ACCIÓN POPULAR / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO / EJECUCIÓN DE OBRAS PARA LA ADECUADA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ALCANTARILLADO - Barrio Punta Paraíso de Bucaramanga / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS PROCESALES – No hubo partes vencidas dentro del proceso [D]ebe determinarse si ¿es procedente declarar la carencia actual de objeto por hecho superado cuando la afectación de los derechos colectivos cuya protección se solicita cesó debido a que, entre la fecha de la presentación de la demanda y la sentencia, las autoridades demandadas ejecutaron las obras de adecuación necesarias para la normal prestación del servicio público de alcantarillado en el barrio Punta Paraíso de la ciudad de Bucaramanga? ¿Es procedente condenar al pago de costas procesales cuando la sentencia de primera instancia se revoca porque se declara la carencia de objeto por hecho superado? (…) Con fundamento en las pruebas aportadas en segunda instancia la Sala evidencia que, entre el momento de la presentación de la demanda (15 de junio de 2012 ) y la sentencia de primera instancia (21 de febrero de 2018 ), el INVISBU ejecutó las obras de adecuación de las redes de alcantarillado del barrio Punta Paraíso en la ciudad de Bucaramanga, situación que se deduce si se tiene en cuenta que el contrato de obra pública fue celebrado el 27 de julio de 2015 y del acta de entrega definitiva de las obras de alcantarillado fue suscrita el 28 de septiembre de 2017.
Lo anterior, muestra que la ejecución de las obras no se produjo como consecuencia de la orden judicial, sino que la misma fue una actuación autónoma del INVISBU. (…) De conformidad con lo anterior, es procedente declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, entendiendo que aunque el Municipio de Bucaramanga, la EMPAS S.A. y la CDMB tuvieron responsabilidad en la afectación de los derechos colectivos de la comunidad al no garantizar la prestación adecuada del servicio de alcantarillado ni controlar la afectación ambiental producida por la inadecuada disposición de residuos líquidos, durante el trámite del proceso se logró establecer que las obras necesarias para el cumplimiento de los requisitos técnicos fueron ejecutadas por el INVISBU y la red de alcantarillado del Barrio Punta Paraíso fue recibida por la empresa EMPAS S.A. para su operación y mantenimiento.
Con lo cual se verifica que la afectación a los mencionados derechos colectivos desapareció. (…) Por otro lado, en referencia a la condena en costas, la Sala observa que no se cumplen los presupuestos legales ni con las reglas de unificación jurisprudencial para su reconocimiento. Esto en consideración a que el Municipio de Bucaramanga, la EMPAS S.A. y la CDMB no son partes vencidas en el proceso, dado que, al declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, las circunstancias que afectaron los derechos colectivos de la comunidad del Barrio Punta Paraíso desaparecieron y, por lo tanto, se revocarán las ordenes impuestas a dichas autoridades.
Así mismo, no se evidencian en el plenario elementos de juicio de los cuales se llegue a la certeza que el actor sufragó algún gasto para el trámite del proceso, en concreto, no se aportaron recibos, ni constancias que den cuenta de los costos en que pudo incurrir. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-31-000-2012-00569-01 (AP) Actor: RAFAEL VEGA FLÓREZ Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA, EMPRESA PÚBLICA DE ALCANTARILLADO DE SANTANDER S.A. E.S.P. – EMPAS S.A., INSTITUTO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA –INVISBU, CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA – CDMB Y SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales del Municipio de Bucaramanga, de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (en adelante CDMB) y de la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A. E.S.P. EMPAS S.A. (en adelante EMPAS S.A.), en contra de la sentencia dictada el día 21 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Santander.
I. SÍNTESIS DEL CASO 1. El señor Rafael Vega Flórez, en calidad de Presidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio Punta Paraíso de la ciudad de Bucaramanga, presentó demanda de acción popular en contra de la EMPAS S.A., con el fin de que se protegieran los derechos colectivos al goce de un ambiente sano; a la moralidad administrativa; al goce del espacio público y utilización y defensa de los bienes de uso público; a la seguridad y salubridad públicas; al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; al derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, lo anterior en atención a que la empresa demandada no ha entregado una certificación en la que se declarare que el Barrio Punta Paraíso cuenta con servicio de alcantarillado. 2.
Las pretensiones de la demanda fueron las siguientes[1]: “- Protección de los siguientes derechos: 1. Derecho a la igualdad. 2. Derecho al goce de un ambiente sano. 3. Derecho a la moralidad administrativa. 4. Derecho al acceso a los servicios públicos. 5. Derecho de los consumidores. 6. Derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. - Intervención de la Procuraduría como órgano de control estatal para que investigue las irregularidades presentadas al interior del EMPAS, motivo por el cual hoy estamos pagando las equivocaciones de sus funcionarios (Documentos anexos numeral 2 A, B, C, respectivamente). - Recuperar el dinero aportado por el INBISBU. - Que el EMPAS elabore el presupuesto, diseñe y ejecute las obras correspondientes, y que aplique los correctivos técnicos necesarios a nuestro sistema de alcantarillado. - Que el EMPAS elabore y nos haga entrega de el (sic) certificado donde se presente constancia de la existencia de nuestro sistema de alcantarillado, sin restricciones. - Hacer uso del artículo 39 y 40 de la Ley 473 de 1998, ARTÍCULO 39.
El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales.
ARTÍCULO 40. Incentivo económico en acciones populares sobre moral administrativa. En las acciones populares que se generen en la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el demandante o demandantes tendrán derecho a recibir el quince por ciento (15%) del valor que recupere la entidad pública en razón a la acción popular”. 3.
Como fundamento fáctico de las pretensiones, el actor señaló que la comunidad del Barrio Punta Paraíso solicitó a la EMPAS S.A. el reconocimiento del alcantarillado del sector; no obstante, indicó que la empresa no lo ha reconocido aduciendo que la red de alcantarillado no cumple con los requisitos técnicos para la prestación del servicio.
Así mismo, afirmó que se celebró una reunión entre los representantes de la Junta de Acción Comunal del precitado barrio y los representantes de la empresa, en la que esta última, adquirió el compromiso de adelantar las adecuaciones técnicas necesarias para el funcionamiento adecuado del sistema de alcantarillado, inversión que se financiaría con recursos del Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del Municipio de Bucaramanga (en adelante INVISBU), sin que esas adecuaciones se ejecutaran, por lo que a los habitantes del sector no se les ha formalizado el servicio de alcantarillado.
II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. La acción popular fue presentada el día 15 de junio de 2012 e inadmitida por el Tribunal Administrativo de Santander por medio de auto calendado el día 8 de agosto de 2012[2]. 2. Mediante memorial radicado en la Secretaría del Tribunal el día 13 de agosto de 2012[3], el actor subsanó la demanda, luego de lo cual fue admitida mediante auto del 4 de septiembre de 2012, en el que se ordenó comunicar dicha providencia al Ministerio Público y al Defensor del Pueblo – Regional Santander[4]. 3.
Por su parte, la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A. E.S.P.- EMPAS S.A. contestó la demanda con fundamento en los siguientes argumentos[5]: 1. Sostuvo que el asentamiento Punta Paraíso se ejecutó sin un claro control urbano, por lo que la propia comunidad buscó el conector más cercano al cual pudieran dirigir los residuos líquidos y, sin autorización de la empresa, se conectaron al interceptor sanitario denominado “La Chiquita”, el cual transita por la parte baja del asentamiento sobre las márgenes de la quebrada del mismo nombre. 2.
