INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación La entidad demandada tuvo en cuenta el Ingreso Base de Cotización de los 10 años anteriores a la obtención del estatus de pensionado, según lo reportado por el SENA como entidad empleadora del señor Castellanos Serrano, de acuerdo con el Reporte de Semanas Cotizadas en pensiones del 23 de agosto de 2011, es decir, aplicó correctamente el régimen de transición en la medida que tuvo en cuenta los requisitos de edad, semanas cotizadas y monto pensional previstos en el Acuerdo 049 de 1990, pero el IBL fue el regulado por la Ley 100 de 1993, pues se reitera dicho aspecto no fue incluido en el beneficio transicional.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 25000-23-42-000-2014-04401-01(2708-16) Actor: JOSÉ EMILIANO CASTELLANOS SERRATO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-175-2019 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor José Emiliano Castellanos Serrato, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad de la Resolución 120684 del 19 de septiembre de 2011 y del acto administrativo presunto originado en el silencio administrativo negativo ante los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la primera resolución. 2.
Condenar a Colpensiones «[…] reconocer y pagar la pensión de vejez al Señor JOSE EMILIANO CASTELLANOS SERRATO, en los términos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 […] es decir, ordenando calcular el salario mensual base de liquidación de la pensión, que surge de tomar la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó mi poderdante en las últimas cien (100) semanas, multiplicada por el factor 4.33, por el porcentaje que resulta del número de semanas cotizadas que se demuestren dentro del proceso […]». 3.
Ordenar a la demandada pagar la diferencia entre el valor de las mesadas pensionales reliquidadas, y condenar en costas a Colpensiones. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[3] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[4] En el presente caso a folio 139 y en grabación obrante en CD a folio 137, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Decide el Despacho las excepciones previas formuladas por la parte demandada, así: Propone la excepción de FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA, respecto de la cual argumenta que el accionante laboró como trabajador oficial en el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, razón por la cual el conocimiento de la presente controversia le corresponde a la jurisdicción ordinaria.
Frente a lo anterior, encuentra la Sala que el señor JOSÉ EMILIANO CASTELLANOS SERRATO, fue vinculado mediante relación legal y reglamentaria a esa entidad, según consta en la Resolución 057 de 1978 y Acta de Posesión 013 de 24 de enero de 1978, documentos insertados en el Disco compacto visible a folio 135, razón por la cual se debe dar aplicación a lo preceptuado en el numeral 2º del artículo 152 del CPACA, que le otorga competencia a los tribunales administrativos en primera instancia para los asuntos “… de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo”, razón por la cual esta excepción no tiene vocación de prosperidad y por tanto se niega.
En relación con las excepciones de COSA JUZGADA, PRESCRIPCIÓN, CONCILIACIÓN, CADUCIDAD, TRANSACCIÓN y FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA, señaladas en el numeral 6º del artículo 180 del C.P.A.C.A., no se encuentra acreditada su configuración dentro del plenario, razón por la cual no se declara su prosperidad. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.
Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[5] En la audiencia inicial a folios 139 a 140 y en grabación obrante en CD a folio 137 se fijó el litigio sobre los hechos en los que existe consenso, en los siguientes términos: «[…] se analizan los hechos relevantes para decidir la presente controversia, así: El Despacho deduce que existe coincidencia entre las partes en cuanto a que: 1.
El accionante laboró para el Servicio Nacional de aprendizaje SENA desde el 24 de enero de 1978 hasta el 1.º de junio de 2007 y nació el 1º de junio de 1951. 2. Que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual le debe ser aplicado el régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad. 3.
