era procedente acceder a dicha solicitud.

Manifestó que los argumentos expuestos en relación con la imposibilidad de presentar la corrección de la declaración no desvirtúan los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión de no transar el proceso, pues se verificó que no cumplía los requisitos exigidos en los artículos 56 de la Ley 1739 de 2014 y 7 del Decreto Reglamentario 1123 de 2015.

Afirmó que la Administración no negó el derecho de acceder al beneficio de la Ley 1739 de 2014, y que verificó que se cumplieran a cabalidad los requisitos exigidos por la ley y el reglamento, razón por la cual la actuación administrativa se ajustó a derecho y respetó el debido proceso. Se opuso a la pretensión de condena en costas. AUDIENCIA INICIAL El 2 de marzo de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 y se dictó sentencia[13].

En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, ni se solicitaron medidas cautelares, no se propusieron excepciones previas, se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación, y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en establecer la legalidad de los actos administrativos acusados y del acta por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición (Acta 2015-0005 del 10 de diciembre de 2015) interpuesto contra el acto que negó la transacción, la cual, aunque no fue demandada, se incluyó en virtud del artículo 163 del CPACA.

SENTENCIA apelaDA El Tribunal Administrativo del Cauca, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen a continuación[14]: Consideró que no se cumplió el requisito de haber presentado la solicitud de terminación por mutuo acuerdo hasta el 30 de octubre de 2015, toda vez que estaba condicionado a que no estuviera en firme el acto administrativo o hubiera operado la caducidad para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho; que como la Resolución N° 4324 del 13 de mayo de 2015, que agotó la vía administrativa, se notificó el 27 de mayo de 2015, el término de caducidad para presentar la demanda venció el 28 de septiembre de 2015, de acuerdo con el artículo 164 [num. 2; lit. d] del CPACA, por lo que, para la fecha de presentación de la solicitud (28 de octubre de 2015), el acto administrativo estaba en firme y no era procedente la transacción de conformidad con el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014.

Dijo que no son de recibo los argumentos de la demandante sobre los inconvenientes técnicos para presentar la corrección de la declaración, toda vez que para la fecha en que planteó la imposibilidad de corregir electrónicamente la misma, la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión, estaba en firme y había caducado el término para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Indicó que la actora no accedió a los beneficios de la Ley 1739 de 2014 porque dejó vencer el término de caducidad; que entre la fecha de expedición del Decreto Reglamentario 1123 de 2015 y la fecha de finalización del término de caducidad, no presentó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, la cual se radicó un mes después, cuando ya había finalizado el proceso administrativo.

En cuanto a la aducida prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, destacó que no se cumplió con el requisito relativo a que el acto fuera susceptible de discusión y que, por tanto, tampoco se vulneró el principio de justicia tributaria. En cuanto a la vulneración del debido proceso por la alegada falta de competencia del Comité Seccional para proferir el Acta que resolvió el recurso reposición, manifestó que dicha situación fue evidenciada por el Comité del Nivel Central al resolver el recurso de apelación; que como la actora no la alegó y el funcionario competente se pronunció, se entiende subsanada y, por ende, no hubo falta de competencia funcional de acuerdo con el artículo 2° del Decreto Reglamentario 1123 de 2015.

De conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, condenó en costas a la parte demandante por resultar vencida. RECURSO DE APELACIóN La parte demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente[15]: Consideró que el Tribunal no tuvo en cuenta que es a partir de la entrada en vigencia de la Ley, y no de la presentación de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, que se configuran los presupuestos para la procedencia de la transacción, uno de los cuales era que se hubiera notificado requerimiento especial, liquidación oficial de revisión, resolución sanción o la resolución que resuelve el recurso de reconsideración, es decir, que la situación jurídica no estuviera consolidada antes de la entrada en vigencia de la ley.

Afirmó que el a quo desconoció el plazo contemplado en el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014 y prefirió aplicar el artículo 7 del Decreto 1123 de 2015, norma de menor jerarquía, el cual contempló un requisito que redujo el término establecido en la ley para solicitar la terminación por mutuo acuerdo al condicionarla al término de caducidad de la acción. Dijo que el fallador de primera instancia no expuso los fundamentos jurídicos para desvirtuar el cargo consistente en la violación del principio de justicia tributaria; que la sociedad al pagar el 100% del impuesto a cargo dentro del plazo legal coadyuvó con el financiamiento de las cargas del Estado por lo que, la decisión de no aceptar la transacción, vulneró el principio de justicia tributaria, en la medida que se incrementó la carga de la sociedad al tener que pagar, además, las sanciones y los intereses con las actualizaciones correspondientes.