Manifestó que no corresponde a la empresa llevar a cabo el mejoramiento de las redes de alcantarillado del barrio Punta Paraíso, al no existir programas o fondos del orden nacional para la normalización de dicho servicio, sino que dicha responsabilidad recae en el urbanizador y/o constructor. 3. Solicitó la vinculación al proceso al Municipio de Bucaramanga, al INVISBU y al Acueducto Metropolitano de Bucaramanga. 4.
Mediante auto del 21 de marzo de 2014, el Magistrado Sustanciador, resolvió vincular al trámite de la acción popular al Municipio de Bucaramanga, al INVISBU, a la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga -CDMB y a la Superintendencia de Servicios Públicos[6]. 5. El Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del Municipio de Bucaramanga – INVISBU, contestó la demanda mediante memorial radicado en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander el día 31 de julio de 2014[7], en el que se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y de inexistencia de responsabilidad.
Sostuvo que el Instituto no tiene la competencia para construir el sistema de alcantarillado del barrio Punta Paraíso. 6. Por su parte, el Municipio de Bucaramanga, a través de la Secretaría de Infraestructura, contestó la demanda el día 11 de agosto de 2014[8], solicitando desestimar las pretensiones, advirtiendo que los hechos de la demanda no son precisos, no se demuestra la vulneración de derechos colectivos, ni se hace referencia a las competencias del Municipio para ejecutar obras de alcantarillado.
Así mismo, solicitó vincular a los señores Eduardo Angulo Chacón y Gerardo Sánchez Gómez, quienes diseñaron y vendieron el proyecto urbanístico que devino en el barrio Punta Paraíso. Propuso las excepciones de inexistencia de la violación de derechos colectivos, improcedencia de la acción popular y falta de legitimación en la causa por pasiva.
Finalmente, afirmó que de existir alguna vulneración a los derechos colectivos de la comunidad, la responsabilidad recae en la EMPAS S.A., dado que de conformidad con sus estatutos sociales, le corresponde la prestación del servicio de alcantarillado, en concreto, “construir, adecuar, ampliar, remodelar y distribuir los servicios y tendidos de redes de acueductos, alcantarillados, gas natural y G.L.P., aseo y en general toda la infraestructura que se requiera para la adecuada prestación de los servicios públicos mencionados”[9]. 7.
El Acueducto Metropolitano de Bucaramanga contestó la demanda mediante memorial radicado en la Secretaría del Tribunal el día 12 de agosto de 2014[10], en el que señaló que no es de su competencia la prestación del servicio de alcantarillado en el sector de Punta Paraíso y que sólo presta el servicio de acueducto de forma provisional, entendido como “aquel que se presta mediante fuentes de suministro de carácter comunitario, en zonas urbanas, sin posibilidades de extensión de las redes de suministro domiciliario, identificado con el código de suscriptor 200640 desde el día 28 de abril de 2008 hasta la fecha”[11].
En ese sentido, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de vulneración y amenaza de los derechos colectivos y falta de legitimación en causa pasiva. 8. La Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga – CDMB, contestó la demanda mediante memorial radicado el día 13 de agosto de 2014 en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander[12], en el que se opuso a las pretensiones y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva dado que a dicha autoridad ambiental no le está asignada la función de prestar servicios públicos domiciliarios, así como tampoco es su responsabilidad operar el sistema de alcantarillado del Municipio de Bucaramanga. 9.
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios radicó el día 5 de marzo de 2015 memorial por medio del cual contestó la demanda[13], en el que advirtió que no tiene dentro de sus competencias la prestación de los servicios públicos y que sus funciones se circunscriben a la vigilancia y control de los sujetos que los presten.
Así mismo, señaló que corresponde al municipio, en primera instancia, la prestación de los servicios públicos domiciliarios y la construcción de obras necesarias para su prestación. Propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y ausencia de los elementos de responsabilidad respecto de la entidad. 10.
Por medio de auto calendado el día 5 de abril de 2016, obrante a folio 272 del Cuaderno Principal, se fijó fecha para la realización de la audiencia especial de pacto de cumplimiento para el día 4 de mayo de 2016 a las 3:00 p.m. 11. Mediante acta suscrita en la fecha indicada, el Magistrado Sustanciador declaró fallida la diligencia por la falta de comparecencia del actor popular y de la apoderada judicial del INVISBU[14]. 12.
Posteriormente, por medio de auto del 12 de mayo de 2016[15], se abrió a pruebas el proceso y, finalizado dicho periodo, en auto del 4 de julio de 2017, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión[16]. Las intervenciones se sintetizan de la siguiente manera: 1. El Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P. reiteró lo expuesto en el escrito de contestación, afirmando que no ha vulnerado ningún derecho colectivo de la comunidad del barrio Punta Paraíso y que tampoco es de su competencia la prestación del servicio público de alcantarillado[17]. 2.
Por su parte, la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A. E.S.P. – EMPAS S.A., señaló que no ha tenido ninguna responsabilidad en la construcción de la red de alcantarillado en el asentamiento Punta Paraíso, esto por cuanto al momento de presentación de la demanda, el barrio no había sido legalizado[18]. Por otro lado, solicitó fuera declarado el hecho superado en los siguientes términos[19]: “Ahora bien, a la fecha he de informar a su digno despacho que mediante Memorando ME-SA-PE 0117 de fecha 11 de julio de 2017, el Asesor de Gerencia de Proyectos Externos de EMPAS S.A., dirigió a la Secretaria General de esta empresa la información actualizada sobre la situación del Barrio Punta Paraíso indicando que se encuentra que las redes de alcantarillado de Punta Paraíso no han sido entregadas a la empresa, que el 2 de mayo del presente año se dieron a conocer a la Subdirección Técnica del INVISBU, mediante correo electrónico, las observaciones que se encontraron en terreno disponiendo que debían ser corregidas y aprobadas por EMPAS S.A., con el fin de iniciar el proceso de recibido del sistema pero que sin embargo a la fecha no se ha recibido comunicado alguna (sic) para poderse continuar con el proceso correspondiente.
En consecuencia, las redes ya han sido construidas y se está a la espera de que puedan ser aprobadas algunas observaciones. Es por ello que solicito sea declarado el hecho superado y eximida la EMPAS S.A., pues no está comprobado en el proceso que haya vulnerado derechos colectivos y de aplicación a las disposiciones contenidas en el artículo 2º de la Ley 472 del 5 de agosto de 1998 que a su tenor reza: Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
Lo anterior significa que las acciones populares no prosperan cuando los hechos generadores a la vulneración del derecho colectivo han cesado, así mismo la jurisprudencia en casos similares ha expresado[20]: ´(…) este tipo de acción no prospera si las circunstancias que vulneran el derecho colectivo es un hecho superado, y bajo esas circunstancias un fallo favorable resultaría inocuo, pues no cumpliría su finalidad, es decir la protección de los derechos vulnerados, motivo por el que no existe fundamentos jurídicos para acceder a las pretensiones”. 3.