Por cumplir los requisitos exigidos en esta normatividad le fue reconocida pensión de vejez mediante la Resolución 120694 de 19 de septiembre de 2011, en virtud de 1729 semanas cotizadas, arrojando una cuantía de $2.754.788.oo, a partir del 1º de junio de 2011. Del mismo modo, se observa que existe divergencia en cuanto a si para determinar el ingreso base de liquidación se debe considerar el promedio de lo devengado por el actor en los últimos 10 años o aplicar la fórmula prevista en el numeral 3 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Conforme a lo anterior, el litigio se contrae a determinar si el accionante tiene derecho a que la liquidación de su pensión se realice con el salario mensual resultante de la multiplicación del factor 4.33 por la centésima parte de la suma de los valores de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas 100 semanas, conforme al numeral 3 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, o si se debe realizar con el promedio de lo devengado por el actor en los últimos 10 años, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. […]» La decisión fue notificada en estrados y frente a esta no se interpusieron recursos.
SENTENCIA APELADA[6] El a quo profirió sentencia escrita el 29 de octubre de 2015, en la cual accedió a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: el Tribunal señaló que el demandante como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a la aplicación del régimen pensional anterior contenido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por lo que la prestación se adquiría al cumplir 60 años de edad por ser hombre y acreditar un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o un número de 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo.
Asimismo, el a quo sostuvo que según la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 la pensión debía ser liquidada con la totalidad de factores salariales devengados en las últimas 100 semanas de servicios, esto es, entre el 21 de julio de 2005 y el 30 de junio de 2007 con la inclusión de lo devengado en dicho periodo por asignación básica, subsidio de alimentación, horas extras diurnas y nocturnas, y doceavas de la bonificación por servicios, prima de servicios de junio, prima de servicios de diciembre, prima de navidad y prima de vacaciones.
Por su parte, negó la inclusión de la bonificación por recreación y el sueldo o indemnización de vacaciones. En ese sentido, consideró que debía autorizarse a Colpensiones realizar los descuentos a pensión sobre aquellos factores incluidos en la reliquidación y ordenó la indexación de la primera mesada desde el 30 de junio de 2007, fecha de retiro definitivo del demandante, hasta el 1.º de junio de 2011 cuando se le reconoció la prestación. Finalmente, sostuvo que en el presente caso no operó el fenómeno prescriptivo y condenó en costas a la entidad demandada con sustento en que resultó vencida en el proceso.
Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y del acto administrativo presunto originado en el silencio administrativo negativo ante los recursos de reposición y apelación formulados el 21 de noviembre de 2011 contra la Resolución 120694 del mismo año; ii) ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de vejez con la totalidad de los factores salariales devengados en las últimas 100 semanas, esto es, del 21 de julio de 2005 al 30 de junio de 2007, con la inclusión de la asignación básica, subsidio de alimentación, horas extras diurnas, horas extras nocturnas y doceavas de la bonificación por servicios, prima de servicios de junio, prima de servicios de diciembre, prima de navidad y prima de vacaciones; iii) condenó a la demandada pagar las diferencias resultantes; iv) ordenó descontar el valor de los aportes pensionales no realizados, actualizar el monto de la pensión desde el 30 de junio de 2007, la base de liquidación y condenar en costas a la demandada.
RECURSO DE APELACIÓN[7] La parte demandada apeló la decisión del Tribunal. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: Colpensiones indicó que el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no previó en ningún momento la aplicación integral de la norma pensional anterior y solo garantizó a sus beneficiarios la posibilidad de obtener su derecho con los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto pensional vigentes antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, a su vez que los demás requisitos se rigen exclusivamente por la Ley 100 de 1993.
En ese sentido, señaló que las pensiones adquiridas en vigencia de la Ley 100 ejusdem, deben ser liquidadas sobre los factores salariales devengados y consagrados en el Decreto 1158 de 1994, y con el Ingreso Base de Liquidación regulado en los artículos 21 y 36 de la Ley 100, es decir, durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con el tiempo que le hiciere falta o con toda la vida laboral según el caso.