Reiteró, con base en sentencias de la Corte Constitucional, que la falta de competencia funcional del Comité Seccional de Popayán para expedir el Acta 2015-0004 del 5 de noviembre de 2015, es insubsanable y vició de nulidad la actuación administrativa, vulnerándose así los artículos 3 de la Ley 1437 de 2011 y 2 del Decreto Reglamentario 1123 de 2015, toda vez que dicha competencia radicaba en el Comité del Nivel Central de la DIAN; en consecuencia, se deben anular los actos acusados y declarar la procedencia de la transacción. Sostuvo que no se le debe condenar en costas porque no se causaron ni se demostraron.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante no intervino en esta procesal. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación[16]. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada y no condenar en costas a la parte demandante. Consideró que de acuerdo con los artículos 56 de la Ley 1739 de 2014 y 7 del Decreto Reglamentario 1123 de 2015, la solicitud de terminación por mutuo acuerdo presentada por la demandante era improcedente porque se radicó con posterioridad a la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Estimó que aducida la falta de competencia del Comité Seccional de Popayán para expedir el Acta 004 del 5 de noviembre de 2015 se subsanó, toda vez que no fue alegada por la actora y porque el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la DIAN resolvió el recurso de apelación interpuesto, preservándose así el debido proceso. Afirmó que no es procedente la condena en costas porque no existen pruebas que demuestren que se causaron, ni su monto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Decide la Sala sobre la legalidad de las Actas 2015-0004 y 2015-0005 del 5 de noviembre y del 10 de diciembre de 2015, respectivamente, así como de la Resolución N° 002314 del 30 de marzo de 2016, actos administrativos por medio de los cuales la DIAN negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo presentada por INORCA SAS, de conformidad con el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe establecer la procedencia de la terminación por mutuo acuerdo, de conformidad con lo establecido en la Ley 1739 de 2014 y en su Decreto Reglamentario 1123 de 2015, teniendo en cuenta la competencia de la entidad y el cumplimiento del requisito de oportunidad.

Sobre el tema de la competencia de la entidad, se observa lo siguiente: Considera la recurrente que la actuación administrativa acusada es nula porque el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Popayán no tenía competencia para resolver la solicitud de terminación por mutuo acuerdo.

Se encuentra probado que INORCA SAS dirigió la referida solicitud[17] al Comité de Conciliación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Popayán e interpuso el recurso de reposición y subsidiario de apelación[18] ante el citado Comité de Conciliación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Popayán, y el Comité de Defensa Judicial de la DIAN (Bogotá).

Se advierte que si bien en el caso la competencia para resolver sobre la solicitud de terminación por mutuo acuerdo correspondía al Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la DIAN -nivel central- (art. 2 del Decreto 1123 de 2015[19]), con ocasión de que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración fue expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, y que contra sus decisiones solo procede recurso de reposición, no lo es menos que INORCA SAS dirigió tal solicitud al Comité de Conciliación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Popayán e interpuso el recurso de reposición y subsidiario de apelación ante el citado comité de Popayán y ante el Comité de Defensa Judicial de la DIAN (nivel central).

Igualmente se advierte que el Comité Seccional de Popayán resolvió el recurso de reposición y concedió el recurso de apelación ante el Comité de Defensa Judicial de la DIAN (nivel central), quien en efecto decidió dicho recurso, en el sentido de confirmar la negativa a la solicitud de terminación. En tal acto, se aludió al aspecto de la competencia en comento, y que con fundamento en los artículos 41 y 306 del CPACA y 133 del CGP, «se tendrá por subsanada esta irregularidad y se procederá a resolver el recurso de apelación interpuesto»[20].

