RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA – Procede por violación directa de normas sustanciales / RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA – Solo procede por violación directa de la ley sustancial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA – No es posible estudiar de fondo cargos que necesiten valoración del acervo probatorio El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo -que regía para la época en que fue interpuesto el recurso sub iudice- establecía las condiciones de procedencia, los requisitos, el término de caducidad, el trámite de este medio de impugnación de sentencias y las costas.

La violación directa de normas sustanciales era la única causal del recurso, entendiendo por aquellas las “que, en razón de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre las personas implicadas en tal situación”. En esa medida, el recurso extraordinario de súplica no permitía la formulación de cargos por violación indirecta de normas sustanciales, ni por violación de normas procesales (…) La Sala considera que (…) porque para estudiar la censura se haría imperativo analizar y valorar las pruebas del proceso, toda vez que el artículo 6 del Decreto 1572 de 1998 establecía la prohibición de proveer el empleo a través de encargo, provisionalidad o prórroga de esta, por vencimiento del término de duración del respectivo mecanismo.

(…) Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala no puede estudiar la censura formulada, puesto que, se reitera, para definir si existió una interpretación errada del artículo 6 del Decreto 1572 de 1998 sería absolutamente necesario valorar los elementos de convicción que integran el expediente y, por ende, se desfiguraría el recurso extraordinario, por cuanto no es el instrumento idóneo para formular violaciones indirectas de normas sustanciales FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 194 / DECRETO 1572 DE 1998 – ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA PRIMERA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2003-00444-01(S) Actor: OLGA NIÑO LÓPEZ Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Referencia: RECURSO EXTRAODINARIO DE SÚPLICA Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA – procede por violación directa de normas sustanciales – no constituye una nueva instancia / RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA – solo procede por violación directa de la ley sustancial – violaciones indirectas de normas sustanciales no pueden analizarse / RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA – técnica del recurso – no es posible estudiar de fondo cargos que necesiten valoración del acervo probatorio.

La Sala Primera Especial de Decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley 1437 de 2011 y en el Acuerdo n.° 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia de 23 de mayo de 2002, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado n.° 2163- 2000.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda La señora Olga Niño López, a través de apoderado, solicitó al Tribunal Administrativo de Arauca declarar la nulidad de la Resolución 05440 de 12 de noviembre de 1998, por medio de la cual el Contralor General de la República declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Directora Seccional, Nivel Directivo, Grado 24, así como del oficio 11-2110 de 12 de noviembre de 1998, mediante el cual se le comunicó esa decisión. A manera de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la entidad demandada el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría; el pago de los salarios, prestaciones sociales y bonificaciones dejados de percibir por efecto del acto acusado, sumas que deberían ajustarse en su valor en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y, finalmente, que se declarara que para los efectos prestacionales no existió solución de continuidad desde la fecha de su retiro del servicio hasta la de su reintegro efectivo.

Para fundamentar sus pretensiones expuso, en síntesis, que se vinculó a la Contraloría General de la República desde el 30 de marzo de 1989, como técnico en administración, en la auditoría regional ante la intendencia de Arauca. Agregó que, luego de ocupar varios cargos, mediante la Resolución 1758 del 9 de julio de 1997 fue nombrada como Directora Seccional.

Precisó que, según el artículo 122 de la Ley 106 de 1993, el cargo de Directora Seccional era de libre nombramiento y remoción, pero que de conformidad con la sentencia C-405 de 1995, proferida por la Corte Constitucional, se determinó que era de carrera. Teniendo en cuenta lo anterior, por ser el cargo que ocupaba de carrera, la entidad demandada debió designarla en provisionalidad y, por tanto, constituir una nueva relación legal y reglamentaria entre las partes, lo que ocurrió en todos los casos, menos en el de ella.

