11001-03-15-000-2019-01541-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema en el último año de servicios / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL - Consonancia entre la Corte Constitucional y Consejo de Estado en su sentencia de unificación SU del 28 de agosto de 2018 A juicio de la Sala, en el presente caso, de conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial hasta aquí realizado, no se advierte la configuración de un defecto sustantivo predicable de la providencia judicial objeto de tutela.

Como se explicó, si bien en la sentencia del 28 de agosto de 2018 no se analizó específicamente el caso de un docente y se excluyó expresamente de la aplicación de la primera sub regla a este grupo de servidores públicos, lo cierto es que en la segunda sub regla -que constituye el fondo de la discusión- se fijó un parámetro de interpretación respecto de la liquidación de las pensiones de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985, entre los cuales se encuentran los docentes.

En consecuencia, la decisión del tribunal accionado de apartarse de lo dispuesto en la sentencia del 10 agosto de 2010 y, por el contrario, señalar que la liquidación de la pensión del actor debía hacerse únicamente con base en los factores salariales taxativamente señalados en la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985, y sobre los cuales efectivamente haya cotizado o realizado aportes, se acompasa con el reciente criterio unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En este punto, es preciso resaltar que tampoco es posible, como lo pretende la accionante, que se aplique la sentencia del 4 de agosto de 2010 de esta Corporación, con el fin de que se le reconozca la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, en los términos que disponía esa decisión. Lo anterior, pues, esa posición jurisprudencial fue revaluada y recogida con la sentencia de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018, de ahí que para la fecha en que se profirió la sentencia enjuiciada -8 de marzo de 2019-, la citada sentencia había perdido vigencia, pues en la nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el criterio jurisprudencial contenido en aquella traspasó la voluntad del legislador y desconoció los principios de sostenibilidad y solidaridad del sistema pensional.(…) Así las cosas, comoquiera que lo discutido en este caso es la inclusión en la base pensional del [accionante] de la prima de servicios y en la medida que dicha prima no hace parte de los factores previstos en la Ley 62 de 1985, no resultaba procedente tenerla en cuenta para efectos de liquidar su pensión, como acertadamente lo advirtió el juez ordinario.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01541-01(AC) Actor: NORBERTO ROJAS ARROYAVE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y OTRO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015[1], procede la Sala a proferir fallo de primera instancia dentro de la presente acción de tutela, interpuesta por el señor Norberto Rojas Arroyave actuando a través de apoderado, en contra del Tribunal Administrativo del Quindío y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia, por motivo de las sentencias proferidas el 16 de noviembre de 2018 y el 8 de marzo de 2019, al interior del proceso ordinario no. 63001-33-33-003-2016-00270-01.

ANTECEDENTES Solicitud de amparo. 1. Mediante escrito presentado el 11 de abril de 2019 ante esta Corporación, el señor Norberto Rojas Arroyave, actuando por intermedio de apoderado judicial, formuló acción de tutela con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados por motivo del fallo de segunda instancia de 8 de marzo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío. En consecuencia solicitó: 1.

Se declare que el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, integrada por los magistrados ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, RIGOBERTO REYES GOMEZ, LUIS JAVIER ROSERO, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en las sentencias del 16 DE NOVIEMBRE DE 2018 Y 8 DE MARZO DE 2019 proferida(s) dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) (sic) Docente NORBERTO ROJAS ARROYAVE contra La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado No. 63001333300320160027000. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, integrada por los Magistrados ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, RIGOBERTO REYES GÓMEZ, LUIS JAVIER ROSERO; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia (de) Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 250001-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Hechos 2. El señor Norberto Rojas Arrovaye laboró por más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos en la ley para el reconocimiento de la pensión de jubilación, por lo que le fue reconocida con Resolución no. 164 de 13 de mayo de 2011. 3. La base de liquidación pensional, incluyó únicamente la asignación básica y omitió las primas de servicios, vacaciones y navidad y otros factores salariales percibidos por la accionante, durante el último año de servicios, anterior al cumplimiento del estatus jurídico como pensionable. 4.

Inconforme con el anterior acto administrativo, la accionante instauró demanda, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que solicitó la nulidad parcial del acto administrativo por medio de la cual el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció la pensión de jubilación y la reliquidación de la pensión de jubilación, incluyendo la prima de servicios como factor salarial, a partir de 5 de diciembre de 2010, fecha en la que se le reconoció la pensión de jubilación y/o subsidiariamente, los factores salariales percibidos en el último año anterior al momento de retiro del cargo. 5.

