TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / EMPLEOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA – Desnaturalización / EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Deben entrañar la especial confianza / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / MANUAL DE FUNCIONES / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES – Del municipio de Granada [C]orresponde a la Sala determinar si la sentencia de primera instancia acertó al concluir que la providencia objeto de tutela no incurrió en los defectos endilgados o si, como lo alega el municipio de Granada, la sentencia acusada incurrió en defecto fáctico, sustantivo y/o en desconocimiento del precedente, cuando concluyó que el cargo de técnico administrativo, código 367, grado 05, no era de libre nombramiento y remoción y, por lo tanto, la declaratoria de insubsistencia requería de motivación. (…) [L]a Sala encuentra que, contrario a lo manifestado por la parte demandante, la autoridad judicial demandada resolvió el caso conforme con la normativa aplicable (numeral segundo del artículo 5º de la Ley 909 de 2004) y con el Decreto 088 de 2012 —Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales del municipio de Granada—.

Otra cosa es que encontrara probado que, conforme con el manual específico de funciones, el cargo de técnico administrativo, código 367, grado 05, no tenía la naturaleza de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones asignadas no conllevaban la especial confianza que requiere este tipo cargos. Como bien lo advirtió el tribunal, no basta con que el empleo tenga funciones de asistencia o apoyo y que el empleo esté adscrito al despacho del alcalde para que tenga la naturaleza de empleo de libre nombramiento y remoción. Es necesario que, además, entrañe la especial confianza.

(…) Ahora, aunque el municipio de Granada menciona una serie de funciones que aduce como propias del cargo, tales como manejar la agenda del alcalde, supervisar contratos, asistir a reuniones de asuntos reservados, entre otras, lo cierto es que esas funciones no se encuentran en el manual específico de funciones y competencias laborales del cargo de técnico administrativo, código 367, grado 05, y, por lo tanto, no pueden utilizarse para desvirtuar las conclusiones de la autoridad judicial demandada, que, se insiste, profirió la decisión con fundamento en el manual de funciones.

Por último, debe decirse que es cierto que la sentencia de tutela del 14 de junio de 2018, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, confirmó el fallo del 13 de febrero de 2018, proferido por esta Sección, que amparó los derechos fundamentales invocados por el municipio de Granada. En esa oportunidad, la Sala encontró probado que el cargo de operario, código 487, grado 07, del nivel asistencial, reunía los requisitos del numeral segundo del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, por cuanto estaba adscrito al despacho del alcalde de ese municipio y, además, tenía asignadas funciones que involucraban una especial confianza.

En este caso, sin embargo, el cargo que ocupó el señor [J.H.C.S.]: técnico administrativo, código 367, grado 05, no contiene ninguna función que tenga especial confianza. En consecuencia, la sentencia que cita el municipio de Granada presenta una situación fáctica diferente al que aquí se analiza y, por ende, no puede invocarse como precedente.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01436-01(AC) Actor: MUNICIPIO DE GRANADA CUNDINAMARCA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D La Sala decide la impugnación interpuesta por el municipio de Granada (Cundinamarca) contra la sentencia del 2 de julio de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el municipio de Granada solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por la sentencia del 14 de marzo de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. En consecuencia, solicitó que se dejara «sin efectos el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-024-2016-00175-01 calendado 14 de marzo de 2019»[1]. 2.

Hechos De la revisión de todo el expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. Mediante Decreto Nº 084 del 18 de agosto de 2012, el alcalde municipal de Granada estableció la planta de personal de la administración municipal, entre la que incluyó el cargo de técnico administrativo, código 367, grado 05. 2.2. Mediante Decreto 089 del 23 de agosto de 2012, el alcalde del municipio de Granada nombró al señor Javier Hernando Cuervo Sánchez en el cargo de técnico administrativo, código 367, grado 05, clasificado como de libre nombramiento y remoción. 2.3.

Por Decreto 013 de 4 de enero de 2016, se declaró insubsistente el nombramiento del señor Cuervo Sánchez en el cargo de técnico administrativo, código 367, grado 05. 2.4. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Javier Hernando Cuervo Sánchez pidió la nulidad del Decreto 013 de 2016 y, a título de restablecimiento del derecho, que se declarara la excepción de inconstitucional de la clasificación del empleo como de libre nombramiento y remoción y que se ordenara al municipio de Granada a reintegrarlo al mismo cargo o a otro de igual o de superior jerarquía. 2.5.