Finalmente, señaló que con la Resolución 05440 de noviembre 12 de 1998 fue declarada insubsistente su nombramiento en el cargo que ocupaba. La demandante citó como vulneradas las siguientes normas: i) de la Constitución Política los artículos 4, 6, 13, 53, 83, 125 y 268.10; ii) de la Ley 443 de 1998 los artículos 3, 6, 7, 10 y 12; iii) la Ley 106 de 1993; iv) el artículo 17 del Decreto 268 de 2000 y v) el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973. 2.

La sentencia suplicada Mediante sentencia del 23 de mayo de 2002, la Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación confirmó la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca el 11 de mayo de 2000, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. La providencia suplicada se fundamentó en el razonamiento que se trascribe a continuación: Al ser considerado por el legislador el empleo de director seccional como de libre nombramiento y remoción, era claro que para la fecha de designación y posesión de la demandante (julio 28 y agosto 8 de 1994) su nombramiento procedía en forma ordinaria.

Siendo así, conforme al inciso 4º del artículo 110 de la citada ley 106 de 1993, puede expresarse, en principio, que el Contralor General de la República tenía, en ese momento, la potestad nominadora para designar y remover en forma discrecional a la demandante del aludido cargo, siempre y cuando fuera para mejorar el servicio. Pero a partir del pronunciamiento de la H. Corte Constitucional en su sentencia C-405 de septiembre 11 de 1995, la forma de proveerse algunos empleos de la Contraloría General de la República variaron sustancialmente, como en el caso de la actora, que el cargo de directora seccional desempeñado por ella pasó de ser de libre nombramiento y remoción a ser un empleo de carrera administrativa.

(…) En virtud de la citada sentencia C-405 de 1995 de la Corte Constitucional, ha de entenderse entonces que el nombramiento ordinario hecho inicialmente a la demandante se tornó ahora en provisional, pues cuando se accede a un cargo de carrera administrativa sin agotar previamente el proceso de selección, su designación ha de concebirse siempre bajo esta modalidad legal.

Ciertamente, como lo afirmó el apoderado judicial de la entidad demandada no pueden predicarse iguales derechos de quien se encuentra nombrado en provisionalidad respecto de quien si se halla en propiedad, pues si bien aquella modalidad no genera por si misma inamovilidad, sólo puede cederse su titularidad cuando el cargo ha de proveerse con quien ha superado el respectivo concurso de méritos.

Es decir, en tanto el cargo no se provea por el nominador en la forma exigida en la ley o se presente una circunstancia objetiva que realmente impida su continuación dentro del ejercicio normal de sus funciones, no es posible acudir a la figura de la discrecionalidad como tal, pues no puede dársele el mismo tratamiento a un empleo provisional que a uno de libre nombramiento y remoción. Encuentra total respaldo lo sostenido anteriormente en disposiciones legales, como la consagrada en el artículo 6º. del decreto 1572 de 1998, cuando señala que vencido el término de duración de la provisionalidad, o el de su prórroga en su caso, no podrá proveerse de nuevo tal cargo a través de este mecanismo y su provisión procederá en forma definitiva mediante el empleo de la lista de elegibles.

En tal situación, puede afirmarse que los servidores que se encuentran nombrados en provisionalidad dentro de la función pública tienen una estabilidad restringida, pues, para su desvinculación, debe mediar por lo menos un acto administrativo motivado como garantía plena del debido proceso (artículo 29 Constitucional). A menos, claro está, que el cargo se vaya a proveer con quien participó y superó el respetivo proceso de selección. La anterior afirmación, tiene fundamento constitucional en el artículo 53, al consagrar como principio mínimo fundamental el de la estabilidad laboral, el cual sólo podrá ser afectado cuando se trate de atender intereses de carácter general, situaciones en las cuales podrían verse sacrificados, según el caso, derechos particulares e individuales.