Informa la actora que el conocimiento de la demanda correspondió, en primera instancia, al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia, autoridad judicial que en sentencia de 16 de noviembre de 2018 negó las pretensiones de la demanda. 6. Inconforme con la anterior decisión el accionante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo del Quindío, autoridad que profirió sentencia el 8 de marzo de 2019 en la que confirmó el fallo de primera instancia. Adujo el Tribunal que, pese a que la demandante devengaba la prima de servicios con anterioridad a la adquisición del estatus de pensionada, no resultaba procedente que la misma se constituya en un factor de liquidación de su pensión de jubilación conforme a los artículos 3 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 62 de 1985 y 5 del Decreto 1545 de 2013.

Fundamentos de la vulneración. 7. Luego de referirse a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y aseverar que el presente mecanismo de amparo supera los requisitos generales previstos por la jurisprudencia constitucional, el apoderado de la actora anotó que las sentencias cuestionadas adolecen de un defecto sustantivo y un desconocimiento del precedente. 8.

Que en sus providencias, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío, incurrieron en incongruencias entre los fundamentos jurídicos y la decisión, por cuanto, de una parte especificaron que a los docentes nacionales y nacionalizados, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, se les aplica las normas que rigen las pensiones a cargo del FOMAG, esto es la ley 33 de 1985 y la ley 91 de 1989, además citaron y reseñaron la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 dictada por esta Corporación; sin embargo, concluyeron, en lo referente a los factores salariales que se deben tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión, aquellos que sean directamente remunerativos del servicio, sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a pensiones. 9.

Manifestó que la sentencia del Tribunal indicó el marco jurisprudencial sobre el IBL de las pensiones bajo los preceptos de las leyes 33 y 62 de 1985. Entonces, trajo a colación la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 4 de agosto de 2010 así como la sentencia de unificación expedida por la Sala Plena de esta Corporación el día 28 de agosto de 2018, dentro del expediente no. 52001-23- 33-000-2012-00143-01. 10.

Indicó que, el Tribunal consideró que estableció unas subreglas de unificación e indicó que, para efectos de la liquidación pensional, solamente debían tenerse en cuenta los factores salariales enlistados en la norma, sobre los cuales se hubieren realizado aportes o cotización. 11. Precisó no estaba de acuerdo con la postura de que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las disposiciones contempladas en el Acto Legislativo 01 de 2005 no son aplicables a los docentes, para quienes el régimen prestacional está definido por su fecha de vinculación a la función pública, correspondiéndoles la aplicación de las normas consagradas en la Ley 33 de 1985, si dicha vinculación se surtió previo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 12.

Por último refirió que el Tribunal Administrativo del Quindío omitió aplicar el precedente contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para ello argumentó que aplicaría la segunda subregla de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, directriz que no es aplicable al caso concreto de la accionante.

II. TRÁMITE PROCESAL 13. El 24 de abril de 2019, esta Corporación avocó el conocimiento de la acción de tutela, ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y como terceros con interés a la Nación - Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que les remitió copia de la tutela e instó a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción. Intervenciones Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia. 14.

La autoridad judicial accionada, informó[2] el trámite surtido en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho que impetró la accionante y que culminó, en primera instancia, con la sentencia de 16 de noviembre de 2018 que negó las pretensiones de la demanda. 15. De manera sucinta afirmó que las decisiones judiciales adoptadas en el trámite de ese proceso, se sustentan en las razones de hecho y derecho que subyacen en las respectivas consideraciones.

La Nación – Ministerio de Educación Nacional 16. El ministerio presentó un informe[3] relacionando el asunto, y posteriormente indicó que la acción debía ser declarada improcedente por no cumplir con los requisitos específicos de procedencia de la acción de tutela. 17. Por otro lado solicitó ser desvinculada la presente acción porque no es la entidad a la cual se le atribuye la vulneración de derechos fundamentales.

Fiduprevisora S.A. 18. Esta sociedad presentó un informe de respuesta[4], en el que, luego de referirse de manera general a la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y los lineamientos jurisprudenciales sobre la materia, solicitó ser desvinculada del presente trámite al no estar legitimada en la causa por pasiva.

El Tribunal Administrativo del Quindío Guardó silencio Providencia Impugnada 19. El 16 de mayo de 2019 la Sección Tercera de esta Corporación emitió fallo en el que decidió negar el amparo de derechos fundamentales solicitado por el tutelante, porque consideró que, las sentencias dictadas el 16 de noviembre de 2018 y 8 de marzo de 2019 no incurrieron en ninguno de los defectos alegados porque el asunto fue resuelto con sustento en argumentos razonables, con análisis de las pruebas allegadas al plenario y con la debida observancia de las normas aplicables al régimen docentes.