La demanda correspondió al Juzgado 24 Administrativo de Bogotá, que, mediante sentencia del 23 de mayo de 2017, denegó las pretensiones. 2.6. Inconforme con la anterior decisión, el señor Cuervo Sánchez interpuso recurso de apelación y, mediante sentencia del 14 de marzo de 2019, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la revocó y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.6.1.

A juicio del tribunal, de las funciones asignadas al cargo de técnico administrativo, código 367, grado 05, no se desprendía ninguna relativa a la especial confianza, que hiciera del empleo uno de naturaleza de libre nombramiento y remoción. Que, en consecuencia, se trataba de un empleo de carrera administrativa y, por lo tanto, el nombramiento del señor Cuervo Sánchez debía entenderse en provisionalidad.

En ese sentido, explicó que debió motivarse el acto que declaró insubsistente ese nombramiento y, como así no se hizo, el acto estaba viciado de nulidad. 2.6.2. Uno de los magistrados salvó el voto, respecto de la aplicación de la sentencia SU-556 de 2014, que fijó topes a las indemnizaciones que se deben reconocer por el despido ilegal. 3.

Argumentos de la acción de tutela 3.1. Luego de explicar el cumplimiento de los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, el municipio de Granada se ocupó de sustentar las razones por las que considera que la providencia del 14 de marzo de 2019, dictada por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, vulneró el derecho al debido proceso, argumentos que la Sala resume a continuación: 3.2.

Dijo que la providencia objeto de tutela incurrió en defecto fáctico pues no valoró adecuadamente el manual de funciones de ese municipio, en el que constaba que el cargo de técnico administrativo, código 367, grado 05, correspondía a uno de libre nombramiento y remoción. Que, de hecho, el tribunal falló con supuestos presuntivos y escasos fundamentos probatorios. 3.3.

Que la decisión acusada también incurrió en defecto sustantivo al concluir que el cargo de técnico administrativo, código 367, grado 05, era de carrera administrativa ocupado provisionalmente por el señor Javier Hernando Cuervo Sánchez, pues lo cierto era que no se concibió de esa naturaleza y, por el contrario, se trataba de un cargo de confianza, en los términos del numeral 2 del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, por el hecho de que estaba adscrito al despacho del alcalde a quien le prestaba directamente sus servicios, tales como «que manejaba su agenda, estaba pendiente de las labores del burgomaestre, programa las reuniones del despacho y controlaba los documentos (reservados o no)(…)»[2]. 3.4.

Que, además, la providencia atacada incurrió en violación directa de la constitución, porque conforme con el artículo 130 de la Constitución Política, será la Comisión Nacional de Servicio Civil (CNSC) la responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos y, para el sub lite, el tribunal no consultó a la CNSC si el cargo de técnico administrativo, código 367, grado 05, se trataba de uno de carrera o de libre nombramiento y remoción. 3.5.

Por otro lado, dijo que el tribunal demandado desconoció que, en un caso similar[3], mediante sentencia del 14 de junio de 2018, la Sección Quinta de esta Corporación amparó los derechos fundamentales del municipio de Granada. 3.6. Finalmente, puso de presente que el cargo que ocupaba el señor Javier Hernando Cuervo Sánchez actualmente no existe y que, en su lugar, se creó uno de libre nombramiento y remoción con funciones adicionales. 4.

Intervenciones 4.1. El señor Javier Hernando Cuervo Sánchez[4] (tercero con interés) solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, por no cumplir con los requisitos de procedibilidad de tutela contra providencia judicial. Dijo que los argumentos propuestos son los mismos que expuso dentro del proceso ordinario, a través de la contestación de la demanda. 4.1.1.

Por otro lado, manifestó que el municipio de Granada no propuso el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la providencia que ahora acusa y que, por lo tanto, la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad. 4.2. A pesar de haber sido notificados, los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y el director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronunciaron frente a los hechos que motivaron la interposición de la presente acción de tutela. 5.

Sentencia impugnada 5.1. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante sentencia del 2 de julio de 2019, denegó las pretensiones del amparo solicitado. En concreto, al a quo estimó que la providencia objeto de tutela no incurrió en defecto fáctico, pues resultaba razonable que concluyera que, en virtud de las funciones establecidas para el cargo de técnico administrativo, código 367, grado 05, no tenía las calidades para considerarlo de libre nombramiento y remoción. 6.