Por su parte, el Municipio de Bucaramanga, descorrió el traslado para alegar de conclusión, en el que reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda[21]. 13. Los demás sujetos procesales, así como el Ministerio Público, guardaron silencio. III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 1. El Tribunal Administrativo de Santander dictó sentencia el día 21 de febrero de 2018, en cuya parte resolutiva decidió[22]: “PRIMERO: ACCEDER a la protección de los derechos colectivos al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, al acceso a una infraestructura de servicio que garantice la salubridad y el acceso a los servicios públicos y a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución invocados por el PRESIDENTE DE LA JUNTA DE ACCIÓN COMUNAL DEL BARRIO PUNTA PARAÍSO EN REPRESENTACIÓN DE LA COMUNIDAD EN GENERAL, por las razones expuestas en la parte consideradita (sic) de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA y a la EMPAS S.A. E.S.P. que de manera armónica desarrollen un plan que permita mitigar y reparar los daños sufridos en las redes de alcantarillado del Barrio Punta Paraíso, en lo que respecta al control, mantenimiento y adecuada disposición de las mismas, para que se adopte una solución definitiva a la problemática del sistema de alcantarillado.
Estas tareas deben empezar a ejecutarse dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia.
TERCERO. ORDENAR al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA y a la EMPAS S.A. E.S.P. que en coordinación con la CDMB se elaboren los estudios y diseños para la adopción del sistema de disposición de aguas residuales sujeto a la Ley 99 de 1993 y demás normas que la desarrollan, así como a la reglamentación existente de ordenamiento físico, a las normas urbanísticas, a los usos del suelo y densidades adoptadas para el sector, al Plan de Ordenamiento Territorial y a la sostenibilidad ambiental, donde la administración municipal adoptará todas las medidas presupuestales y administrativas necesarias para ejecutar el proyecto a más tardar en un plazo de diez (10) meses contados a partir de la notificación de esta providencia.
CUARTO. CONDENAR en cosas (sic) en primera instancia a la EMPRESA PÚBLICA DE ALCANTARILLADO DE SANTANDER S.A. E.S.P. –EMPAS- en conjunto con el MUNICIPIO DE BUCARAMANGA y la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA –CDMB-, por cuanto fue la parte vencida en el proceso.
QUINTO. ENVIAR copia de la sentencia a la Defensoría Pública para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.
SEXTO. EJECUTORIADA esta providencia ARCHÍVENSE las diligencias previas anotaciones respectivas en el sistema”. 2. Sostuvo que de conformidad con los numerales 5, 10, 11, 19 y 23 del artículo 31 de la Ley 99 de 1993, corresponde a las Corporaciones Autónomas Regionales evitar situaciones que pongan en riesgo el medio ambiente y dar un uso adecuado de los recursos y la disposición apropiada de residuos.
Afirmó que aunque las construcciones realizadas en el Barrio Punta Paraíso hayan sido efectuadas con o sin los permisos legales, corresponde a la Corporación, “evaluar, controlar y hacer seguimiento como lo estipula la ley, del vertimiento de los residuos, lo que acarrea realizar estudios y diagnósticos sobre el suelo, la manipulación que dichos residuos están teniendo y por consiguiente determinar e informar si las situaciones en las que se encuentra la zona permiten que ésta sea habitable o considera necesaria la reubicación de las viviendas”[23]. 3.
Afirmó que en atención a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 9 de 1979, toda edificación, concentración de edificaciones o desarrollo urbanístico, localizado fuera del radio de acción del sistema de alcantarillado público, deberá dotarse de un sistema de alcantarillado particular, o de otro sistema adecuado para la disposición de residuos, sin que ello excluya la función de vigilancia y control sobre la disposición de los residuos líquidos y las consecuencias que pueda generarse al medio ambiente, función que corresponde a la CDMB y a la EMPAS S.A. 4.
Manifestó que corresponde a esta última la realización de estudios para determinar de manera concreta las obras a realizar en la zona, de conformidad con los conceptos y recomendaciones de la CDMB y del Municipio de Bucaramanga para la definición de estrategias que permitan la ejecución de las obras diseñadas para implementar en el Barrio Punta Paraíso. 5.
Indicó que aunque a la EMPAS S.A. no le corresponde la construcción del alcantarillado del mencionado barrio, sí está llamada a prestar de manera eficiente el servicio de alcantarillado a toda la población independientemente de que se trate de un asentamiento ilegal. Así mismo, manifestó que al Municipio de Bucaramanga le compete asegurar el acceso a los servicios públicos de conformidad con el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 472 de 1994. 6.
Destacó que es competencia del Municipio de Bucaramanga disponer las medidas para la adecuación de las vías para la captación, manejo y recolección del recurso hídrico, concretamente las aguas lluvias, en este sentido le corresponde la adaptación de canaletas de toda la red externa e interna de alcantarillado que contribuya con la conformación de una red de descarga de aguas que conduzcan a un solo punto de recolección para evitar mayores afectaciones ambientales y de salubridad pública. 7.
Sostuvo que es competencia de la EMPAS S.A. E.S.P. y del Municipio de Bucaramanga el control técnico de las aguas servidas y lluvias para mejorar la condición de las vías y disposición de residuos. 8. Concluyó que encontró acreditada la ineficiente prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado el cual es competencia de EMPAS S.A. E.S.P., el Municipio de Bucaramanga y la CDMB. 9.
Finalmente, en aplicación del numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso (en adelante CGP), aplicable por remisión expresa del artículo 44 de la Ley 472 de 1998, determinó que debía condenarse en costas a la EMPAS S.A. E.S.P., en conjunto con el Municipio de Bucaramanga y la CDMB, por haber sido vencidas en el proceso.
IV. RECURSO DE APELACIÓN 1. El Municipio de Bucaramanga mediante memorial radicado el día 26 de febrero de 2018[24], formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 21 de febrero de la misma anualidad, en el que solicitó ser exonerado de la responsabilidad que se le atribuyó en el fallo, toda vez que no existe tal obligación dentro de sus competencias.
Al respecto señaló: Que el fallo atribuyó responsabilidades apartándose del material probatorio, en concreto, aludió a que de conformidad con el artículo 31 de la Ley 99 de 1993, es competencia de la Corporación Autónoma Regional, “adelantar programas de adecuación de áreas urbanas en zonas de alto riesgo, tales como control, manejo de cauces y reforestación”.
Así mismo, manifestó que corresponde a la EMPAS S.A. E.S.P. administrar el servicio público de alcantarillado pluvial y sanitario, dado que tiene la experiencia en su prestación y le corresponde determinar si se está ocasionando algún tipo de problema en el sector de Punta Paraíso. Afirmó que la empresa es la competente para captar, conducir, entregar y tratar técnicamente los caudales de aguas residuales así como de llevar a cabo la construcción de redes primarias de alcantarillado, de conformidad con el artículo 3º del Decreto 3050 de 2013.