En ese orden, comoquiera que el comité competente conoció y se pronunció sobre la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, la alegada irregularidad se entiende subsanada, habiéndose garantizado el derecho de contradicción y el debido proceso de la demandante. Terminación por mutuo acuerdo El artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, sobre terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios, aduaneros y cambiarios, dispone, en lo pertinente, lo siguiente: «ARTÍCULO

56. TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS TRIBUTARIOS, ADUANEROS Y CAMBIARIOS. Facúltese a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos, en materia tributaria, aduanera y cambiaria, de acuerdo con los siguientes términos y condiciones: Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, los usuarios aduaneros y del régimen cambiario a quienes se les haya notificado antes de la entrada en vigencia de esta ley, requerimiento especial, liquidación oficial, resolución del recurso de reconsideración o resolución sanción, podrán transar con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, hasta el día 30 de octubre de 2015, el valor total de las sanciones, intereses y actualización, según el caso, siempre y cuando el contribuyente o responsable, agente retenedor o usuario aduanero, corrija su declaración privada y pague el ciento por ciento (100%) del impuesto o tributo, o del menor saldo a favor propuesto o liquidado. […] La terminación por mutuo acuerdo que pone fin a la actuación administrativa tributaria, aduanera o cambiaria prestará mérito ejecutivo, de conformidad con lo señalado en los artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario, y con su cumplimiento se entenderá extinguida la obligación por la totalidad de las sumas en discusión. […]

PARÁGRAFO 2 o. No podrán acceder a los beneficios de que trata el presente artículo los deudores que hayan suscrito acuerdos de pago con fundamento en el artículo 7o. de la Ley 1066 de 2006, el artículo 1o. de la Ley 1175 de 2007, el artículo 48 de la Ley 1430 de 2010, los artículos 147, 148 y 149 de Ley 1607 de 2012, que a la entrada en vigencia de la presente ley se encuentren en mora por las obligaciones contenidas en los mismos. […]

PARÁGRAFO 7 o. El término previsto en el presente artículo no aplicará para los contribuyentes que se encuentren en liquidación forzosa administrativa ante una Superintendencia, o en liquidación judicial los cuales podrán acogerse a esta facilidad por el término que dure la liquidación». El precepto legal parcialmente transcrito permitía la transacción de un porcentaje de los valores propuestos o determinados en procesos administrativos de carácter tributario, aduanero y cambiario en los que antes de entrada en vigencia de la ley[21] se haya notificado requerimiento especial, pliego de cargos, liquidación oficial de revisión, resolución del recurso de reconsideración o resolución sanción. La intención del legislador al expedir la Ley 1739 de 2014 era terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos en materia tributaria, aduanera y cambiaria que estuvieran en discusión en vía administrativa o que fueran susceptibles de demanda en vía judicial, es decir, que a la entrada en vigencia de la citada ley no estén definidos o concluidos.

Lo anterior, porque como se desprende de la misma ley, la terminación por mutuo acuerdo es la que pone fin a la actuación de la Administración, ya que la actuación administrativa tributaria, aduanera o cambiaria no ha finalizado, pues se encuentra en discusión. El artículo 56 de la Ley 1739 de 2014 fue reglamentado por los artículos 1, 2, 7 a 11 del Decreto 1123 de 2015.

En el artículo 7 del Decreto 1123 de 2015, se establecieron los requisitos para la procedencia de la terminación por mutuo acuerdo, así: «Artículo 7°. Procedencia de la terminación por mutuo acuerdo de los Procesos Administrativos Tributarios, Aduaneros y Cambiarios. Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, los deudores solidarios o garantes del obligado, los usuarios aduaneros y del régimen cambiario, podrán terminar por mutuo acuerdo con la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) hasta el 30 de octubre de 2015, en los términos del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, siempre y cuando cumplan con la totalidad de los siguientes requisitos: 1.

Que con anterioridad al 23 de diciembre de 2014, se haya notificado alguno de los siguientes actos administrativos: a) Requerimiento especial, ampliación al requerimiento especial, liquidación oficial de revisión, liquidación oficial de corrección aritmética, liquidación oficial de aforo, liquidación oficial de revisión al valor, liquidación oficial de corrección de tributos aduaneros o la resolución que resuelve el correspondiente recurso; b) Emplazamiento para declarar, pliegos de cargos, acto de formulación de cargos en materia cambiaria, resolución o acto administrativo que impone sanción dineraria de carácter tributario, aduanero o cambiario o su respectivo recurso, en las que no hayan impuestos o tributos en discusión. 2.

Que a 22 de diciembre de 2014, no se haya presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa. 3. Que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo se presente hasta el 30 de octubre de 2015, siempre y cuando no se encuentre en firme el acto administrativo por no haber agotado la vía administrativa o haber operado la caducidad para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.

Que a la fecha de la solicitud, el contribuyente corrija su declaración privada de acuerdo con el mayor impuesto o el menor saldo a favor propuesto o determinado, en el último acto administrativo a terminar por mutuo acuerdo, notificado con anterioridad a la presentación de la solicitud, sin incluir en la liquidación los valores que serán objeto de la terminación por mutuo acuerdo. 5.