Impugnación 6.1. El municipio de Granada impugnó[5] la decisión de primera instancia. A juicio de la parte actora, el a quo no tuvo en cuenta que no necesariamente un cargo debe ser de nivel directivo o asesor para que ostente la calidad de libre nombramiento y remoción. Que, para el presente asunto, esa calidad estaba demostrada, por la confianza del cargo, debido a que estaba adscrito al despacho del alcalde, manejaba información y las funciones las ejercía al interior de ese despacho. 6.2.

Por otro lado, reiteró los argumentos de la tutela, consistentes en que la providencia acusada: i) incurrió en defecto fáctico, por no valorar en conjunto las pruebas (como el manual de funciones contemplado en el Decreto 088 de 2012) que daban cuenta que el cargo técnico administrativo, código 367, código 05, era de libre nombramiento y remoción, porque estaba adscrito al despacho y porque la ejecución requería especial confianza; ii) incurrió en defecto sustantivo, porque desconoció que, conforme con el numeral segundo del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, el citado cargo reunía las condiciones para considerarse de libre nombramiento y remoción, iii) desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de tutela del 14 de junio de 2018, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que, en un caso similar, amparó los derechos fundamentales de ese municipio.

Que, además, se debe tener en cuenta que, actualmente, el cargo no existe en la planta de personal. CONSIDERACIONES Para resolver la impugnación presentada por el municipio de Granada, la Sala se referirá, en primer lugar, a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Seguidamente, formulará el problema jurídico a resolver y adoptará la decisión que corresponda. 1.

La acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 2012[6], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Posteriormente, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[7], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.1.1.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es: (i) la relevancia constitucional; (ii) el agotamiento de los medios ordinarios de defensa; (iii) la inmediatez; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo o determinante;

(v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, y que esa vulneración se hubiere alegado en el proceso judicial, y (vi) que no se cuestione una sentencia de tutela. 1.1.2. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.2.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.3.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[8]. 2.

Planteamiento del problema jurídico que resolverá la Sala 2.1. Verificado el cumplimiento de los requisitos generales, la Sala pasará a resolver de fondo la acción de tutela presentada por el municipio de Granada. 2.2. En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si la sentencia de primera instancia acertó al concluir que la providencia objeto de tutela no incurrió en los defectos endilgados o si, como lo alega el municipio de Granada, la sentencia acusada incurrió en defecto fáctico[9], sustantivo[10] y/o en desconocimiento del precedente[11], cuando concluyó que el cargo de técnico administrativo, código 367, grado 05, no era de libre nombramiento y remoción y, por lo tanto, la declaratoria de insubsistencia requería de motivación. 2.3.

La Sala analizará conjuntamente los defectos endilgados, por cuanto, como se vio, todos apuntan a demostrar que el cargo de técnico administrativo, código 367, grado 05, era de libre nombramiento y remoción. 3. Análisis de la Sala en el caso concreto 3.1. El municipio de Granada sostuvo que la providencia del 26 de marzo de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, incurrió: i) en defecto sustantivo, por desconocimiento del artículo 5º de la Ley 909 de 2004; ii) en defecto fáctico, por no tener en cuenta que el manual de funciones específicas del cargo de técnico administrativo, código 367, grado 05, incluía labores de especial confianza que demostraban que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción, y iii) en desconocimiento de precedente, por cuanto, en un caso similar, se concedió el amparo a favor del municipio. 3.2.

Conforme con los artículos 123 y 125 de la Constitución Política, los empleos públicos se clasifican, así: i) de carrera, ii) de elección popular o iii) de libre nombramiento y remoción. La última categoría está regulada por el numeral segundo del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, que, a su vez, estableció seis criterios para la clasificación de esos empleos.

En lo que aquí interesa, la norma dispuso: Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: (…) 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: (…) En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial: Secretario General;

Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces;

Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local. c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. e) <Literal adicionado por el artículo 1 de la Ley 1093 de 2006.

El nuevo texto es el siguiente:> Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales; f) <Literal adicionado por el artículo 1 de la Ley 1093 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera. 3.3.

En la providencia objeto de tutela, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, verificó si, conforme con las pruebas del proceso, estaba o no demostrado que el cargo de técnico administrativo, código 367, grado 05, —que ocupó el señor Javier Hernando Cuervo Sánchez—, tenía la naturaleza de libre nombramiento y remoción, en los términos de los criterios previstos en el numeral segundo del artículo 5º de la Ley 909 de 2004.