Finalmente se opuso a la condena en costas impuesta en primera instancia por cuanto consideró que la decisión del a quo no estuvo debidamente fundamentada al no demostrarse la temeridad o mala fe en que incurrió la entidad. De acuerdo con lo anterior, solicitó revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar negar las pretensiones de la demanda.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada[8]: Colpensiones reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal, tal y como se advierte de la constancia secretarial a folio 258. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor José Emiliano Castellanos Serrato al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en las últimas 100 semanas como lo ordena el parágrafo 1.º del artículo 20 del Decreto 758 de 1990? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[9] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
(Negrita del texto original). Ahora, si bien en la sentencia de unificación se aludió al régimen regulado en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que este no era el único reglamentado para la época anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues también se encontraban los regímenes contenidos en la Ley 71 de 1988 y en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990[10].
En complemento a lo anterior, el artículo 20 del Decreto 758 de 1990 indicó que «[…] El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas […]»[11]. (negrilla de la Sala). Por lo tanto, es claro que las pensiones que se liquidan con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, siguen las previsiones legales generales de los aportes para pensión que regían con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que, en todo caso, dependen de las cotizaciones realizadas.
En consecuencia, la Subsección considera que las reglas de unificación de la sentencia del 28 de agosto de 2018 también pueden aplicarse a los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que pretenden se reliquide su pensión con las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, como pasa a explicarse: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE | | | |TRANSICIÓN. […] |Edad El demandante nació | | |La edad para acceder a la |el 1.º de junio de |La | |pensión de vejez, el |1951[12], es decir, que |parte | |tiempo de servicio o el |para el 1.º de abril de |demandante | |número de semanas |1994 tenía 42 años. |goza del | |cotizadas, y el monto de | |régimen de | |la pensión de vejez de las|Cumple la edad requerida |transición | |personas que al momento de|porque tenía más de 40 |por tener | |entrar en vigencia el |años a la entrada en vigor|más de 40 | |Sistema tengan treinta y |de la Ley 100 de 1993. |años de | |cinco (35) o más años de | |edad y 15 | |edad si son mujeres o | |años de | |cuarenta (40) o más años | |servicio a | |de edad si son hombres, o | |la entrada | |quince (15) o más años de | |en vigencia| |servicios cotizados, será | |de la Ley | |la establecida en el | |100 de | |régimen anterior al cual | |1993. | |se encuentren afiliados. | | | |Las demás condiciones y | | | |requisitos aplicables a | | | |estas personas para | | | |acceder a la pensión de | | | |vejez, se regirán por las | | | |disposiciones contenidas | | | |en la presente Ley.» | | | |(Subraya la sala). | | | | | | | | |Tiempo de servicio Laboró | | | |del 24 de enero de 1978 al| | | |30 de junio de 2007 en el | | | |Servicio Nacional de | | | |Aprendizaje[13]. | | | | | | | |Acreditó el tiempo de | | | |labor porque al 1.º de | | | |abril de 1994 tenía | | | |cumplidos 16 años de | | | |servicios cotizados. | | |REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN DECRETO 758 de 1990 | |«Artículo 12.
Requisitos |Semanas cotizadas: Se |El | |de la pensión por |certificó que laboró en el|demandante | |vejez. Tendrán derecho a |SENA por más de 29 años, |acreditó | |la pensión de vejez las |desde el 24 de enero de |los | |personas que reúnan los |1978 hasta el 30 de junio |requisitos | |siguientes requisitos: |de 2007, es decir que |para | |a) Sesenta (60) o más años|demostró un total de 1.729|obtener la | |de edad si se es varón o |semanas cotizadas. |pensión de | |cincuenta y cinco (55) o | |vejez | |más años de edad, si se es|Demostró el requisito de |prevista en| |mujer y, |más de 1.000 semanas de |el Acuerdo | |b) Un mínimo de quinientas|cotización[14]. |049 de | |(500) semanas de | |1990, | |cotización pagadas durante| |aprobado | |los últimos veinte (20) | |por el | |años anteriores al | |Decreto 758| |cumplimiento de las edades| |de 1990, | |mínimas, o haber | |esto es, | |acreditado un número de un| |más de | |mil (1.000) semanas de | |1.000 | |cotización, sufragadas en | |semanas | |cualquier tiempo.» | |cotizadas | |(Subraya fuera del texto) | |al ISS y 60| | | |años de | | | |edad. | | |Edad Cumplió 60 años el | | | |1.º de junio de 2011, se | | | |reitera que nació el 1.º | | | |de junio de 1951. | | | |Acreditó la edad de 60 | | | |años | | |PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN | | | |La pensión | | |de | | |jubilación | | |se debe | | |liquidar | | |con el | | |periodo de | | |los | | |salarios o | | |rentas | | |sobre los | | |cuales ha | | |cotizado el| | |afiliado | | |durante los| | |diez (10) | | |años | | |anteriores | | |al | | |reconocimie| | |nto de la | | |pensión. | |«[…] 94.