De otra parte, el hecho de no realizarse los concursos de carrera genera una omisión de la entidad oficial y por ende una responsabilidad que no puede asumir el funcionario afectado con la medida discrecional, para lo cual se exige que la decisión de desvinculación se adopte esencialmente por necesidades del servicio, pues, se insiste, el acto de retiro en estos casos debe siempre estar motivado a fin de poderse ejercer una real defensa de sus derechos.

Dentro de las atribuciones que la Constitución Política le confiere al Contralor General de la República se encuentra la de ´Proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley. …´ y se advierte, en la misma disposición constitucional, que será la ley la que determine un régimen especial de carrera para la selección, promoción y retiro de los servidores de ese órgano de control (artículo 268 – numeral 10 -).

En esas condiciones, es una obligación del representante legal de esa entidad garantizar la carrera administrativa en los precisos términos establecidos en las normas legales. (…) En verdad la entidad acusada, en acatamiento de la sentencia C-405 de 1995 y por disposición de normas constitucionales y legales, convocó a concurso abierto para los niveles directivo, asesor y ejecutivo.

Asimismo, estableció las personas que podían participar en el concurso (incluidos los destinados a provisionalidad), el cronograma a seguir en el proceso de selección, las bases del concurso (pruebas de conocimientos generales y específicos, la entrevista y la hoja de vida) y el establecimiento educativo que realizaría las correspondientes pruebas (Acuerdo 00012 de febrero 12 de 1998).

La anterior convocatoria a concurso fue revocada por el Consejo Superior de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República, por medio del Acuerdo 00016 de marzo 17 de 1998, al considerar que con ella se causaba un agravio injustificado a personas que aspiraban a participar en los concursos en igualdad de condiciones a los demás participantes.

Según la Jefe de la Oficina de Administración de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República, la señora Olga Niño López se inscribió en la convocatoria número 01-98, para el cargo de Director Seccional, Nivel Directivo Grado 24, en la Seccional Arauca. Concurso revocado con el Acuerdo 0016 de 1998. No obstante el intento de darse cumplimiento a la sentencia de la Corte Constitucional, la verdad es que el órgano de control fiscal no pudo definir y concretar el proceso de selección de personal para proveer los cargos de carrera administrativa dentro de la entidad.

En cuanto a las necesidades del servicio para remover a la señora Olga Niño López del cargo de Directora Seccional de Arauca, se advierte que la Contraloría General de la República no adujo motivo alguno para la remoción. Por el contrario, observa la Sala que luego de ser retirada la demandante de la entidad, el cargo de directora seccional fue destinado sucesivamente para nombramientos provisionales y en encargo.

Esto, según novedades de personal y actas de posesión que aparecen claramente a folios 46 a 48, 53, 85, 88, 281, 287 y 317 del cuaderno dos. Lo anterior demuestra que no fue el mejoramiento del servicio lo que buscó la entidad demandada al declarar insubsistente el nombramiento hecho a la demandante (F. 320 a 334 c. 3). 3. El recurso extraordinario de súplica La Contraloría General de la República interpuso recurso extraordinario de súplica contra el fallo, a partir de los siguientes dos cargos (F. 5 a 15 c. 4): 3.1.

Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 6 del Decreto 1572 de 1998 y falta de aplicación del artículo 12 de la Ley 443 de 1998 Adujo que no eran acertadas las apreciaciones contenidas en la sentencia impugnada, por cuanto si bien el artículo 6 del Decreto 1572 de 1998 establecía que una vez vencido el término de duración de la provisionalidad no podía proveerse nuevamente el empleo por este mecanismo, sino a través de la respectiva lista de elegibles, lo cierto es que el artículo 7 ibídem determinó que, una vez vencido el término de la provisionalidad o de su prórroga, el empleado debería ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia. Por consiguiente, el empleado nombrado en provisionalidad sí podía ser retirado del servicio mediante la declaratoria de insubsistencia, una vez se hubiera vencido el término de la provisionalidad o de su prórroga, y que de no hacerlo se encontraría incurso en la responsabilidad prevista en el artículo 12 de la Ley 443 de 1998, que determina una falta disciplinaria.