El análisis fue el siguiente: Argumenta el accionante en su recurso de alzada, que si bien el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, no indicó la naturaleza del cargo desempeñado por el actor, éste solo podía ser catalogado de libre nombramiento y remoción si reunía las condiciones propias del mismo, es decir, funciones de asesoría institucional.

En efecto, los Decretos 084 y 088 de 2012, por los cuales se establece la planta de personal y el manual de funciones, respectivamente, no señalaron la clase del empleo ocupado por el demandante, razón por la cual resulta pertinente analizar, a la luz de la Constitución Política y las normas sobre el empleo público y carrera administrativa antes citadas, las funciones asignadas al empleo de Técnico Administrativo Código 367, Grado 05, desempeñado por el actor, para efectos de establecer la naturaleza del mismo.

Según el Decreto 785 de 2005, el empleo de Técnico Administrativo, Grado 367, se encuentra en el nivel Técnico, circunstancia que en principio, permitiría catalogarlo como de carrera administrativa. De acuerdo con el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales del Municipio de Granada (Cundinamarca), previsto en el Decreto No. 088 de 2012, (fl.12-13) el empleo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 05, está adscrito al despacho del Alcalde Municipal, con el fin de brindar apoyo técnico en el manejo y control del archivo de la administración municipal, así como de asistencia en el proceso de atención y participación comunitaria; de igual forma como funciones esenciales, se encuentran las de organizar manejar el archivo municipal, elaborar, aplicar y actualizar las tablas de retención documental, apoyar la atención y participación de la comunidad ante la administración, facilitar de forma precisa y oportuna la información y documentación oficial y procurar la organización técnica, clasificación, actualización, radicación acceso y difusión del archivo municipal.

En ese orden, para la Sala las funciones asignadas al empleo de Técnico Administrativo, Código 367, no consagran una labor de especial confianza, como lo alega la entidad demandada, no siendo el simple hecho de tener funciones asistenciales o de apoyo y que el empleo esté adscrito al despacho del alcalde suficientes para que el cargo sea clasificado como de libre nombramiento y remoción. (…) En efecto, de las funciones asignadas al empleo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 05, no se observa que las mismas entrañen la especial confianza que conlleva el carácter intuitu personae por la trascendencia de los asuntos institucionales que se manejan, y que exige la Ley 909 de 2004, para considerarse como un cargo de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, la naturaleza del empleo ejercido por el demandante no puede considerarse de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia su nombramiento debe entenderse en provisionalidad, dado que su ingreso al servicio no lo fue mediante concurso de méritos, y en razón a que no obra prueba en el plenario que demuestre lo contrario, como por ejemplo el registro público de carrera administrativa.

Ahora bien, al considerarse entonces que se trata de un cargo de carrera administrativa de la planta de personal del Municipio de Granada (Cundinamarca), la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de Javier Hernando Cuervo Sánchez, era reglada y debía ser motivada, tal como lo prevé el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 (…).

(Destaca la Sala) 3.4. Conforme con lo anterior, la Sala encuentra que, contrario a lo manifestado por la parte demandante, la autoridad judicial demandada resolvió el caso conforme con la normativa aplicable (numeral segundo del artículo 5º de la Ley 909 de 2004) y con el Decreto 088 de 2012 —Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales del municipio de Granada—.

Otra cosa es que encontrara probado que, conforme con el manual específico de funciones, el cargo de técnico administrativo, código 367, grado 05, no tenía la naturaleza de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones asignadas no conllevaban la especial confianza que requiere este tipo cargos. 3.4.1. Como bien lo advirtió el tribunal, no basta con que el empleo tenga funciones de asistencia o apoyo y que el empleo esté adscrito al despacho del alcalde para que tenga la naturaleza de empleo de libre nombramiento y remoción. Es necesario que, además, entrañe la especial confianza.

Así también se explicó en la sentencia SU-003 de 2018, dictada por la Corte Constitucional: Este tipo de empleos (se refiere a los de libre nombramiento y remoción), tal como se indicó supra, exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. Por tanto, extender la protección individual de la garantía de estabilidad laboral reforzada a estos servidores supondría desconocer, de modo absoluto, la finalidad o naturaleza de estos empleos, la cual se ha considerado ajustada a la Constitución, entre otras, en las sentencias C-195 de 1994 y C-514 de 1994.