Como consecuencia, indicó que al apartarse del precedente contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010 no significa que se hubiera configurado el desconocimiento de precedente judicial. 20. Refirió que el Tribunal accionado aplicó las Leyes 33, 65 de 1985 y 91 de 1989 preceptos que rigen el derecho pensional de la accionante razón por la que no se evidencia situaciones que vayan en contra del régimen jurídico. 21.

De igual forma mencionó que si bien las sentencias emitidas por la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunciaron sobre el régimen de docente, lo cierto es que en procura de la sostenibilidad del sistema pensional todas las pensiones independientemente del régimen que les sea aplicable debe liquidarse conforme los factores salariales frente a los cuales efectivamente se realizaron cotizaciones. f. Impugnación 22.

Inconforme con la anterior decisión, el señor Norberto Rojas Arroyave a través de apoderado judicial decidió impugnar el fallo proferido por la Sección Tercera de esta Corporación. Como argumentos de su inconformidad indicó los siguientes: 23. Afirmó que el Consejo de Estado en recientes pronunciamientos ha sostenido la existencia de un régimen especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, cuya aplicación se da en los eventos previstos por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 24.

Refirió que en el caso del señor Norberto Rojas Arroyave le es aplicable las leyes anteriores por tanto estaba vinculada al servicio de la docencia con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 es decir la Ley 91 de 1989 la cual remite a la Ley 33 de 1985 en lo relacionado a la pensión de vejez. 25. Indicó que, al momento de proferir el fallo no se tuvo en cuenta la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 26.

Por otro lado manifestó que la sentencia proferida por la Corte Constitucional SU-395 de 2017 desliga la diversidad de criterios relacionados con la aplicación del IBL relacionado con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin embargo la controversia resuelta por tal pronunciamiento no giró en torno a los docentes por tal razón no es aplicable dicho precedente.

II. CONSIDERACIONES Competencia 27. La Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por el señor Norberto Rojas Arroyave contra el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[5], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1[6] del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[7] y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. Cuestiones preliminares: i) De las providencias judiciales cuestionadas. 28.

La Sala considera pertinente aclarar que si bien la acción de tutela se dirigió contra la sentencia de 16 de noviembre de 2018 del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia y el fallo de 8 de marzo de 2019 del Tribunal Administrativo del Quindío, por medio del cual se resolvió la apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia y se confirmó en su totalidad esa decisión, dentro del proceso contencioso administrativo no. 63001-33-33-003-2016-00270-00/01, lo cierto es que los argumentos de reproche de la accionante se dirigen a controvertir el contenido de la providencia de segunda instancia, siendo aquella que define el marco de decisión de la presente providencia. 29.

Lo anterior, aunado al hecho de que la sentencia de segunda instancia fue la que puso fin al proceso y en contra de la cual se enfilan los cuestionamientos de la parte actora. Además, ante la eventualidad que deba accederse al amparo pretendido la autoridad judicial encargada de cumplir la orden y dictar una sentencia de reemplazo sería el Tribunal Administrativo del Quindío. En suma, el análisis de las providencias cuestionadas, dictadas por la jurisdicción contencioso administrativa, se circunscribirá a lo decidido en segunda instancia por esa Corporación. ii) El alcance de la presunción de veracidad. 30.

Ante la falta de respuesta a la acción de tutela por parte del Tribunal Administrativo del Quindío, esta Sala considera necesario analizar la presunción de veracidad, para ello se tiene que el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 establece dicha figura en los siguientes términos: “Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.” 31.

Así, el funcionario judicial puede decretar el amparo del derecho, si cuenta con cualquier medio de prueba del que se deduzca su evidente amenaza o violación. De otra parte, el juez de tutela debe presumir la veracidad de los hechos narrados en el mecanismo de protección, si las autoridades o entidades accionadas no responden el requerimiento efectuado al momento de adelantarse la acción. 32.

Al respecto, en sentencia T-214 de marzo 28 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, el Alto Tribunal Constitucional explicó que “la presunción de veracidad fue concebida como un instrumento para sancionar el desinterés o negligencia de la entidad pública o particular contra quien se ha interpuesto la demanda de tutela, en aquellos eventos en los que el juez de la acción requiere informaciones y las entidades o empresas no las rinden dentro del plazo respectivo, buscando de esa manera que el trámite constitucional siga su curso, sin verse supeditado a la respuesta de las entidades referidas”. 33.

