RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / IMPEDIMENTO – Infundado De acuerdo con lo expuesto y según el precedente de la Corporación, el impedimento manifestado por el doctor Carlos Enrique Moreno Rubio no encaja en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, en tanto su actuación no fue realizada en una instancia anterior en el presente recurso extraordinario de revisión. Se trató de la expedición de una sentencia de segunda instancia en la acción de tutela instaurada por la demandante contra el auto que concedió el recurso de apelación de la providencia que ordenó seguir adelante la ejecución en el proceso ejecutivo y contra la sentencia del 12 de diciembre de 2017 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. (…) La Sala tampoco observa que en el presente asunto exista un prejuzgamiento por parte del doctor Moreno Rubio, que le afecte su imparcialidad y objetividad para resolver el recurso extraordinario FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 141 NUMERAL 2 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA SEXTA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00893-00(B) Actor: YANETH REINA Demandado: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Tema: Manifestación de impedimento – causal 2 del artículo 141 del CGP AUTO INTERLOCUTORIO Con fundamento en el numeral 3º del artículo 131 del CPACA decide la Sala Especial de Decisión N° 6 de lo Contencioso Administrativo el impedimento para conocer del proceso de la referencia, presentado el 2 de julio de 2019 por el doctor Carlos Enrique Moreno Rubio.
ANTECEDENTES 1.- La señora Yaneth Reina instauró demanda ejecutiva contra el departamento de Santander y la Contraloría General de Santander, con el objeto de obtener el cumplimiento de la sentencia del 31 de marzo de 2008, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, que ordenó reintegrarla al cargo que venía desempañando al momento de su desvinculación y pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir.
En la audiencia de instrucción y juzgamiento adelantada el 6 de octubre de 2015, el tribunal ordenó seguir adelante la ejecución. 2.- El departamento de Santander y la Contraloría General de Santander presentaron por escrito recurso de apelación contra la sentencia dictada en el proceso ejecutivo y, mediante providencia del 3 de diciembre de 2015, el tribunal lo concedió, con fundamento en el artículo 247, numeral 2º, de la Ley 1437 de 2011.
Contra esa decisión la demandante interpuso recurso de reposición por considerar que el proceso era de única instancia, pues la cuantía no superaba la establecida en el numeral 7º del artículo 152 ibídem. El tribunal no repuso el auto que concedió la apelación, por lo que envió el proceso al Consejo de Estado. 3.- La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, según se narra en el recurso extraordinario de revisión, omitió admitir el recurso de apelación, celebrar audiencia de sustentación y fallo y correr traslado de las apelaciones a la demandante.
Solo se pronunció mediante sentencia del 12 de diciembre de 2017, en la que revocó el fallo recurrido. Esta decisión fue notificada el 16 de febrero de 2018. 4.- La señora Yaneth Riaño interpuso acción de tutela contra el auto del 3 de diciembre de 2015, dictado por el Tribunal Administrativo de Santander, que concedió el recurso de apelación de la providencia que ordenó seguir adelante la ejecución en el proceso ejecutivo, y contra la sentencia del 12 de diciembre de 2017 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Mediante sentencia del 25 de abril de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la tutela.
Esta decisión fue confirmada por la Sección Quinta en sentencia del 12 de julio de 2018. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN El 18 de diciembre de 2018, la señora Yaneth Reina, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 12 de diciembre de 2017, proferida en segunda instancia por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en el proceso ejecutivo adelantado contra el departamento de Santander y la Contraloría General de Santander.
El recurso extraordinario se sustenta en la causal 5 del artículo 250 del CPACA, esto es, existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso, con fundamento en los siguientes argumentos: i) El Consejo de Estado no tenía competencia para proferir sentencia en segunda instancia, como quiera que el proceso ejecutivo adelantado contra el departamento de Santander y la Contraloría General de Santander era de única instancia, pues la cuantía no superaba los 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes (art. 152.7 del CPACA). ii) La subsección omitió pronunciarse sobre la admisión del recurso de apelación y profirió de manera “intempestiva” una sentencia, vulnerándose el debido proceso de la demandante. iii) Se vulneró el derecho de defensa y contradicción de la demandante porque la subsección no le permitió contradecir los argumentos de los apelantes ni solicitar pruebas, ni realizó la audiencia de sustentación y fallo (arts. 325 y 327 del CGP).