En referencia a la condena en costas solicitó revocar la providencia recurrida, dado que la actuación del accionante fue mínima, así mismo, indicó que de acuerdo a la ley sólo se condena en costas al litigante particular vencido y, adicionalmente, debe demostrarse ante el juez el detrimento patrimonial causado. Mediante memorial radicado el día 27 de febrero de 2018, visible a folios 466 y 467, la apoderada del Municipio de Bucaramanga adicionó el recurso de apelación en el sentido de advertir la existencia del hecho superado en los siguientes términos[25]: “En virtud a la orden emitida por el honorable Tribunal de Santander (sic), me permito informar que el INSTITUTO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, celebró CONTRATO DE OBRA PÚBLICA No. 458 DE 2015 cuyo objeto fue LA CONSTRUCIÓN DEL ALCANTARILLADO SANITARIO Y PRUVIAL (sic) DEL SECTOR PUNTA PARAÍSO DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, POR VALOR DE $1.067.568.476 e INTERVENTORIA TÉCNICA ADMINISTRATIVA Y DE CONTROL PRESUPUESTAL A LA CONSTRUCCIÓN DEL ALCANTARILLADO SANITARIO Y PLUVIAL DEL SECTOR PUNTA PARAÍSO DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA.
Por valor de ($74.752.047.00). De acuerdo a lo brevemente expuesto el Tribunal no tuvo en cuenta las obras realizadas. (…) Solicito muy respetuosamente honorable Magistrado aplicar el hecho superado en el presente caso ya que (sic) INSTITUTO DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL Y REFORMA URBANA DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA – INVISBU apropió los recursos necesarios con el fin de realizar las obras en el sector PUNTA PARAÍSO tal y como se evidencia en el contrato que se aporta a la presente apelación, así mismo debe tenerse en cuenta el acta de entrega definitiva de las obras de alcantarillado sanitario conexión para el Barrio Punta Paraíso Municipio de Bucaramanga, realizada a la EMPRESA DE ALCANTARILLADO EMPAS el día 28 de septiembre de 2017 la anterior acta fue suscrita entre AYCHEL PATRICIA MORALES SUESCUN DIRECTORA DEL INVISBU Y JUAN CARLOS REATIGA RINCON Subgerente de Alcantarillado”. 2.
La Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga – CDMB, presentó recurso de apelación el día 27 de febrero de 2018, visible a folios 459 a 462 del expediente, en el que informó que el fallo recurrido impuso a dicha autoridad cargas que no corresponden a su objeto. En concreto señaló que cumple funciones en materia ambiental y que dentro de ellas, no está la prestación de servicios públicos domiciliarios, ni la elaboración de estudios y diseños para la adopción de aguas residuales del sistema de alcantarillado del municipio.
Adicionalmente, solicitó revocar la sentencia al encontrarse el hecho superado y se exima de responsabilidad alguna a la CDMB. Igualmente, en referencia a la condena en costas, señaló que la Corporación no es parte vencida en el proceso, de conformidad con el artículo 365 del CGP. 3. La EMPRESA PÚBLICA DE ALCANTARILLADO DE SANTANDER S.A. E.S.P. – EMPAS A.S., interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia mediante memorial radicado el día 27 de febrero de 2018, obrante a folio 477 a 493 del expediente.
Adujo la existencia del hecho superado, aspecto que según la apoderada, fue pasado por alto en el fallo de primera instancia pese a que se advirtió en los alegatos de conclusión. Afirmó que si bien los alegatos se presentaron el 11 de julio de 2017, fecha en la que aún no se habían entregado las redes por parte de la EMPAS S.A., el Tribunal previo a dictar sentencia debió requerir al Municipio y al INVISBU para que informara sobre la realización de las obras.
Manifestó que de conformidad con el Memorando número ME-SA 186 del 26 de febrero de 2018, suscrito por el Subgerente de Alcantarillado de la empresa, se desprende que las redes de alcantarillado en el Barrio Punta Paraíso ya fueron construidas por la Alcaldía de Bucaramanga a través del INVISBU y que la empresa realizó el acompañamiento a la obra.
Por otro lado, señaló que a folios 345 a 369 del expediente se observa el Oficio número 3102 del 9 de junio de 2016, por medio del cual el Secretario de Planeación de Bucaramanga informó a la Secretaría de Infraestructura municipal que con ocasión de las resoluciones número 346 del 30 de mayo de 2013[26] y 0049 del 13 de febrero de 2014[27], expedidas por la Secretaría de Planeación de Bucaramanga, se legalizó el asentamiento humano en el Barrio Punta Paraíso.
Aspecto que desconoció el Tribunal en el fallo recurrido, por lo que afirmó que dicha providencia no cuenta con sustento fáctico ni jurídico. También se opuso a la condena en costas en razón a que la empresa no vulneró ningún derecho colectivo. Igualmente, señaló que el fallo no atendió la normativa especial que regula el servicio público domiciliario de alcantarillado, la cual parte del artículo 365 de la Constitución, en el sentido de que, “los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley”.
Por lo que sostuvo que uno de los requisitos para la disponibilidad del servicio es, “estar ubicado dentro del perímetro de servicio”, tal como lo dispone el parágrafo 2º del artículo12 de la Ley 388 de 1997. Afirmó que la competencia de la EMPAS S.A. como prestadora del servicio público domiciliario de alcantarillado es la de operar y mantener los sistemas de alcantarillado ejecutados por el constructor o urbanizador de los respectivos barrios, sin que le corresponda construir redes locales de alcantarillado, pues de acuerdo con el artículo 2.3.1.1.1 del Decreto 1077 de 2015, esta última es una obligación del Municipio.
Sostuvo que debía darse aplicación al numeral 8º del artículo 2.3.1.1.1. del Decreto 1077 del 26 de mayo de 2015, en el que se consagra la definición de red secundaria o red local de alcantarillado. Así mismo, llamó la atención sobre la aplicación del numeral 5.1. del artículo 5º de la Ley 142 de 1994. Así como del numeral 7.1. del artículo 7º del Decreto 302 de 2002, el cual como se mencionó, estableció como requisito para obtener la conexión del servicio, “estar ubicado dentro del perímetro de servicio”. 4.
Por medio de auto del 30 de abril de 2018[28], el Magistrado Sustanciador del Tribunal Administrativo de Santander concedió los recursos de apelación que acaban de exponerse. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 472 del 5 de agosto de 1998, el artículo 150 del CPACA, y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 del Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación en contra de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos en las acciones populares. 2.
Actuación en segunda instancia 1. Mediante auto del 1º de octubre de 2018 el Despacho del Consejero sustanciador admitió el recurso de apelación presentado por los apoderados judiciales del Municipio de Bucaramanga, de la Corporación Autónoma para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga –CDMB-, y de la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander- EMPAS S.A. E.S.P. en contra de la sentencia del 21 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander[29].
Posteriormente, en auto del 29 de noviembre de 2018, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión[30]. 2. De esta manera, por medio de memorial presentado el día 11 de diciembre de 2018[31], la apoderada judicial de la EMPAS S.A. reiteró lo expuesto en el recurso de apelación y allegó certificación suscrita por el señor Jonathan Alberto López Lara, Asesor de Gerencia – Proyectos Externos (e) expedida el 10 de diciembre de 2018, en la que se lee[32]: “Revisados los archivos documentales que reposan en la empresa, se observa que EMPAS S.A., recibió las redes de alcantarillado sanitario del barrio Punta Paraíso el día 28 de septiembre de 2017 mediante acta de entrega definitiva firmada por la Directora del INVISBU y el subgerente de alcantarillado de la fecha.