Para el caso concreto observa la Sala que, a la fecha, estando en curso el trámite procesal, el Tribunal Administrativo del Quindío, autoridad judicial accionada, cuya sentencia define el marco de decisión de la presente providencia, no presentó un informe acerca de los supuestos fácticos contenidos en el texto de tutela. 34. Bastarían las anteriores elucubraciones para afirmar que en el presente caso es dable aplicar a plenitud la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, sin embargo se debe precisar que dicha aplicación no puede ser absoluta, sino que debe ir acompasada con el deber de probar los supuestos fácticos que se alegan, esto es, la obligación del accionante de demostrar los hechos que pretende aducir, institución que ha sido denominada históricamente como la carga de la prueba. 35.

En este punto, recuerda la Sala que si bien la acción de tutela tiene un trámite informal, esto no exime a la parte demandante de probar los supuestos de hecho, aun en los eventos en que se dé aplicación a la presunción de veracidad, como bien lo advirtió la Corte Constitucional: Tal como lo ha sostenido en innumerables pronunciamientos este Tribunal, el ejercicio de la acción de tutela se encuentra orientado por el principio de informalidad, lo cual supone que el rigor formal propio de otras áreas del derecho procesal no se hace presente en este contexto, teniendo en cuenta que el fin último de este mecanismo constitucional es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales.

Sin embargo, este parámetro no debe ser entendido como una patente de corso para que el juez constitucional acceda a todo lo pedido por quien se considera afectado, en virtud de la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, pues la carga mínima que se impone para quien accede a la jurisdicción constitucional, es probar sumariamente la vulneración o amenaza de sus garantías individuales (onus probandi incumbit actori)[8] (Se resalta) 36.

En atención a los anteriores planteamientos y dando aplicación a los lineamientos jurisprudenciales en cita, esta Sala de decisión tendrá por ciertos únicamente aquellos hechos alegados en la demanda que se encuentren plenamente verificados. iii) De la legitimación en la causa por pasiva de la Fiduprevisora S.A. 37. Respecto de la solicitud de desvinculación elevada por la Fiduprevisora S.A, en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), y del Ministerio de Educación la Sala la despachará desfavorablemente, en la medida que la entidad hizo parte del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con la sentencia que se enjuicia. Problema jurídico 38.

De acuerdo con las circunstancias que motivaron la presente acción de tutela, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y acceso a la administración de justicia del señor Norberto Rojas Arroyave, con ocasión de la sentencia de 31 de enero de 2019, proferida al interior del proceso no. 63001-33-33-003- 2016-00270-01, por medio de la cual confirmó el fallo de primera instancia del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda. 39.

Para ello, se deberá establecer si la acción de tutela cumple los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, en caso afirmativo, definir si la sentencia objeto de tutela, adolece de alguno de los defectos específicos que alegó el accionante, estos son: 1) el defecto sustantivo en sus dos acepciones i) por incongruencia entre los fundamentos esbozados en la parte motiva y la decisión adoptada y ii) por desconocimiento del precedente judicial. 40.

Para resolver el problema jurídico en relación a la posible configuración del defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas y la jurisprudencia, la Sala realizará el análisis en el siguiente orden: i) aspectos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a la sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto; iii) dogmática en relación a la configuración del defecto sustantivo en la jurisprudencia constitucional (reiteración de la jurisprudencia constitucional); iii) elementos normativos y jurisprudenciales para el análisis del caso concreto y iv) resolución del caso concreto.

Aspectos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales. 41. La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto. 42.

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 43. En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta palmaria y evidente de los derechos constitucionales fundamentales.[9]. 44.

Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional[10]. 45.

En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.

En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales” (Subraya la Sala). 46. Aún más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[11], aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. 47.

Hechas estas precisiones acerca de la excepcional procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. 48. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 49.

Una vez agotado el estudio de estos requisitos y siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a la sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto 50.

El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto que se trata de la posible vulneración de derechos constitucionales fundamentales que tiene importantes repercusiones en el proyecto de vida de la accionante, frente a la cual cumplió una carga argumentativa, pues alegó de manera concreta la violación a los derechos invocados; ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que sea procedente otro recurso; iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia atacada; iv) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; v) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y, finalmente, vi) no se ataca una sentencia de tutela. 51.