En conclusión, la sentencia incurrió en las causales de nulidad contempladas en los numerales 3, 5, 6 y 7 del artículo 133 del Código General del Proceso. EL IMPEDIMENTO El doctor Carlos Enrique Moreno Rubio, magistrado sustanciador del presente proceso, manifestó estar incurso en la causal de impedimento consagrada en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que fue el ponente de la sentencia proferida en segunda instancia en la acción de tutela instaurada por la demandante contra el auto que concedió el recurso de apelación de la providencia que ordenó seguir adelante la ejecución en el proceso ejecutivo y contra la sentencia del 12 de diciembre de 2017 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Manifiesta que “en la referida acción de tutela los argumentos esgrimidos por la actora fueron varios de los que ahora se esbozan en el presente asunto –concretamente que la decisión proferida en el proceso ejecutivo fue en única instancia y por tanto, no procedía el recurso de apelación conocido por esta Corporación que culminó con la providencia objeto de recurso extraordinario-, argumentos frente a los cuales ya emití un pronunciamiento de fondo al estudiar los defectos fáctico, sustantivo y el desconocimiento de precedente invocados en dicha ocasión”[1].
CONSIDERACIONES 1. Finalidad y taxatividad de los impedimentos 1.1.- Los impedimentos están instituidos para asegurar la imparcialidad de los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, “con el fin de garantizar al conglomerado social que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico, es ajeno a cualquier interés distinto al de administrar una recta justicia y, en consecuencia, que su imparcialidad y ponderación no están afectadas por circunstancias extraprocesales”[2].
Por tal razón, la declaración de impedimento del funcionario judicial es un acto unilateral, voluntario, oficioso y obligatorio ante la presencia de cualquiera de las causales de impedimento taxativamente contempladas por la ley. No obstante, dada la taxatividad de las causales, no hay lugar a “analogías o a pretendidos afanes protectores de esquemas por encima de las garantías esenciales de carácter constitucional”[3], razón por la que “no todo escrúpulo, incomodidad o inquietud espiritual del juzgador basta para separarlo del conocimiento de un determinado asunto”[4]. 1.2.- En razón a la finalidad y taxatividad de las causales de impedimento la manifestación del juez debe estar acompañada de una debida sustentación. No basta con invocar la causal, sino que deben expresarse las razones por las cuales el operador judicial considera que se encuentra en el supuesto de hecho descrito “con indicación de su alcance y contenido, capaz de alterar su capacidad objetiva y subjetiva para decidir, pues por tratarse de un estado interno de ánimo que otro funcionario habrá de valorar, sólo puede ser conocido a través de lo expresado por el sujeto que lo vivencia[5]; sin esto, o con un enunciado genérico o abstracto, se presenta una motivación insuficiente, que puede llevar al rechazo de la declaración de impedimento”[6].
Además, es necesario que la causal del impedimento sea real, es decir, que verdaderamente exista, pues resulta insuficiente la sola afirmación del funcionario que se declara impedido, para apartarse del conocimiento del asunto[7]. 2. Análisis del impedimento presentado por el doctor Carlos Enrique Moreno Rubio 2.1.- El impedimento manifestado por el doctor Carlos Enrique Moreno Rubio se funda en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, que dispone: “ARTÍCULO 141.
CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: (…) 2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente” (subrayas propias). 2.2.- Para que se entienda configurada la causal de impedimento prevista en esa norma es indispensable que la actuación del juez se haya dado en una instancia anterior del proceso.
Sólo si se encuentra acreditado ese elemento es posible separar al juez del conocimiento del asunto, a fin de que no se pretermita una instancia procesal. Esa es, precisamente, la finalidad de esta causal: evitar la pretermisión de una instancia procesal y asegurar la imparcialidad y objetividad del juez en la resolución de la misma, sea que llegue a su conocimiento mediante la interposición de un recurso de apelación, súplica o queja, un impedimento o un cambio de radicación, por citar algunos ejemplos. 2.3.- En virtud de esa finalidad es que esta Corporación ha afirmado de manera reiterada que no es posible configurar esta causal de impedimento cuando el juez del recurso extraordinario de revisión haya conocido del proceso ordinario que dio origen al mecanismo extraordinario[8] o de una acción de tutela contra la providencia que se controvierte por el recurso extraordinario.