La primera |Consolidación del estatus | | |subregla es que para los |pensional: 1.º de junio de| | |servidores públicos que se|2011, por edad. | | |pensionen conforme a las | | | |condiciones de la Ley 33 | | | |de 1985, el periodo para | | | |liquidar la pensión es: | | | |Si faltare menos de diez | | | |(10) años para adquirir el| | | |derecho a la pensión, el | | | |ingreso base de | | | |liquidación será (i) el | | | |promedio de lo devengado | | | |en el tiempo que les | | | |hiciere falta para ello, o| | | |(ii) el cotizado durante | | | |todo el tiempo, el que | | | |fuere superior, | | | |actualizado anualmente con| | | |base en la variación del | | | |Índice de Precios al | | | |consumidor, según | | | |certificación que expida | | | |el DANE. | | | |Si faltare más de diez | | | |(10) años, el ingreso base| | | |de liquidación será el | | | |promedio de los salarios o| | | |rentas sobre los cuales ha| | | |cotizado el afiliado | | | |durante los diez (10) años| | | |anteriores al | | | |reconocimiento de la | | | |pensión, actualizados | | | |anualmente con base en la | | | |variación del índice de | | | |precios al consumidor, | | | |según certificación que | | | |expida el DANE. […]» | | | | |Tiempo que faltaba para | | | |consolidarlo a la entrada | | | |en vigencia de la Ley 100:| | | |más de 10 años (del 1.º de| | | |abril de 1994 al 1.º de | | | |junio de 2011). | | | |Periodo aplicable según la| | | |sentencia de unificación: | | | |el promedio de los | | | |salarios o rentas sobre | | | |los cuales ha cotizado el | | | |afiliado durante los diez | | | |(10) años anteriores al | | | |reconocimiento de la | | | |pensión, actualizados | | | |anualmente con base en la | | | |variación del índice de | | | |precios al consumidor, | | | |según certificación que | | | |expida el DANE | | |FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN | |«[…] 96.
La segunda |Factores Decreto 1158 de | | |subregla es que los |1994 |Los | |factores salariales que se|a) asignación básica |factores a| |deben incluir en el IBL |mensual, b) gastos de |incluirse | |para la pensión de vejez |representación, c) prima |en el IBL | |de los servidores públicos|técnica, cuando sea factor |son | |beneficiarios de la |de salario, d) primas de |asignación| |transición son únicamente |antigüedad, ascensional y |básica, | |aquellos sobre los que se |de capacitación cuando sean|horas | |hayan efectuado los |factor de salario, e) La |extras | |aportes o cotizaciones al |remuneración por trabajo |diurnas, | |Sistema de Pensiones. […]»|dominical o festivo, f) La |horas | | |remuneración por trabajo |extras | | |suplementario o de horas |diurnas y | | |extras, o realizado en |nocturnas,| | |jornada nocturna, g) La |y | | |bonificación por servicios |bonificaci| | |prestados |ón por | | | |servicios | | | |prestados | | | | | | |Factores devengados[15] y | | | |cotizados[16] asignación | | | |mensual, subsidio de | | | |alimentación, horas extras | | | |diurnas, horas extras | | | |nocturnas, bonificación, | | | |auxilio educativo, sueldo | | | |por vacaciones, vacaciones | | | |en dinero, prima de | | | |servicios junio, prima de | | | |servicios diciembre, prima | | | |de navidad, prima de | | | |vacaciones, bonificación de| | | |recreación vacaciones | | | | | | En resumen: La pensión de jubilación del señor José Emiliano Castellanos Serrato bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En efecto, el ISS desde el reconocimiento pensional, Resolución 120694 del 19 de septiembre de 2011[17], señaló: «[…] Que dentro del expediente obra copia de la Resolución 443, mediante la cual el SENA reconoce la pensión mensual vitalicia de jubilación al […] solicitante, a partir del 01 de julio de 2007 […]. Que el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, […] establece que el empleador que haya concedido una pensión de jubilación de carácter legal, continuará cotizando al Seguro Social hasta que el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por este Instituto para otorgar la pensión de vejez, momento en el cual el Seguro Social cubre dicha pensión, siendo de cuenta del empleador jubilante el pago del mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Seguro Social y la que venía cancelando el empleador […].