Ahora, pasa la sala a hacer un recuento de la dogmática en relación a la configuración del defecto sustantivo y seguidamente analizar y determinar si se configuró el presunto defecto sustantivo al aplicar, al caso del docente Norberto Rojas Arroyave, las subreglas previstas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto del 2018, radicación: 52001233300020120014301, C.P. Cesar Palomino Cortes.

La dogmática en relación a la configuración del defecto sustantivo en la jurisprudencia (reiteración de la jurisprudencia constitucional) 52. Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto sustantivo se configura cuando una providencia judicial se sustenta con base en fundamentos jurídicos a todas luces no subsumibles al caso objeto de la lítis o con base en “una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[12].

Luego, el defecto material o sustantivo se configura “cuando, en ejercicio de su autonomía e independencia, la autoridad judicial desborda con su interpretación la Constitución o la ley”[13]. 53. Es importante señalar que la Corte Constitucional[14] ha establecido que el defecto material abarca múltiples causas que pueden generar un yerro en la aplicación o interpretación del derecho y que, por tal razón, pueden llegar a afectar ostensiblemente el derecho fundamental al debido proceso de las partes, ora por la errónea elección de fuentes jurídicas, ora por la omisión de normas aplicables, que bien pueden llegar a ser las subreglas jurisprudenciales que gobiernen la materia. 54.

La Corte Constitucional ha señalado que se configura el referido defecto cuando: i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso;

(iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente -interpretación contra legem- o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical- sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.[15] Del defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente judicial 55.

Es importante señalar que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial[16]. 56. El precedente judicial, se concibe por la doctrina como “toda decisión judicial anterior relevante para la solución de casos futuros”.[17] Por su parte, la Corte Constitucional la ha definido como: [L]a sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo[18]. 57.

Con ocasión de la citada definición, y bajo el entendimiento de que “no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior”[19], la Corte Constitucional ha diferenciado entre lo que se denomina antecedente jurisprudencial y precedente, en sentido estricto. 58. En la sentencia T-830 de 2012, la Corte precisó: El (…) –antecedente- se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad. (…) [Entretanto, el] –precedente-, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.[20] 59.

Puede predicarse la existencia de un precedente, en los eventos en los cuales: (i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado. (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente. (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación[21].

Elementos normativos y jurisprudenciales para el análisis del caso concreto 60. Ahora bien, previo a definir si en el caso concreto se configuró el alegado defecto sustantivo, la Sala considera necesario describir los siguientes aspectos normativos y jurisprudenciales para un mejor análisis y resolución del sub lite: 1) el marco normativo en relación a la liquidación de la pensión del sector docente oficial; 2) la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación a la reliquidación de pensiones; y 3) la nueva sentencia de unificación del Consejo de Estado en materia de Ingreso Base de Liquidación en el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El marco normativo en relación a la liquidación de la pensión del sector docente oficial. 61. La Ley 62 de 1985, por medio de la cual se modificó el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, consagró taxativamente los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones: ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (Se subraya) 62. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes oficiales, sin contemplar un régimen especial prestacional para ellos.

En consecuencia, y, para lo que nos ocupa, conviene tener presente que esa norma: i) en su artículo 8 estableció un método para la composición del fondo y con ello un sistema de cotización específico –diferente al resto de empleados públicos- para las pensiones docentes[22] y ii) en su artículo 15 dispuso que los docentes nacionales y los que se vincule a partir del 1 de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, que por remisión, a éstos, les es aplicable la Ley 33 y la Ley 62 de 1985 (régimen general pensional del sector público para la fecha). 63.

Posteriormente, la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció un régimen general de pensiones; sin embargo, de un lado i) fijó un régimen de transición pensional en su artículo 36 para proteger las expectativas legitimas de aquellos que a la entrada de vigencia de la citada ley estuvieran próximos a cumplir los requisitos para pensionarse y a quienes se les aplicaría en determinados elementos de la pensión la norma anterior; y de otro lado, ii) excluyó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su artículo 279[23]. 64.

Seguidamente, el inciso 1 del artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “por la cual se expide la ley general de educación”, reafirmó que el régimen prestacional del sector docente oficial sería el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, que a su vez, como ya se explicó remiten a las Leyes 33 y 62 de 1985. 65. Adicionalmente, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan de Desarrollo 2003-2006, determinó en su artículo 81 que el régimen prestacional aplicable sería i) a los docentes vinculados antes de 27 de junio de 2003[24], el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, esto es, el previsto en la Ley 91 de 1989 (Ley 33 y 62 de 1985); y ii) a los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 56.