Que se adjunte prueba del pago de los valores a que haya lugar. 6. Que se aporte la prueba del pago de la liquidación privada del impuesto o tributo objeto de terminación por mutuo acuerdo, a los que hubiere lugar. 7. Que se acredite prueba del pago del valor determinado en la declaración o declaraciones del año 2014, correspondientes al mismo impuesto objeto de la terminación por mutuo acuerdo, siempre que a ello hubiere lugar. […]».

En sentencia del 24 de octubre de 2018[22], la Sala se pronunció sobre la legalidad del numeral 3° del artículo 7° del Decreto Reglamentario 1123 de 2015, en la que se precisó lo siguiente: «[…] Como se indicó, el actor pidió la nulidad de la expresión “o haber operado la caducidad para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho” del artículo 7 del Decreto 1123 de 2015 porque, en su criterio, incurrió en exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, puesto que para solicitar la terminación por mutuo acuerdo exige que no esté vencido el término para demandar el acto administrativo en nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, el término de caducidad del medio de control.

Sobre este cargo, la Sección Cuarta se ha pronunciado en varias oportunidades al decidir la legalidad de los literales a) y b) del artículo 13 del Decreto 406 de 2001, reglamentario del artículo 102 de la Ley 633 de 2000[23]; del literal a) del artículo 12 del Decreto 309 de 2003, reglamentario del artículo 99 de la Ley 788 de 2002[24]; del literal b) del artículo 12 del Decreto 309 de 2003, reglamentario del artículo 99 de la Ley 788 de 2002[25]; numeral 4° parcial y parágrafo 1° parcial del artículo 7 y numeral 1° del artículo 10 del Decreto 412 de 2004, reglamentario del artículo 39 de la Ley 863 de 2003[26]; literal d) del artículo 8° del Decreto 344 de 2007, reglamentario de los artículos 54 y 55 de la Ley 1111 de 2006[27]; numeral 4 del artículo 6 del Decreto 699 de 2013, reglamentario de los artículos 147, 148 y 149 de la Ley 1607 de 2012[28], normas que regulaban en similares términos la terminación por mutuo acuerdo de procesos administrativos tributarios, aduaneros y cambiarios.

En esos pronunciamientos, la Sección precisó que al operar la caducidad por no promoverse la acción o el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el plazo dispuesto en artículo 136 numeral 2 del C.C.A o del artículo 164 numeral 2) literal d) del CPACA [4 meses], implica para el Estado la pérdida de interés para conciliar o transar.

En ese caso, ante la firmeza e inalterabilidad de la actuación administrativa, lo procedente es obtener el pago de la obligación tributaria debida, puesto que solo es posible transar un litigio que se encuentra pendiente y no uno terminado, respecto del cual ya no es posible su discusión en sede gubernativa o jurisdiccional. Resaltó que la transacción, según el artículo 2469 del Código Civil es “Un contrato en el que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven uno eventual.

No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa”. Adicionalmente, los elementos de la transacción están conformados por: (i) la existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, litigiosa o susceptible de crear litigio; (ii) la voluntad o intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra cierta y firme; y (iii) la eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones recíprocas[29].

En consecuencia, si la terminación por mutuo acuerdo busca evitar la controversia jurisdiccional, es imperativo que el término para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se encuentre vencido, pues ante el fenómeno jurídico de la caducidad, desaparece el objeto sobre el cual “transar”. (…) En lo que interesa a este asunto, el numeral 3 del artículo 7 del Decreto 1123 de 2015 exigía dentro de los requisitos para que proceda la terminación por mutuo acuerdo, que la solicitud se radique hasta el 30 de octubre de 2015, siempre que el acto administrativo no esté en firme por haber operado la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En este punto, la Sala ha dicho que si los términos para demandar [en sede judicial] están vencidos no procede la transacción porque la controversia ya quedó definida, pues los actos administrativos ya están en firme. Lo anterior guarda armonía con lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-910 de 2004, que prohíbe “transar” respecto a obligaciones contenidas en actos administrativos en firme.

Entonces, aquellos contribuyentes que tenían la intención de acogerse a la terminación por mutuo acuerdo debían solicitarla mientras la determinación del tributo o sanción estuviera en sede administrativa y si la discusión administrativa ya había concluido, debían pedirla antes del vencimiento del término para demandar en nulidad y restablecimiento del derecho.