Que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece el Régimen de Transición para las personas que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley en mención acrediten […] 40 años o más años de edad en el caso de los hombres, o más de 15 años de servicio, permitiendo aplicar la edad para pensionarse, el número de semanas o tiempo cotizado y el monto pensional del régimen anterior al que venían afiliados, el cual para el caso en cuestión se trata del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exige para acceder a la pensión de vejez acreditar […] 60 o más años de edad en el caso de los hombres y un mínimo de 500 semanas cotizadas al Seguro Social en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o un total de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo. […] se establece que el […] asegurado […] cotizó a este Instituto en forma interrumpida un total de 1729 semanas, desde su ingreso el 24 de Enero de 1978 hasta el 30 de Diciembre de 2010, de las cuales 1024 semanas se cotizaron en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. […] Que el Ingreso Base de Liquidación […] para las personas que les faltare más de 10 años, será calculado de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años o el de toda la vida si tuviere 1250 semanas o más cotizadas, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE […]» Ahora, la subsección advierte que la entidad demandada tuvo en cuenta el Ingreso Base de Cotización de los 10 años anteriores a la obtención del estatus de pensionado, según lo reportado por el SENA como entidad empleadora del señor Castellanos Serrano, de acuerdo con el Reporte de Semanas Cotizadas en pensiones del 23 de agosto de 2011[18], es decir, aplicó correctamente el régimen de transición en la medida que tuvo en cuenta los requisitos de edad, semanas cotizadas y monto pensional previstos en el Acuerdo 049 de 1990, pero el IBL fue el regulado por la Ley 100 de 1993, pues se reitera dicho aspecto no fue incluido en el beneficio transicional.
De igual forma, cabe precisar que si bien el demandante aportó copia de la Resolución 0298 del 19 de febrero de 2014[19] expedida por la secretaria general del SENA en donde se reliquidó la pensión de jubilación reconocida por dicha entidad al señor José Emiliano Castellanos Serrano con la inclusión de nuevos factores salariales y en la que se ordenó girar a Colpensiones una suma dineraria por concepto de los aportes pensionales sobre los nuevos factores base de liquidación[20], lo cierto es que en la presente demanda no hay alegación o hecho sobre dicha circunstancia y en el expediente no obra prueba siquiera sumaria que dé cuenta del pago de dichos valores por parte del empleador (SENA) a la demandada que permita evidenciar un ajuste en el IBC del libelista.
Por el contrario, en las diferentes historias laborales aportadas por Colpensiones de los años 2014 y 2015[21], esto es, posteriores a la fecha de la Resolución 0298 del 19 de febrero de 2014 que reajustó la pensión de jubilación reconocida por el SENA y el valor de las cotizaciones en favor del demandante, no se advierte cambio alguno en el Ingreso Base de Cotización, así como tampoco se puede inferir la necesidad de modificar el cómputo del IBL del señor Castellanos Serrano por cuanto Colpensiones solo puede responder por el reconocimiento y pago de la pensión reconocida por dicha entidad conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, sobre el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado.