EMPAS S.A. administra y opera dichas redes desde su recibimiento definitivo, programando mantenimientos y otorgando matrículas definitivas a dichas redes. Las redes de control pluvial en vías, no tienen recibo definitivo puesto que estas no se encuentran endurecidas, lo cual no garantiza la estabilidad de la obra”. 3. Por su parte, el apoderado judicial de la CDMB mediante memorial radicado el día 11 de diciembre de 2018 en la Secretaría General de esta Corporación, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 4.
El Municipio de Bucaramanga guardó silencio en esta etapa procesal. 5. Por medio de memorial radicado el día 24 de enero de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado[33], el Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa ante esta Corporación rindió concepto en el sentido de solicitar la confirmación de la sentencia de primera instancia en los siguientes términos: Comparte la conclusión del Tribunal referente a que en el proceso se demostró la vulneración de los derechos colectivos alegados por el Presidente de la Junta de Acción Comunal de Barrio Punta Paraíso, por la ineficiente prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado.
Así mismo, manifestó que las órdenes dadas por el Tribunal están en consonancia con las normas que asignan competencia a las autoridades demandadas. En especial, hizo referencia a los artículos 6, 15 y 17 de la Ley 142 de 1994, así como a los artículos 23, 30 y 31 de la Ley 99 de 1993. Por otro lado, señaló que el plazo impuesto por el Tribunal para el cumplimiento de las ordenes debió tener en consideración las complejidades relativas al proceso de estructuración de los proyectos, su planeación, elaboración presupuestal y financiación, por lo que concluyó que dichos plazos fueron insuficientes.
En consecuencia, solicitó que en segunda instancia se impulsara un trabajo interinstitucional articulado en el ámbito regional. En referencia a la carencia actual de objeto por hecho superado aducida en los recursos de apelación, indicó que correspondía al Consejo de Estado valorar las pruebas y verificar si, en efecto, se llevaron a cabo las obras de alcantarillado en el Barrio Punta Paraíso. 3.
Hechos 1. La comunidad del Barrio Punta Paraíso en la ciudad de Bucaramanga, a través de la Junta de Acción Comunal, solicitó a la EMPAS S.A. le expidiera una certificación en la que constara que dicho barrio contaba con sistema de alcantarillado. 2. La empresa se negó a expedir la certificación bajo el argumento de que el asentamiento humano Punta Paraíso, era un barrio ilegal, ello por cuanto, su construcción no cumplió los requisitos legales y en razón a que las redes de alcantarillado tampoco cumplían los requerimientos técnicos para la adecuada prestación del servicio. 3.
La comunidad del Barrio Punta Paraíso solicitó a la EMPAS S.A. la ejecución de las obras de adecuación para la formalización del servicio público domiciliario de alcantarillado; no obstante, la empresa negó tal petición bajo el argumento de que el barrio se encontraba por fuera del perímetro de servicio. 4. El Presidente de la Junta de Acción Comunal del prenombrado barrio, instauró la acción popular de la referencia con el fin de que se protegieran los derechos colectivos de la comunidad, por lo que solicitó la realización de las obras de adecuación del sistema de redes de alcantarillado y la expedición de un certificado en el que conste la existencia del sistema de alcantarillado, sin restricciones; no obstante lo anterior, durante el trámite procesal, la EMPAS S.A. en primera instancia, el Municipio de Bucaramanga y la CDMB en segunda instancia, advirtieron que en el presente caso se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado, dado que el INVISBU, realizó las obras de adecuación del sistema de alcantarillado del sector y las entregó al EMPAS S.A. para su operación y mantenimiento. 4.
Problema jurídico Para resolver, la Sala se pronunciará sobre los siguientes problemas jurídicos: ¿Es cierto que el INVISBU realizó las obras de adecuación requeridas para la normal prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado en el barrio Punta Paraíso de la ciudad de Bucaramanga? De contestarse afirmativamente el anterior interrogante, debe determinarse si ¿es procedente declarar la carencia actual de objeto por hecho superado cuando la afectación de los derechos colectivos cuya protección se solicita cesó debido a que entre la fecha de la presentación de la demanda y la sentencia, las autoridades demandadas ejecutaron las obras de adecuación necesarias para la normal prestación del servicio público de alcantarillado en el barrio Punta Paraíso de la ciudad de Bucaramanga? ¿Es procedente condenar al pago de costas procesales cuando la sentencia de primera instancia se revoca porque se declara la carencia de objeto por hecho superado? 5.
Análisis de la Sala 1. Generalidades de la acción popular De acuerdo con su definición constitucional - artículo 88 de la Constitución Política- y legal -artículo 2, inciso 2 de la Ley 472 de 1998, las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos consagrados por la Constitución y la ley, o para restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
Se trata, según lo dispuesto por el artículo 9º de la precitada ley, de acciones que proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. Por ende, a la luz de lo dispuesto por los artículos 2º y 9º ejusdem, la acción popular se ha calificado como un medio procesal de carácter preventivo, reparativo, correctivo o restitutorio, dependiendo de las particularidades del caso.
Visto lo anterior, pasará la Sala a pronunciarse sobre cada uno de los problemas planteados. 2. Lo probado dentro del proceso - El Municipio de Bucaramanga aportó copia del “CONTRATO DE OBRA PÚBLICA 458 PARA CONSTRUCCIÓN DEL ALCANTARILLADO SANITARIO Y PLUVIAL DEL SECTOR PUNTA PARAÍSO DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA CELEBRADO ENTRE EL INSTITUTO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA – INVISBU Y UNIÓN TEMPORAL RED PUNTA PARAÍSO”[34], suscrito el 27 de julio de 2015 del cual se destaca lo siguiente: “Consideraciones: Que la misión del Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del Municipio de Bucaramanga – INVISBU, es liderar, orientar, coordinar y concertar todas las acciones de los sectores públicos y privados, para mejorar la calidad de vida de las familias de escasos recursos económicos, mediante la solución de sus necesidades de vivienda y saneamiento básico, utilizando para ello los instrumentos establecidos por la Ley.
Y el contrato a celebrarse se relaciona con esta misión porque busca dar soluciones a las necesidades de saneamiento básico de la ciudadanía, así como los lineamientos y metas trazadas en el Plan de Desarrollo Económico, Social y de Obras Públicas 2012-2015. Por ello se requiere construir el respectivo ALCANTARILLADO SANITARIO Y PLIVIAL DEL SECTOR PUNTA PARAÍSO DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, ya que en la actualidad el sistema de alcantarillado es precario, ocasionando contaminación ambiental y malos olores.
(…) Cláusula 1- Objeto del Contrato. El objeto del Contrato CONSTRUCCIÓN DEL ALCANTARILLADO SANITARIO Y PLUVIAL DEL SECTOR PUNTA PARAÍSO DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, para ello se tiene definido las siguientes actividades: i) Trabajos preliminares hace referencia a vallas y señales especiales, encerramiento y campamento, replanteo y control y medición de la obra. ii) Movimiento de tierras hace referencia a excavaciones, terraplenes y rellenos y acarreos. iii) Tuberías prefabricadas, Tubería de PVC. iv) Estructuras, concreto, acero de refuerzo, estructuras en ladrillo, sifones de caída-conexiones domiciliarias Juntas con cinta de polvinilo, v) Demolición de estructuras existentes, remodelación de pozos, sumideros y otras reparación y limpieza de calles, rejas para sumideros, ensayos de laboratorio, accesorios de Hierro Fundido”.