Y eso es así por cuanto no se trata de una nueva instancia que surja con ocasión de un proceso ordinario o de una acción de tutela, sino de un proceso completamente diferente, un medio extraordinario de impugnación de las sentencias que procede, únicamente, por la configuración de alguna de las causales especiales contempladas en el artículo 250 del CPACA. 2.4.- En atención a su carácter extraordinario, el recurso de revisión no es una “tercera instancia”[9] en la que puedan plantearse, nuevamente, argumentos de fondo en relación con la sentencia que se pretende revisar, ni argumentos propios de la acción de tutela.
De ahí que los vicios o errores en que se deban fundamentar los recursos extraordinarios de revisión, conforme a las causales taxativas previstas por el legislador en el artículo 250 del CPACA, sean eminentemente procedimentales, pues ninguna causal cuestiona la labor intelectual de juzgamiento, sino que involucran bien sea una irregularidad de carácter procesal[10], o bien, aspectos que atañen a la validez intrínseca o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión[11], a excepción de la causal del numeral 4°, referida a la violencia o cohecho en que se pudo incurrir en el pronunciamiento del fallo[12]. 2.5.- De acuerdo con lo expuesto y según el precedente de la Corporación, el impedimento manifestado por el doctor Carlos Enrique Moreno Rubio no encaja en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, en tanto su actuación no fue realizada en una instancia anterior en el presente recurso extraordinario de revisión. Se trató de la expedición de una sentencia de segunda instancia en la acción de tutela instaurada por la demandante contra el auto que concedió el recurso de apelación de la providencia que ordenó seguir adelante la ejecución en el proceso ejecutivo y contra la sentencia del 12 de diciembre de 2017 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B[13]. 2.6.- La Sala tampoco observa que en el presente asunto exista un prejuzgamiento por parte del doctor Moreno Rubio, que le afecte su imparcialidad y objetividad para resolver el recurso extraordinario.
Los argumentos de la acción de tutela fueron los siguientes: “3.1. La demandante alegó que la autoridad judicial demandada, al conceder el recurso de apelación contra la sentencia del 31 de marzo de 2008, desconoció el precedente fijado por: (i) la Sección Cuarta de la Corporación, en la sentencia de tutela del 6 de octubre de 2017, que dijo que la procedibilidad del recurso de apelación contra la sentencia del proceso ejecutivo se rige por el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, pero que la oportunidad y demás aspectos se rigen por la Ley 1564 de 2012, y (ii) la Sección Tercera, en la providencia del 23 de julio de 2014, que sostuvo que el proceso ejecutivo es de única instancia, cuando la cuantía no supera la establecida en el numeral 7º del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011. 3.2.
Señaló que el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 establece que la apelación solo procede de conformidad con las normas de ese código, incluso respecto de los trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil. Que, por eso, era pertinente remitirse al numeral 7º del artículo 152 ibídem, que establece que los tribunales administrativos son competentes para conocer «de los procesos ejecutivos, cuya cuantía exceda de mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes», normativa de la que se desprende que el sub lite era de única instancia, pues la condena impuesta en la sentencia base de recaudo no alcanzó ese monto. 3.3.
Sostuvo que, además, la apelación no debió ser concedida, porque los recursos instaurados por el departamento de Santander y la Contraloría General de Santander no cumplían con los requisitos formales, pues no plantearon la «pretensión impugnaticia», que exigen los artículos 320, 322 y 328 C.G.P., esto es, por no haber sido sustentados en debida forma. 3.4.
Alegó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en un defecto procedimental, pues omitió pronunciarse sobre la admisibilidad de la apelación, conforme lo ordenado por el artículo 327 C.G.P., del que se desprende que el recurso primero debe ser admitido, en lugar de decidirse de plano. Que, de haber estudiado la admisibilidad del recurso de apelación, la Corporación habría dejado sin efectos o revocado la providencia que lo concedió, al advertir que no había sido debidamente sustentado. 3.5.