La citada disposición fue ratificada y elevada a rango constitucional por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 2005[25] “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. En esos términos, el legislador reiteró, expresamente, su intención de mantener las condiciones pensionales de los docentes vinculados al servicio público oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, al 27 de junio de 2003, el cual, sería el consagrado en la Ley 91 de 1989 (Leyes 33 y 62 de 1985).

La jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación a la reliquidación de pensiones 66. La Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, abordó casos cobijados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indicar que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen aplicable, deben liquidarse con el Ingreso Base de Liquidación –IBL- de la Ley 100 de 1993. 67.

Ahora bien, el Consejo de Estado frente a la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, de la Sección Segunda de esta Corporación, en la que se discutía la situación pensional de una persona cuyo último cargo fue Auxiliar IV dentro de la Aeronáutica Civil, estableció que el IBL era un elemento objeto de transición y que, en esa medida, debía calcularse de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, partiendo de la base que los factores enlistados en la última norma no eran taxativos sino meramente enunciativos. 68.

Sin embargo, esa postura fue reevaluada en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de la Corporación, al determinarse que el IBL no era un elemento de transición de aquellos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes en efecto debía aplicarse la Ley 33 de 1985. En la citada sentencia de 28 de agosto de 2018, se fijaron dos subreglas que resultan esenciales en esta oportunidad: Primera subregla: 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[26].

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. (…) Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: […] Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15).

Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: […] Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)” -se destaca- Segunda subregla 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.[27] (se destaca). 69.

De lo anterior, es posible concluir que: i) el precedente de la Corte Constitucional se construyó a partir del análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no le es aplicable al sector docente oficial; ii) el Consejo de Estado, en la sentencia del 28 de agosto de 2018, expresamente indicó que a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no les resulta aplicable la primera subregla, que se acompasa con la posición de la Corte Constitucional, según la cual, el ingreso base de liquidación debe ser el previsto en la Ley 100 de 1993, iii) en el desarrollo de la controversia –transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993- fijó la segunda subregla, según la cual los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema pensional en los estrictos términos del artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

La nueva sentencia de unificación del Consejo de Estado en materia de Ingreso Base de Liquidación en el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 70. Con el fin de unificar postura respecto de la liquidación de pensiones de docentes oficiales que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003 y que se encuentran exceptuados de la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo 279 ibídem, recientemente la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 25 de abril de 2019, definió y unificó criterios en torno a la reliquidación de las pensiones de los docentes. 71.

En esa oportunidad, se unificaron los siguientes puntos: (i) alcance de la segunda subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 para los docentes oficiales nacionales y nacionalizados vinculados al FNPSM, cuyo régimen pensional se rige por las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989; y (ii) el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al FNPSM. 72.

(i) Respecto al alcance de la segunda sub regla de la sentencia de 28 de agosto de 2018, en el párrafo 61 de la nueva decisión se indicó que si bien en aquella providencia se trató un asunto diferente, que no estaba relacionado propiamente con los docentes, lo cierto es que “en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985.

La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010.” 73. En esos términos, para la Sala es claro que la segunda sub regla prevista en la sentencia del 28 de agosto de 2018 fue fijada como un parámetro de interpretación legal razonable, inclusive para los docentes, comoquiera que constituía la postura del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo respecto de la liquidación de las pensión de los servidores públicos a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985, como es el caso de los docentes. 74.

(ii) Frente al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al FNPSM, se indicó en el párrafo 37 de la sentencia de unificación que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio púbico educativo oficial y la aplicación de cada uno de esos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial. 75.

“En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” 76.

Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones” (Se destaca). 77. Finalmente, esa decisión respecto a sus efectos sostuvo: 74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 75.

Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 76. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.

Hechos probados jurídicamente relevantes. 78. Ahora bien, en el caso concreto, en cuanto a la situación del accionante Norberto Rojas Arroyave, son hechos reconocidos por la parte accionante y las autoridades que profirieron las providencias en el proceso judicial sub lite que: i) El actor prestó sus servicios como docente con tipo de vinculación Nacionalizado en la Institución Educativa –Tebaida del Municipio de Tebaida - Quindío, por el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1982 al 1 de diciembre de 2010. ii) Le fue reconocida pensión de jubilación a través de Resolución no. 164 de 13 de mayo de 2011, con el 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios en la fecha de su retiro teniendo en cuenta: sueldo promedio del último año, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de alimentación iii) Mediante Resolución no. 1689 de 23 de noviembre de 2015, la entidad territorial decidió negar la reliquidación pensional del accionante.