(Subrayas de la Sala). - La EMPAS S.A. aportó con el escrito contentivo del recurso de apelación el documento denominado “ACTA DE ENTREGA DEFINITIVA DE LAS OBRAS DE ALCANTARILLADO SANITARIO CONEXIÓN PARA EL BARRIO PUNTA PARAÍSO MUNICIPIO DE BUCARAMANGA”[35], suscrita el 28 de septiembre de 2017, en la cual se destaca: “En Bucaramanga, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre de dos mil diecisiete (2017), se reunieron JUAN CARLOS REATIGA RINCON, Subgerente de Alcantarillado;
GIOVANNI EDUEN ACOSTA CADENA, Asesor de Gerencia Proyectos Externos; JUAN FELIRPE SERRATO ESCOBAR, Profesional Proyectos Externos, AYCHEL PATRICIA MORALES SUESCUN, Directora INVISBU, con el fin de dejar constancia que el alcantarillado externo fue realizado por la Oficina de Proyectos Externos de EMPAS S.A. y cumple con las especificaciones técnicas exigidas.
Las redes sanitarias del BARRIO PUNTA PARAÍSO conectan a la red mediante un pozo existente, el cual intercepta la red pública que mantiene y opera la Empresa, siendo recibidas las estructuras relacionadas a continuación, las cuales poseen las siguientes características: (se relacionan en una tabla los tramos, longitud, diámetro, pendiente y clase de tubería utilizada) (…) VALOR ALCANTARILLADO SANITARIO A ENTREGAR: MIL SESENTA Y SIETE MIL MILLONES QUINIENTOS SESESNTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($1.067.568.476).
El presente recibo no exonera al diseñador, constructor y/o propietario del proyecto, de las responsabilidades que puedan derivarse del no cumplimiento de las especificaciones técnicas de diseño de alcantarillado y la norma NTC 1500 entre las cuales se contempla la consideración de los caudales de diseño, diseño de redes sanitarias, pluviales y redes de ventilación; con las que fueron diseñados los sistemas y de las especificaciones técnicas de construcción, situación ésta que no haya sido advertida por EMPAS S.A. en el proceso de revisión del proyecto y en la etapa de ejecución del mismo.
Se anexa póliza de estabilidad a favor de la Empresa de Alcantarillado de Santander EMPAS S.A. por el 20% del valor de las obras y un plazo mínimo de 5 años. Las partes interesadas manifiestan que la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander –EMPAS S.A. se encuentra exenta de responsabilidad alguna respecto de la construcción de las redes de alcantarillado interna y la red local que se entrega, así como de las eventuales diferencias judiciales y extrajudiciales que surjan entre el urbanizador o constructor y los propietarios del terreno y/o usuarios de la red, para lo cual el urbanizador o constructor saldrá en todo caso al saneamiento de la situación en conflicto e indemnizando a la EMPAS S.A. por los perjuicios que le llegaren a ocasionar la intervención en tales acciones judiciales.
Para constancia de lo anterior se firma en Bucaramanga, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre de dos mil diecisiete (2017) por los que en ella intervinieron”. (Subrayas de la Sala). - La EMPAS S.A. allegó memorando interno del 26 de febrero de 2018 remitido por el Subgerente de Alcantarillado de la empresa a la Secretaría General de la misma entidad, en la que manifiesta: “1.
La red sanitaria del barrio Punta Paraíso fue construida por el INVISBU y se realizó el acompañamiento técnico de las obras de alcantarillado por parte de Área de Proyectos Externos de la Empresa. Dicha red se entregó a EMPAS S.A. el 28 de septiembre de 2017 para su operación y mantenimiento y hacen parte de los activos de la misma. El alcantarillado pluvial no se ha recibido por cuanto las vías del barrio se encuentran sin pavimentar, lo cual operativamente perjudica dicho sistema.
Una vez se pavimenten las vías, el INVISBU, deberá entregar dichas redes a la empresa. Se anexa acta de entrega de red sanitaria. 2. El barrio ya posees (sic) las redes de alcantarillado las cuales fueron construidas por la Alcaldía por medio del INVISBU. Por lo anterior expuesto dicho barrio ya posee el cubrimiento del saneamiento básico en cuanto a la red de alcantarillado se refiere.
En este orden de ideas, el barrio Punta Paraíso ya tiene red de alcantarillado sanitario operado por EMPAS S.A. y la empresa se encuentra a la espera de que cada usuario presente la documentación respectiva para el fin de legalizar la matrícula de servicio y por ende la vinculación de usuarios individualizado”[36]. (Subrayas de la Sala). 3.
Carencia actual de objeto por hecho superado 5.5.3.1. En relación con la carencia actual de objeto por hecho superado, sostuvo la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de unificación lo siguiente[37]: “En esta ocasión, la Sala considera oportuno unificar su jurisprudencia no solamente en relación con los requisitos de configuración de la vulneración del derecho colectivo a un medio ambiente sano libre de contaminación visual, sino, de igual manera, en el aspecto recién analizado y es el atinente a la configuración del fenómeno de carencia actual de objeto por hecho superado.
(…) Es por lo anterior, que la Sala unifica la jurisprudencia en relación con la configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado, dentro de una acción popular, en los siguientes dos sentidos: i) Aun en aquellos casos en que el demandado o, incluso, la autoridad judicial de conocimiento consideren que se ha superado la situación que dio lugar a la interposición de la acción, es necesario verificar el cese de la amenaza o la vulneración de los derechos colectivos comprometidos, sin que baste con la simple alegación de haberse adelantado alguna actuación enderezada a la superación de la situación; en aquellos casos en que la amenaza a los derechos colectivos subsista no es procedente declarar el hecho superado, aun cuando se verifique que se ha adelantado alguna actuación a fin de cesar la amenaza o vulneración de los mismos. ii) El hecho de que, durante el curso de la acción popular, el juez compruebe la desaparición de la situación que originó la afectación de derechos colectivos, no es óbice para que proceda un análisis de fondo, a fin de establecer el alcance de dichos derechos”.
(Subrayado de la Sala). Así mismo, esta Sección sostuvo en relación con la carencia actual de objeto por hecho superado lo siguiente[38]: “Respecto a la configuración del fenómeno de carencia actual de objeto por hecho superado, esta Sección, en sentencia proferida el 25 de agosto de 2016[39] expuso el siguiente criterio: “6.3. La carencia de objeto por hecho superado en acción popular En relación con el fenómeno del hecho superado, esta Corporación ha puesto de presente que: “(…) De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 472 de 1998, las acciones populares se “ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”, de lo cual se deduce, que la orden de proteger los derechos colectivos supone la existencia de las circunstancias que los amenazan o vulneran; pues si éstas han desparecido, desaparece también la causa que da lugar a dicha protección. No es posible hacer cesar la amenaza o vulneración de un derecho colectivo, si éstas han dejado de existir; tampoco lo es restituir las cosas al estado anterior, en tanto que, la ausencia de dichas circunstancias, supone, precisamente, que las cosas volvieron a su estado anterior sin necesidad de la orden judicial.