En la primera, se señala como razón suficiente para su existencia el que en su ejercicio se exija una confianza plena y total, y que se atribuye su poder de nominación y remoción a servidores que ejercen una función eminentemente política. En la segunda se indica que dicha confianza se refiere a la “inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial, aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata”.

Son, pues, estos dos criterios, de manera fundamental, los que ha considerado relevantes la jurisprudencia constitucional para justificar la validez constitucional de este tipo de empleos: uno de índole material, en razón a las funciones que desarrollan, y, otro, de índole subjetivo, que da cuenta del alto grado de confianza que exige su ejercicio. 3.5.

Ahora, aunque el municipio de Granada menciona una serie de funciones que aduce como propias del cargo, tales como manejar la agenda del alcalde, supervisar contratos, asistir a reuniones de asuntos reservados, entre otras, lo cierto es que esas funciones no se encuentran en el manual específico de funciones y competencias laborales del cargo de técnico administrativo, código 367, grado 05, y, por lo tanto, no pueden utilizarse para desvirtuar las conclusiones de la autoridad judicial demandada, que, se insiste, profirió la decisión con fundamento en el manual de funciones. 3.6.

Por último, debe decirse que es cierto que la sentencia de tutela del 14 de junio de 2018, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, confirmó el fallo del 13 de febrero de 2018[12], proferido por esta Sección, que amparó los derechos fundamentales invocados por el municipio de Granada. En esa oportunidad, la Sala encontró probado que el cargo de operario, código 487, grado 07, del nivel asistencial, reunía los requisitos del numeral segundo del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, por cuanto estaba adscrito al despacho del alcalde de ese municipio y, además, tenía asignadas funciones que involucraban una especial confianza[13]. 3.6.1.

En este caso, sin embargo, el cargo que ocupó el señor Javier Hernando Cuervo Sánchez: técnico administrativo, código 367, grado 05, no contiene ninguna función que tenga especial confianza. En consecuencia, la sentencia que cita el municipio de Granada presenta una situación fáctica diferente al que aquí se analiza y, por ende, no puede invocarse como precedente. 3.7.

Queda resuelto, entonces, el problema jurídico: el a quo acertó al concluir que la sentencia del 14 de marzo de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, no incurrió en los defectos endilgados por el municipio de Granada. 3.8. Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, que denegó las pretensiones de la tutela.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia de primera instancia que denegó la solicitud de amparo, por las razones expuestas en esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Magistrado ----------------------- [1] Folio 10 del expediente de tutela. [2] Folio 6 del expediente de tutela. [3] Sentencia del 18 de junio de 2018, radicado Nº 11001-03-15-000-2017- 03104-01.

Expediente Nº Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [4] Folios 45 a 47. [5] Folios 61 y 62. [6] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. [7] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [8] SU-573 de 2017. [9] En cuanto al defecto fáctico, vale decir que, en términos generales, se configura cuando la decisión adoptada por el juez carece de los elementos probatorios adecuados para soportarla.

El defecto fáctico puede configurarse por acción o por omisión. La Corte Constitucional, en sentencia T-324 de 2013, se refiere a dos conductas constitutivas del defecto fáctico: «i) defecto fáctico por omisión: cuando el juez se niega a dar por probado un hecho que aparece en el proceso, lo que se origina porque el funcionario: a) niega, ignora o no valora las pruebas solicitadas y b) tiene la facultad de decretar la prueba y no lo hace por razones injustificadas, y ii) defecto fáctico por acción: se da cuando a pesar de que las pruebas reposan en el proceso, hay: a) una errónea interpretación de ellas, bien sea porque se da por probado un hecho que no aparece en el proceso, o porque se estudia de manera incompleta, o b) cuando las valoró siendo ineptas o ilegales, o c) fueron indebidamente practicadas o recaudadas, vulnerando el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte; entonces, es aquí cuando entra el juez constitucional a evaluar si en el marco de la sana crítica, la autoridad judicial desconoció la realidad probatoria del proceso». [10] El defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea.

Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio.

La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos, que se hacen valer, se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica.

Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde.  [11] Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. [12] Proceso Nº 11001-03-15-000-2017-03104-01. [13] En ese caso quedó probado que el manual específico de funciones y competencias laborales contenía, entre otras, las siguientes funciones para el cargo de operario, código 487, grado 07: i) conducir el vehículo asignado, cumpliendo las órdenes impartidas por el alcalde municipal, y ii) salvaguardar la información de reserva del Despacho a que tenga acceso en virtud del cumplimiento de esas funciones.