Por otro lado, dijo que el fallo del 12 de diciembre de 2017, que resolvió el proceso ejecutivo en segunda instancia, al entrar a analizar la sentencia del 31 de marzo de 2008, conjuntamente con las resoluciones y liquidaciones emitidas por el departamento de Santander para darle cumplimiento, desconoció que esa providencia constituía título ejecutivo por sí sola. 3.6.
Alegó que, contrario a lo resuelto por la Corporación, el Tribunal Administrativo de Santander, al dictar el mandamiento de ejecutivo y la providencia que ordenó seguir adelante la ejecución, sí tuvo en cuenta que la demandante había renunciado al reintegro, pero bajo la condición de que la indemnización compensatoria se pagara antes del 31 de julio de 2011, lo que no se cumplió, por lo que el derecho a esa compensación no se extinguió. 3.7.
Agregó que la sentencia del 12 de diciembre de 2017 incurrió en defecto sustantivo, por indebida aplicación del artículo 189 C.P.A.C.A., que establece las condiciones para el reconocimiento de la indemnización compensatoria. Que esa norma solo regula los efectos de la sentencia, mas no la ejecución de la misma, que es lo que se discute en este caso.
Que, por eso, a la Corporación no le asistió la razón al señalar que, para poder ser objeto de la ejecución, la indemnización compensatoria debía estar incluida en la sentencia que sirve de título ejecutivo, pues lo cierto es que ésta se desprende del incumplimiento de la orden de reintegro. 3.8. Dijo que, con esa decisión, la sentencia incurrió en desconocimiento del precedente fijado por el Consejo de Estado en varias sentencias de tutela, que sostuvieron que el artículo 189 C.P.A.C.A. no era aplicable al proceso ejecutivo que se adelanta ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Finalmente, señaló que, para establecer el monto de la indemnización compensatoria pretendida, la ejecutante se valió del medio de prueba establecido en la ley, esto es, el juramento estimatorio consagrado en el artículo 206 C.G.P., en concordancia con los artículos 428 y 437 ibídem, que establecen que, en caso de no cumplir oportunamente la obligación de reintegro, se debe pagar la cantidad estimada por el demandante como perjuicios”[14].
No obstante, en las sentencias de primera y segunda instancia solo se resolvieron de fondo los cargos relacionados con el defecto fáctico y sustantivo, no así el procedimental y la supuesta improcedencia del recurso de apelación –que son los argumentos que se alegan en este proceso-, pues se consideró que este asunto era propio de las nulidades procesales o del recurso extraordinario de revisión. 2.7- Específicamente en la sentencia de segunda instancia en la que actuó el doctor Moreno Rubio como ponente se dijo: “i) Improcedencia de la acción respecto del auto que concedió la apelación contra la providencia que ordenó seguir adelante con la ejecución (inmediatez) y la falta de admisión de la apelación (subsidiariedad) A pesar de que la accionante con su impugnación manifestó que la actuación cuya inconstitucionalidad se cuestiona no es el auto que concedió el recurso de apelación, sino la inexistencia del auto admisorio de la apelación, lo cierto es que en las pretensiones de su escrito inicial sí hizo referencia a que se trataba de un proceso de única instancia, por lo que no procedía apelación en contra de la decisión que se adoptara y que si fuera del caso, no se cumplió con los requisitos ni el trámite previsto para dicho recurso en los artículos 320 y 322 del Código General del Proceso.
De manera que, tal como lo consideró el a quo respecto del auto que concedió la apelación contra la providencia que ordenó seguir adelante con la ejecución, no se cumple con el presupuesto de la inmediatez, toda vez que por vía de reposición dicha decisión fue confirmada a través del auto de 10 de marzo de 2016, mientras que la acción de tutela de presentó el 15 de marzo de 2018, lo cual supera el término de los 6 meses luego de la ejecutoria que ha señalado esta Corporación para cuestionar providencia judiciales.