Así como la prosperidad de las pretensiones en una acción popular depende de lo acreditado por la parte demandante en el proceso, la orden de proteger los derechos colectivos sólo puede proferirse cuando, al momento de dictar sentencia, subsisten las circunstancias, que a juicio de los actores, vulneran o amenazan tales derechos, pues de lo contrario el fundamento fáctico y jurídico de dicha orden judicial habría desparecido, y su objeto -que es, precisamente, la protección de los derechos colectivos- ya se habría logrado, generándose, de esta manera, una sustracción de materia.
Siendo ello así, si en el curso del proceso desaparecen las circunstancias que amenazan o vulneran el derecho colectivo, no es posible ordenar su protección en la sentencia, pues tal decisión sería inocua y alejada de la realidad”[40]. De otro lado, la Sección Primera respecto del mismo asunto, ha señalado lo siguiente: “(…) la carencia de objeto por haberse superado el hecho vulnerador que originó la acción, se da cuando se comprueba que entre la presentación de ésta y el momento de dictar el fallo cesó la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se había solicitado y, en tal circunstancia, ya no será necesaria la orden de protección, pero en todo caso, debe el juez declarar que la mencionada amenaza o vulneración existió pero desapareció”[41].
En consecuencia, en el evento en que cese la vulneración del derecho colectivo como consecuencia del ejercicio de la acción popular, no resulta procedente denegar de plano las pretensiones, sino que, por el contrario, el juez de conocimiento deberá declarar la vulneración de los derechos colectivos y precisar que se puso fin a la transgresión del derecho colectivo cuyo amparo se perseguía.” Como se advierte, cuando entre el momento de la presentación de la acción popular y el momento de dictarse el fallo, se acredita que han cesado las circunstancias que amenazan o vulneran los derechos colectivos, no hay lugar a impartir orden alguna, en el entendido que el daño o amenaza ha cesado”.
(Subrayado de la Sala). De conformidad con la jurisprudencia referida, la carencia actual de objeto por hecho superado procede siempre que, entre la interposición de la demanda y la sentencia que defina la litis, se verifique que han desaparecido las circunstancias que amenazaron o vulneraron los derechos colectivos invocados, tarea que corresponde al juez popular.
Adicionalmente, de comprobarse que la amenaza o vulneración fue superada, el fallador lo declarará en la sentencia sin que deba imponer órdenes a las autoridades demandadas, toda vez que el daño o la amenaza han cesado. 5.5.3.2. Con fundamento en las pruebas aportadas en segunda instancia la Sala evidencia que, entre el momento de la presentación de la demanda (15 de junio de 2012[42]) y la sentencia de primera instancia (21 de febrero de 2018[43]), el INVISBU ejecutó las obras de adecuación de las redes de alcantarillado del barrio Punta Paraíso en la ciudad de Bucaramanga, situación que se deduce si se tiene en cuenta que el contrato de obra pública fue celebrado el 27 de julio de 2015 y del acta de entrega definitiva de las obras de alcantarillado fue suscrita el 28 de septiembre de 2017.
Lo anterior, muestra que la ejecución de las obras no se produjo como consecuencia de la orden judicial sino que la misma fue una actuación autónoma del INVISBU. Ahora bien, teniendo en consideración que el objeto del proceso versó sobre la vulneración de los derechos colectivos a la igualdad, ambiente, moralidad administrativa, acceso a servicios públicos, protección de los derechos de los consumidores y seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente de la comunidad del sector Punta Paraíso, con ocasión de la negativa de la EMPAS S.A. de aceptar las redes de alcantarillado construidas por la comunidad bajo el argumento de que dichas obras no cumplían los requisitos técnicos para la adecuada prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado, la Sala observa que, una vez ejecutadas las obras de adecuación del sistema de alcantarillado por parte del INVISBU y recibidas a satisfacción por la EMPAS S.A., a quien corresponde su operación y mantenimiento, la afectación de los precitados derechos colectivos desapareció, por cuanto la comunidad del Barrio Punta Paraíso ahora cuenta con acceso a la prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado por parte de la empresa.
De conformidad con lo anterior, es procedente declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, entendiendo que aunque el Municipio de Bucaramanga, la EMPAS S.A. y la CDMB tuvieron responsabilidad en la afectación de los derechos colectivos de la comunidad al no garantizar la prestación adecuada del servicio de alcantarillado ni controlar la afectación ambiental producida por la inadecuada disposición de residuos líquidos, durante el trámite del proceso se logró establecer que las obras necesarias para el cumplimiento de los requisitos técnicos fueron ejecutadas por el INVISBU y la red de alcantarillado del Barrio Punta Paraíso fue recibida por la empresa EMPAS S.A. para su operación y mantenimiento.
Con lo cual se verifica que la afectación a los mencionados derechos colectivos desapareció. 4. Costas procesales 5.5.4.1. En referencia a la condena en costas procesales en acciones populares, la Sala Especial de Decisión No. 27, en providencia del 6 de agosto de 2019, unificó la jurisprudencia de la Corporación[44], de la siguiente manera[45]: “6.4 Unificación de la jurisprudencia 161.
Como quiera que la tesis interpretativa acogida por el Tribunal Administrativo de Boyacá implica una tratamiento distinto del que le ha dado el Consejo de Estado al alcance del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y su armonización con las disposiciones del Código General del Proceso, que elimina la posibilidad del reconocimiento de las agencias en derecho en el marco de las acciones populares, corresponde a la Sala Especial de Decisión dictar pronunciamiento unificador en esta materia, a fin de garantizar los principios de igualdad y certeza jurídica. 162.
La Sala Especial de Decisión No. 27 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, considera que la interpretación del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 que más se ajusta a los fines constitucionales de la acción popular es aquella que deviene de su tenor literal, así como del criterio teleológico, histórico, sistemático y lógico de interpretación, porque de ellos se establece que: i) La norma no ofrece oscuridad ni presenta vacío que autorice al juez apartarse de su tenor. ii) Es la ley especial que regula el mecanismo procesal de la acción popular. iii) En ella se prevén las hipótesis en que procede la condena en costas y para efectos del reconocimiento y liquidación, en ella se reguló expresamente la aplicación de las normas del ordenamiento procesal civil, estas son, las previstas en los artículos 361, 363, 364, 365 y 366 del Código General del Proceso. iv) Si bien las expensas y las agencias en derecho son una compensación económica que responde a conceptos distintos, ambas integran un concepto que para el legislador resulta único y respecto del cual existen reglas objetivo-valorativas, que resultan aplicables a una y otra figura. v) La importancia de las acciones populares como derecho político y el concepto propio de las costas procesales, en sus componentes de expensas y agencias en derecho, se fincan en la imposibilidad de compensar los esfuerzos realizados por los actores populares en defensa de los derechos colectivos y en la imposibilidad de que obren como fuente de enriquecimiento injusto, motivo por el cual a las costas procesales le es intrínseco el principio de equidad de las cargas procesales. vi) En sana lógica, no es posible abstraer la condena en costas de las acciones populares a favor del actor popular que triunfa en sus pretensiones protectorias de los derechos colectivos, porque fue el propio legislador quien en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, determinó el reconocimiento de las costas procesales al tenor del ordenamiento procesal civil, y como en este concepto se comprenden tanto las expensas como las agencias en derecho al tenor del artículo 361, el juez no se encuentra autorizado para desechar su reconocimiento y fijación. 6.4.1 Reglas de unificación 163.