Por otra parte, la Sala estima que no puede declararse la nulidad de un acto administrativo, en este caso la Resolución 120694 del 19 de septiembre de 2011 por medio de la cual el ISS reconoció la pensión de vejez al demandante, por un hecho inexistente para la fecha en la cual esta fue proferida y, en ese sentido, la nulidad solo se puede circunscribir a la temática en virtud de la cual el acto fue expedido, porque los hechos sobrevinientes como es el caso de la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida por el SENA y el reajuste de las cotizaciones deben ser objeto de una nueva reclamación ante la administración para efectos de que Colpensiones proceda a computar nuevamente la pensión con la inclusión de los nuevos valores sobre los cuales se hicieron descuentos.
Es decir que la entidad demandada al computar la pensión de vejez aplicó el promedio de los diez años y reconoció la prestación con sustento en los valores sobre los cuales había cotizado el demandante. En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en las últimas 100 semanas de cotización como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales regulados en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes a pensión. Por lo tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia apelada en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda toda vez que prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, se precisa que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem[22], a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Ahora bien, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016[23], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 29 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso el señor José Emiliano Castellanos Serrato contra la Administradora Colombiana de Pensiones.
En su lugar, Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ En comisión ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 46 a 49. [3] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.
(2015) EJRLB. [4] Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012) EJRLB. [5] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [6] Folios 184 a 199. [7] Folios 220 a 224 [8] Folios 252 a 257. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [10] Frente a la aplicación de la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018 a regímenes diferentes al contenido en la Ley 33 de 1985 ver las sentencias del 18 de julio de 2019, radicación 23001233300020130021901 (3970-2015), demandante María de Jesús Muriel Jaramillo contra Colpensiones; y del 31 de julio de 2019, con radicación 66001233300020140021801 (31665-2016), demandante Marta Lía Castrillón Upegui contra Colpensiones. [11] En materia de pensión de vejez el artículo 20 del Decreto 758 de 1990 regula a su tenor lo siguiente: «[…] Artículo 20.
Integración de las pensiones de invalidez por riesgo común y de vejez. Las pensiones de invalidez por riesgo común y por vejez, se integrarán así: […] II. Pensión de Vejez: a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.
Parágrafo 1° El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas. El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses. […]» [12] Según se advierte de la copia de la cédula de ciudadanía obrante en archivo «00078026000000019137516002601A», en CD de antecedentes administrativos a folio 135. [13] Según se advierte del Certificado de Información Laboral (Formato 1) visible en archivo «00078026000000019137516000901A», en CD de antecedentes administrativos a folio 135. [14] Se recuerda que un año equivale a 52 semanas y que un año laboral equivale a 360 días. [15] Según reportes de nómina acumulados por mes entre julio de 2006 y junio de 2007, visible de folios 149 a 150. [16] Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales realizó aportes el demandante para seguridad social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. [17]Documento obrante en folios 3 a 5. [18]Documento visible en CD de antecedentes administrativos (fl.135), archivos 00078026000000019137516003401A, 00078026000000019137516003501A, 00078026000000019137516003601A, 00078026000000019137516003701A, 00078026000000019137516003801A y 00078026000000019137516003901A. [19] Folios 19 a 23. [20] En cumplimiento de las sentencias emitidas por el Juzgado Décimo Administrativo de Descongestión de Bogotá el 25 de junio de 2012 y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de mayo de 2013 según se desprende del acto administrativo del SENA. [21] Documentos electrónicos denominados «GRP-SCH-HL-66554443332211_87- 20140828124543», «GRP-SCH-HL-66554443332211_89-20140901123024», «GRP-SCH-HL- 66554443332211_302-20150310010633» y «GRP-SCH-HL-66554443332211_332- 20150417072911», todos obrantes en CD a folio 135. [22] «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» [23] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.