Resolución del caso concreto: configuración del defecto sustantivo. 79. Según el actor, la sentencia atacada incurrió en defecto sustantivo, porque interpretó y aplicó erróneamente las disposiciones normativas y jurisprudenciales del Consejo de Estado en relación a los factores salariales que se deben incluir para la reliquidación de la pensión de docentes oficiales.

Por su parte, el Tribunal del Quindío señaló que no existe vulneración a los derechos fundamentales alegados ni se configuró el defecto alegado, porque la sentencia atacada aplicó de manera correcta la normativa y la jurisprudencia constitucional y administrativa que rige la materia. 80. A juicio de la Sala, en el presente caso, de conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial hasta aquí realizado, no se advierte la configuración de un defecto sustantivo predicable de la providencia judicial objeto de tutela. 81.

Lo anterior, pues, esa posición jurisprudencial fue revaluada y recogida con la sentencia de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018, de ahí que para la fecha en que se profirió la sentencia enjuiciada -8 de marzo de 2019-, la citada sentencia había perdido vigencia, pues en la nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el criterio jurisprudencial contenido en aquella traspasó la voluntad del legislador y desconoció los principios de sostenibilidad y solidaridad del sistema pensional, así: A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;

(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema[28]. (Se destaca) 85. Sumado a lo expuesto, lo cierto es que en la reciente sentencia del 25 de abril de 2019 que sí resolvió de manera específica, ponderada y puntual los aspectos relativos al régimen exceptuado de los docentes, la Sección Segunda señaló expresamente que en la mencionada providencia de unificación del 28 de agosto de 2018[29], se fijó una subregla sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen de las Leyes 33 y 62 de 1985, la cual, a su juicio, puede ser tenida en cuenta como un criterio de interpretación razonable de la referida legislación, como lo hizo el tribunal accionado. 86.

Como si ello fuera poco, debe destacarse que del análisis de la providencia atacada en sede de tutela se aprecia que la autoridad judicial accionada, además, aplicó directamente la ley, de conformidad con la interpretación que resultaba más acorde con los principios de solidaridad y sostenibilidad del sistema de seguridad social en pensiones. 87.

Por consiguiente, es posible concluir que si bien la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no resolvió puntualmente lo relativo a la reliquidación de las pensiones del gremio docente, lo cierto es que el régimen normativo de la Leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985 sí les es aplicable a dicho gremio y, por tal razón, debe establecerse que en uso e interpretación directa de esas normas, sus pensiones se liquidan conforme a las reglas allí prescritas. 88.

En los términos expuestos, dado que en el sub judice el Tribunal Administrativo del Quindío basó su decisión en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pero también en un análisis normativo y ponderado de las referidas leyes, se concluye que no existe una violación sustancial a los derechos fundamentales alegados por la parte actora, pues el resultado de la decisión cuestionada está amparado por una razonable hermenéutica y la aplicación directa de las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989. 89.

En gracia de discusión, aun si se aceptara que en el presente caso se configuró un defecto sustantivo con la entidad suficiente para dejar sin efectos la sentencia enjuiciada, lo que de suyo conllevaría a ordenar que se expida una nueva decisión en reemplazo, lo cierto es que la aplicación directa de las normas, como se analizó en precedencia, conduciría a la misma conclusión a la que arribó el juez ordinario, esto es, que en la reliquidación de la mesada pensional de los docentes solo deben tomarse como base los factores sobre los que se hicieron cotizaciones o aportes y que se encuentran taxativamente señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, como lo ordenó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, así[30]: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones (Negrillas de la Sala). 90. Así las cosas, comoquiera que lo discutido en este caso es la inclusión en la base pensional del señor Norberto Rojas Arroyave de la prima de servicios[31] y en la medida que dicha prima no hace parte de los factores previstos en la Ley 62 de 1985[32], no resultaba procedente tenerla en cuenta para efectos de liquidar su pensión, como acertadamente lo advirtió el juez ordinario. 91.

Finalmente, es preciso aclarar que si bien en anterior oportunidad[33], en un caso similar al de la referencia, en el que también se discutía la reliquidación de un servidor público del gremio docente, la Sala accedió al amparo pretendido y reconoció la existencia de un defecto sustantivo, lo cierto es que el análisis en aquella ocasión dista del expuesto en el asunto sub examine, dado que ahora el estudio se realiza tomando como referente la postura unificada de la Sección Segunda de esta Corporación en la materia, contenida en la mencionada sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en la que dicho sea de paso se ordenó que el criterio allí planteado debía aplicarse a todos los casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial (ver párr. 64), por lo que la Sala debe ceñirse estrictamente a lo allí ordenado, en los términos hasta aquí expuestos, en acatamiento del precedente judicial. 92.