Ahora bien, se advierte que, en relación con el defecto procedimental alegado ante la inexistencia del auto admisorio de la apelación, el a quo consideró que la demandante contaba con otro mecanismo de defensa, como lo era la nulidad procesal, conforme los artículos 132 y siguientes del Código General del Proceso. No obstante, considera la accionante con su impugnación que lo cuestionado es la falta de cumplimiento de un deber legal respecto del pronunciamiento que debía emitir la autoridad judicial acerca de la admisibilidad del recurso de apelación, cuya omisión se consolidó en la sentencia de segunda instancia siendo ésta la única actuación de aquel fallador, por lo que, a su juicio no existió antes oportunidad para cuestionar la actuación que se echa de menos. Al respecto, debe indicarse que tal como lo plantea la parte actora, se trata de una nulidad originada en la sentencia, la cual sí se encuentra contemplada como causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión según lo dispone el numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, también consagrada en anterior ordenamiento[15].
De manera que, a pesar de que el a quo considero la improcedencia frente a dicho cargo por causal distinta de nulidad, lo cierto es que la parte actora aún cuenta con la posibilidad de presentar el aludido recurso en contra de la providencia que pretende cuestionar a través de esta acción de tutela, conforme lo establece el artículo 251 ibidem” (subrayas propias). 2.8.- Como puede verse, los argumentos en los que funda la demandante el presente recurso extraordinario de revisión no han sido objeto de pronunciamiento por parte del doctor Moreno Rubio, ni de ningún integrante de las secciones Cuarta y Quinta de la Corporación que resolvieron la acción de tutela analizada.
En consecuencia, no se observa afectación a la imparcialidad y objetividad, pues no existe una posición prefigurada sobre el fondo del asunto. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE 1. Declarar infundado el impedimento formulado por el Consejero Carlos Enrique Moreno Rubio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.
Ejecutoriada la providencia, devuélvase el expediente al despacho de magistrado sustanciador. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Esta decisión fue estudiada y aprobada en Sala de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Sección Primera RAFAEL FRANCISO SUÁREZ VARGAS Sección Segunda JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Sección Tercera JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Sección Cuarta ----------------------- [1] Fl. 143. [2] Corte Suprema de Justicia, auto de 29 de enero de 2009, MP Jorge Luis Quintero Milanés. [3] Corte Suprema de Justicia, auto de julio 6 de 1999, MP Jorge Aníbal Gómez Gallego. [4] Corte Suprema de Justicia, auto de noviembre 11 de 1994, MP Juan Manuel Torres Fresneda. [5] Corte Suprema de Justicia, auto de mayo 17 de 1999, MP Dídimo Páez Velandia; en sentido similar auto de septiembre 1º de 1994, MP Dídimo Páez Velandia. [6] Corte Suprema de Justicia, auto de mayo 20 de 1997, MP Carlos Augusto Gálvez Argote; en sentido similar auto de diciembre 2 de 1992, MP Gustavo Gómez Velásquez y auto de febrero 22 de 1996, MP Nilson Pinilla Pinilla. [7] Corte Constitucional, auto 022 de julio 22 de 1997, MP Jorge Arango Mejía. [8] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 12 de mayo de 2015, radicado 11001-03-15-000-2012-02124-00; auto del 20 de octubre de 2009, radicado 11001-03-15-000-2003-00133-00(REV); auto del 12 de agosto de 2014, expediente 2013-02110. [9] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 1 de 1997. Radicado: REV-117. M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez. En igual sentido, sentencia marzo 30 de 2004. Radicado: 11001-03- 15-000-1997-0145-01(REV). C.P. Darío Quiñones Pinilla. [10] Numeral 5° referido a la existencia de causal de nulidad originada en la sentencia y numeral 8° referido al desconocimiento de la cosa juzgada. [11] Numerales 1°, 2°, 3°, 6° y 7°. [12] Cfr. Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de mayo 7 de 2013. Radicado: 2010-00038-00(REV). C.P. Mauricio Torres Cuervo. [13] Sentencia del 12 de julio de 2018. Radicado 11001-03-15-000-2018-00823- 01. [14] Tomado de la sentencia de primera instancia, proferida el 25 de abril de 2018 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. [15] Numeral 6° del artículo 188 del Decreto 01 de 1984.