Esa exigencia obedece a que el asunto aún era susceptible de controversia en sede judicial. De acuerdo con el anterior análisis, el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014 excluye de la transacción (terminación por mutuo acuerdo) las actuaciones administrativas en firme, es decir, aquellas respecto de las que han precluido los términos de discusión ante las autoridades administrativas y jurisdiccionales.

La norma parcialmente demandada solo hace explícito el requisito de que los actos administrativos tributarios, aduaneros o cambiarios son objeto de transacción si no ha caducado el medio de control, pues, en caso contrario, la obligación derivada del acto administrativo no es susceptible de ser transada. (…) La procedencia de la terminación por mutuo acuerdo está condicionada a que exista objeto sobre el cual transar, esto es, que los actos administrativos todavía puedan ser discutidos en vía administrativa o judicial.

Si se deja transcurrir el plazo para demandar, opera la caducidad del medio de control y no hay posibilidad de controvertir el acto ni transar sobre ningún aspecto en él decidido, dado que es inmodificable y de obligatorio cumplimiento, así que lo que procede es el pago de la obligación tributaria. […]». (Se resalta) De manera que, al operar la caducidad por no promoverse el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el plazo dispuesto en el artículo 164 numeral 2) literal d) del CPACA [4 meses], implica para el Estado la pérdida de interés para conciliar o transar.

En ese caso, ante la firmeza e inalterabilidad de la actuación administrativa, lo procedente es obtener el pago de la obligación tributaria debida, puesto que solo es posible transar un litigio que se encuentra pendiente y no uno terminado, respecto del cual ya no es posible su discusión en sede gubernativa o jurisdiccional[30]. En consecuencia, si la terminación por mutuo acuerdo busca evitar la controversia jurisdiccional, es imperativo que el acto administrativo no se encuentre en firme y que el término para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se encuentre vencido, pues ante la firmeza del acto o del fenómeno jurídico de la caducidad, desaparece el objeto sobre el cual “transar”.

EL CASO CONCRETO En el expediente obra prueba de los siguientes hechos: El 13 de mayo de 2015, por medio de la Resolución N° 004324 la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica del Nivel Central de la DIAN, confirmó la Liquidación Oficial de Revisión N° 172412014000009 de 15 de abril de 2014, por medio de la cual modificó la declaración del impuesto sobre renta del año gravable 2010 presentada por la actora[31].

Dicho acto fue notificado personalmente el 27 de mayo de 2015[32]. El 28 de octubre de 2015, la demandante corrigió la declaración del impuesto sobre la renta del año 2010 y pagó el 100% del mayor impuesto determinado por la administración (fl. 16 c.p.). En la misma fecha, presentó solicitud de terminación por mutuo acuerdo del proceso de determinación oficial del impuesto de renta por el año gravable 2010, con fundamento en el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014[33].

Mediante Acta N° 2015-0004 del 5 de noviembre de 2015, el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo decidió no transar por considerar que la solicitud fue extemporánea y debió presentarse antes de que operara la caducidad para ejercer el medio de control ante la jurisdicción[34]. Contra la anterior decisión INORCA SAS interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación[35]; los cuales fueron resueltos mediante Acta N° 2015-0005 del 10 de diciembre de 2015[36] y la Resolución N° 002314 del 30 de marzo de 2016[37], respectivamente, en el sentido de confirmar la decisión de no aceptar la terminación por mutuo acuerdo.

Pues bien, en cuanto a la Resolución N° 004324 del 13 de mayo de 2015, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la actora contra la liquidación oficial de revisión, es un hecho probado y no discutido por las partes que dicho acto administrativo fue notificado personalmente el 27 de mayo de 2015[38]. Se observa entonces que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, objeto de transacción y con la cual se agotó la vía administrativa, se notificó a la sociedad el 27 de mayo de 2015; por ende, a partir del día siguiente y hasta el 28 de septiembre de 2015, la demandante debió demandar dicho acto en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que no operara la caducidad.

En consecuencia, es evidente que a la fecha de presentación de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo (28 de octubre de 2015[39]) se encontraba en firme y ejecutoriada la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, toda vez que había operado la caducidad por no promoverse el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el plazo dispuesto en el artículo 164 [num. 2 lit. d] del CPACA.

Así las cosas, se verifica que la solicitud no cumple el requisito señalado en el numeral 3 del artículo 7 del Decreto Reglamentario 1123 de 2015, el cual dispone expresamente «Que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo se presente hasta el 30 de octubre de 2015, siempre y cuando no se encuentre en firme el acto administrativo por no haber agotado la vía administrativa o haber operado la caducidad para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho».