En suma, en este caso no se configuró defecto alguno originado en la sentencia objeto de tutela. Por consiguiente, se negará el amparo solicitado, por las razones hasta aquí expuestas. Conclusión y decisión a adoptar 93. La Sala negará el amparo constitucional al debido proceso, comoquiera que en atención a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, que constituye el precedente judicial unificado en la materia, para la liquidación de las pensiones de los docentes que se hayan vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación que los servidores públicos del orden nacional -Ley 33 de 1985-, solo se deberán tener en cuenta los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 85.

Comoquiera que en este caso el accionante pretendía que se le incluyera en la base de liquidación la prima de servicios, pero como dicho factor no se encuentra dentro de los consagrados en la Ley 62 de 1985 y tampoco existe prueba de que haya realizado aportes sobre dicho factor, la Sala confirmará el fallo de 16 de mayo de 2019 dictado por esta Corporación 86.

En mérito de lo expuesto, la Subsección B, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confirmar el fallo de 16 de mayo de 2019 dictado por la Sección Tercera Subsección A de esta Corporación mediante el cual se negó el amparo solicitado por el señor Norberto Rojas Arroyave.

SEGUNDO: Notificar por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO: Negar la solicitud de desvinculación de la Fiduprevisora S.A. y del Ministerio de Educación Nacional por las razones expuestas.

CUARTO: Dentro del término legal, si la sentencia no fuera impugnada, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de Subsección MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Modificado por el art. 1 del Decreto Nacional 1983 de 2017. [2] Folios 88 c.1 [3][4] Folio 80, C.1 [5] Folios 98 a 100. [6] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. [7] Modificado por el Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, en relación con las acciones de tutela presentadas a partir de esta fecha. [8] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho”. [9] Corte Constitucional.

Sentencia T-808 de 2010. [10] Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006- 00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 2008- 00720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. [11]Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009- 00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). [12] Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa, sentencia del 5 de agosto de 2014, expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01. [13] Corte Constitucional, sentencia T-073 de 2015.

M.P. Mauricio González Cuervo. [14] Corte Constitucional, sentencia T-065 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. [15] Corte Constitucional, sentencia SU-298 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [16] Corte Constitucional, sentencia T- 830 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt. [17]“Las sentencias de unificación que establecen el contenido y alcance de la ley, que definen la forma cómo debe interpretarse, vienen a formar parte de la propia ley, de modo que, así como las sentencias de constitucionalidad, la sentencia de unificación y la ley se integran en un mismo cuerpo normativo y esas reglas de interpretación son vinculantes para las autoridades judiciales.

De ese modo, queda garantizado el derecho a la igualdad y el principio de seguridad jurídica, en cuanto se asegura la unidad en la interpretación del derecho y la aplicación uniforme. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sentencia del 18 de octubre de 2018, radicación número: 11001-03- 15-000-2018-01917-00(AC).

En igual sentido, Corte Constitucional, sentencia T-109 de 2019, párrafo 107. [18] SORIANO MORAL, Leonor, El precedente judicial, Marcial Pons, Madrid, p. 17. [19] Corte Constitucional, sentencia SU-053 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [20] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [21] Corte Constitucional, sentencia T-830 de 2012.

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [22] Corte Constitucional, sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [23] “Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: “1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. “2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.

“3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. “4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. “5.

El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. “6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales. “7 El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio.

“8.Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas.

Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año. “9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda.

“10. Los recursos que reciba por cualquier otro concepto. “Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2.” [24] Artículo 279 “Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida ”. [25] Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. [26] “Artículo 1º.

Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: “Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.” [27] Ley 100 de 1993. “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. [28] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de agosto del 2018, radicación: 52001233300020120014301, C.P César Palomino Cortes. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23- 33-000-2012-00143-01.

C.P. César Palomino Cortés. [30] Ibídem. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Exp. 680012333000201500569-01 (093, C.P. César Palomino Cortés. [32] Sobre los cuales, no existe prueba que se hubiesen hecho aportes pensionales. [33] “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” (negrillas extratexto). [34] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 11 de abril de 2019, radicados 2019-00357-00 y 2019-00180-00, M.P Martín Bermúdez Muñoz.