El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 admite el reconocimiento de las costas procesales a favor del actor popular y a cargo de la parte demandada, siempre que la sentencia le resulte favorable a las pretensiones protectorias de los derechos colectivos, y la condena en costas, a la luz del artículo 361 del Código General del proceso, incorpora tanto el concepto de expensas y gastos procesales como el de las agencias en derecho. 164.
También hay lugar a condenar en costas a la parte demandada, en los componentes de expensas y gastos procesales y de agencias en derecho, cuando haya con temeridad o mala fe. En este último evento, también habrá lugar a condenarlo al pago de la multa prevista en la disposición 38 ibídem. 165. Sólo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó temerariamente o de mala fe, caso en el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998.
No hay lugar a condenarlo cuando la demanda le sea decidida en contra. En este evento la condena en costas sólo admite el reconocimiento de los honorarios y de las expensas, pues al tenor del artículo 364 del Código general del Proceso, es claro que las agencias en derecho no corresponden a los honorarios a los que se refiere la norma, pues ellos se señalan en relación con los auxiliares de la justicia. 166.
Conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, armonizado con el artículo 361 del Código General del Proceso, en las acciones populares la condena en costas a favor del actor popular incluye las expensas, gastos y agencias en derecho con independencia de que la parte actora haya promovido y/o concurrido al proceso mediante apoderado judicial o lo haya hecho directamente. 167.
En cualquiera de los eventos en que cabe el reconocimiento de las costas procesales, bien sea en cuanto a las expensas y gastos procesales o a las agencias en derecho, bien sea a favor del actor popular o de la parte demandada, la condena se hará atendiendo las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso, de forma que sólo se condenará al pago de aquellas que se encuentren causadas y se liquidarán en la medida de su comprobación. 169.
Para este efecto, se entenderá causada la agencia en derecho siempre que el actor popular resulte vencedor en la pretensión protectoria de los derechos colectivos y su acreditación corresponderá a la valoración que efectúe el fallador en atención a los criterios señalados en el numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso, es decir, en atención a la naturaleza, calidad y duración del asunto, o a cualquier otra circunstancia especial que resulte relevante para tal efecto. 170.
Las agencias en derecho se fijarán por el juez aplicando las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el actor popular, con independencia de si actuó directamente o mediante apoderado, u otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.”. 5.5.4.2.
Por otro lado, en referencia a la condena en costas, la Sala observa que no se cumplen los presupuestos legales ni con las reglas de unificación jurisprudencial para su reconocimiento. Esto en consideración a que el Municipio de Bucaramanga, la EMPAS S.A. y la CDMB no son partes vencidas en el proceso, dado que, al declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, las circunstancias que afectaron los derechos colectivos de la comunidad del Barrio Punta Paraíso desaparecieron y por lo tanto, se revocarán las ordenes impuestas a dichas autoridades.
Así mismo, no se evidencian en el plenario elementos de juicio de los cuales se llegue a la certeza que el actor sufragó algún gasto para el trámite del proceso, en concreto, no se aportaron recibos, ni constancias que den cuenta de los costos en que pudo incurrir. En igual sentido, dado que el numeral 4º del artículo 365 del CGP dispone que “cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”, resulta pertinente precisar que en el presente caso, aunque se revocará en su totalidad el fallo de primera instancia, ello no significa que el demandante haya sido vencido en el proceso.
La Sala reitera que la aludida revocatoria obedece a la procedencia de la declaratoria de carencia actual de objeto por hecho superado. Adicionalmente, no podría condenarse en costas al demandante en atención a que según lo previsto en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, para que proceda tal declaratoria es necesario que se compruebe la temeridad o mala fe, aspectos que no se observan en el presente caso.
En tal escenario, la Sala revocará el fallo de primera instancia dictado el día 21 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Santander de conformidad con lo expuesto en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Santander el día 21 de febrero de 2018, y en su lugar, DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.
TERCERO: En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, REMITIR copia de esta decisión a la Defensoría del Pueblo.
SEXTO: Ejecutoriado esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 19 de septiembre de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 31. [2] Folio 29. [3] Folios 30 a 40. [4] Folio 54. [5] Folios 82 a 116. [6] Folios 122 y 123. [7] Folios 138 a 140. [8] Folios 142 a 148. [9] Folio 146. [10] Folios 156 a 165. [11] Folio 161. [12] Folios 219 a 221. [13] Folios 238 a 243. [14] Folios 296 y 297. [15] Folio 314 y 315. [16] Folio 391. [17] Folios 395 y 396. [18] Folios 397 a 409. [19] Folios 408 y 409. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 31 de enero de 2011, C.P. Olga Melida Valle de la Hoz, número de radicación 25000232500020030248601. [21] Folios 420 a 424. [22] Folios 427 a 443 del Cuaderno Principal. [23] Folio 440 Cuaderno Principal. [24] Folios 451 a 453 del Cuaderno Principal. [25] Folio 466V°. [26] “Por la cual se inicia un trámite de legalización de un asentamiento humano denominado PUNTA PARAÍSO”. [27] “Por medio de la cual se legaliza el asentamiento humano denominado PUNTA PARAÍSO”. [28] Folio 552. [29] Folio 564 del Cuaderno Principal. [30] Folio 583 del Cuaderno Principal. [31] Folios 596 a 602. [32] Folio 607. [33] Folios 615 a 643. [34] Folios 468 a 477. [35] Folios 463 y 464. [36] Folio 494. [37] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de unificación del 4 de septiembre de 2018, CP. Stella Conto Díaz del Castillo, número de radicación: 05001333100420070019101 (AP) SU. [38] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 1º de marzo de 2018, CP. Oswaldo Giraldo López, número de radicación: 66001-23-31-000-2010-00356-02(AP). [39] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad: 08001-23-33-000-2013-00118-01(AP). M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 12 de febrero de 2004, Radicación No. 19001-23-31-000- 2002-1700-01(AP), Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. [41] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 29 de agosto de 2013, Radicación No. 25000-23-24-000- 2010-00616-01(AP), Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. [42] Folio 27 del Cuaderno Principal. [43] Folios 427 a 443 del Cuaderno Principal. [44] Sobre el punto es menester precisar que el ponente de esta decisión participó en la adopción de la decisión anotada y parcialmente transcrita, y acogió la mayoría de los argumentos allí expuestos; no obstante, no estuvo de acuerdo con la posición de unificar jurisprudencia en Salas Especiales de Revisión, debido a que considera que el único órgano competente para esos efectos es la Sala Plena del Consejo de Estado, en atención a lo dispuesto en el artículo 4 del Acuerdo No. 321 del 2 de diciembre de 2014, adicionado por el Acuerdo No. 078 del 24 de abril de 2018, proferido por la Sala Plena de esta Corporación, que a la letra dice: “ARTÍCULO CUARTO. En caso de que las Salas Especiales de Decisión consideren necesario modificar o unificar la jurisprudencia de la Sala Plena, devolverán el asunto a esta última para que decide lo pertinente, en los términos de los artículos 111 y 271 de la Ley 1437 de 2011.” Se agrega a lo dicho que la creación de las Salas Especiales tuvo como único fin la descongestión del máximo órgano de esta Corporación y no la función de unificación. [45] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2019, CP.
Rocío Araújo Oñate, radicación número: 15001-33-33-007-2017-00036-01.