Con fundamento en lo anterior, se concluye que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo presentada por la demandante es improcedente. De otro lado, frente a la aducida vulneración del principio de justicia tributaria por haber pagado el mayor impuesto determinado y que la negativa a la solicitud de transacción impuso cargas adicionales, no son de recibo tales argumentos, habida cuenta que las obligaciones a cargo de la actora por el impuesto de renta del año gravable 2010 fueron determinadas de manera oficial en virtud de un proceso administrativo y que, si bien es cierto que la Ley 1739 de 2014 otorgó la posibilidad de transar un porcentaje de los valores determinados en procesos administrativos, no lo es menos que para acceder a dicho beneficio se debían cumplir los requisitos señalados en la Ley 1739 de 2014 y en el Decreto 1123 de 2015, lo cual no ocurrió en este caso.

En cuanto a la condena en costas en primera instancia -que fue objeto de apelación-, así como la de esta instancia, se observa que, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num.8) del CGP, la misma no procede, por cuanto en el expediente no se encuentran probadas. Con base en las anteriores consideraciones, la Sala revocará el numeral segundo de la sentencia apelada (condena en costas) y, en lo demás, la confirmará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1.- REVOCAR el numeral segundo de la sentencia del 2 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. 2.- En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada. 3.- Sin condena en costas en ambas instancias.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Información tomada de la Resolución N° 004324 del 13 de mayo de 2015, por la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión del impuesto sobre la renta por el año gravable 2010 a cargo de la actora.

Fl. 123 vto. c.a. [2] Fls. 62-63 c.a. [3] Información tomada de la Resolución N° 004324 del 13 de mayo de 2015, por la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión del impuesto sobre la renta por el año gravable 2010 a cargo de la actora. Fl. 124 c.a. [4] Fls. 123 a 143 c.a. [5] Fl. 144 c.a. [6] Fls. 3 a 13 c.a. [7] Fls. 70 a 72 c.a. [8] Fls. 75 a 108 c.a. [9] Fls. 169 a 173 c.a. [10] Fls. 13 a 19 c.p. [11] Fls. 27-28 c.p. [12] Fls. 74 a 84 c.p. [13] Fls. 97 a 103 c.p. [14] CD - Fl. 97 c.p. [15] Fls. 105 a 127 c.p. [16] Fls. 164 a 171 c.p. [17] Fl. 3 c.a. [18] Fl. 75 c.a. [19] «Artículo 2°.

Competencia para conocer de las solicitudes de conciliación y terminación por mutuo acuerdo. […] Contra las decisiones del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el Nivel Central procede únicamente el recurso de reposición; contra las decisiones de los Comités Especiales de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de las Direcciones Seccionales proceden los recursos de reposición y apelación, este último ante el Comité de Defensa Judicial y de Conciliación de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) en el Nivel Central, de conformidad con el procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […]» [20] Fls. 14-15 c.p. [21] La Ley 1739 de 2014 fue publicada en el Diario Oficial No. 49.374 del 23 de diciembre de 2014. [22] Exp. 22198, C.P. Dr. Milton Chaves García [23] Sentencia de 12 de septiembre de 2002, exp. 12567, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. [24] Sentencia de 22 de abril de 2004, exp. 13891, M.P. Ligia López Díaz [25] Sentencia de 6 de abril de 2006, exp. 14267, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié [26] Sentencia de 23 de junio de 2005, exp. 14799, M.P. María Inés Ortiz Barbosa [27] Sentencias de 26 de junio de 2008, exp. 16497, M.P. Ligia López Díaz y de 11 de diciembre de 2008, exp 16551, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia [28] Sentencia de 2 de diciembre de 2015, exp. 20066, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez [29] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 6 de mayo de 1966. [30] Sentencia del 24 de octubre de 2018, Exp. 22198, C.P. Milton Chaves García. [31] Fls. 123 a 143 c.a. [32] Fl. 144 c.a. Se advierte que la sociedad podía demandar los actos de determinación hasta el 28 de septiembre de 2015, fecha en la que operó la caducidad. [33] Fls. 3 a 13 c.a. [34] Fls. 70 a 72 c.a. [35] Fls. 75 a 108 c.a. [36] Fls. 169 a 173 c.a. [37] Fls. 13 a 19 c.p. [38] Fl. 144 c.a. [39] Fls. 3 a 13 c.a.