Según su criterio, el fallador de segunda instancia no tuvo en cuenta lo señalado en los artículos 12 de la Ley 443 de 1998 y 17 del Decreto Ley 268 de 2000, disposiciones que sancionaban disciplinariamente al nominador por no aplicar las normas de carrera administrativa. 3.2. Segundo cargo. Violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del concepto de estabilidad La entidad recurrente adujo que en el proceso no reposa prueba que permita concluir que la señora Olga Niño López, durante los períodos en que prestó sus servicios en la Contraloría General de la República, hubiera sido inscrita en el régimen de carrera administrativa, por lo que era inaplicable el principio de la estabilidad relativa o restringida que empleó la sentencia impugnada.

Finalizó su censura señalando que la señora Niño López fue nombrada en provisionalidad, circunstancia que no le otorgaba estabilidad, ni el derecho a ser reincorporada al cargo exigido por la decisión proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. Trámite del recurso La Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación concedió el recurso mediante auto de 13 de febrero de 2003 (F. 17 c. 2), y fue admitido en providencia del 5 de mayo del mismo año (F. 22 c. 4).

La señora Olga Niño López se notificó el 10 de noviembre de 2003 (F. 72 c. 4) y el Ministerio Público el 3 de septiembre de ese mismo año (F. 23 c. 4). Mediante auto del 19 de noviembre de 2003, se corrió traslado para alegar. Dentro del término concedido, la Contraloría General de la República reiteró los planteamientos contenidos en el escrito del recurso extraordinario de súplica.

Por su parte, la señora Olga Niño López defendió la sentencia impugnada. Indicó que el artículo 7 del Decreto 1572 no contradice el 6 ibídem, sino que son normas que se integran y complementan armónicamente, por lo que no se puede aceptar la conclusión de la entidad recurrente, de que una vez cumplida la provisionalidad o su prórroga debió declararse insubsistente al empleado, situación que solo se puede dar si existe lista de elegibles para proveer el cargo, una vez agotado el respectivo concurso de méritos.

Agregó que, en el caso concreto, como el cargo había sido prorrogado legalmente, la entidad, para poder terminar el nombramiento provisional, debió proferir acto motivado o proveer el cargo con la persona que habría ocupado el primer lugar de la lista de elegibles, que en ese momento no existía. Alegó que no comparte el argumento de la sanción disciplinaria y patrimonial de los funcionarios en caso de no haberla declarado insubsistente, ya que la negligencia e incapacidad del nominador para convocar y culminar el concurso de méritos no puede invocarse como excusa para desconocer la ley, en cuyo caso asume las consecuencias propias de tal comportamiento de acuerdo con el artículo 17 del Decreto 268 de 2000 y 12 de la Ley 443 de 1998.

Finalmente, agregó que no se le pueden hacer extensivas las consecuencias negativas al empleado, derivadas de la conducta omisiva y descuidada del nominador (F. 32 a 63 c. 4). El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La competencia de esta Sala Transitoria se deriva de lo establecido en el artículo 107 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el numeral 2 del artículo 29 del Acuerdo n.° 080 de 2019, el cual dispone:

ARTÍCULO SEGUNDO: Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: (…) 2. Los recursos extraordinarios de súplica asignados a las Salas Especiales Transitorias de Decisión creadas por el artículo 3º de la Ley 954 de 2005, mientras estuvo vigente. 2.

La evolución normativa y desaparición del recurso extraordinario de súplica La Ley 11 de 1975, “por la cual se aclaran y adicionan los artículos 22 y 24 del Decreto-Ley 528 de 1964 y el artículo 4° de la ley 50 de 1967 y se modifica el 25 de la ley 167 de 1941, sobre funcionamiento del Consejo de Estado” creó en el artículo 2º el “recurso de súplica” contra los autos interlocutorios o las sentencias de las Secciones de esta Corporación que acogieran “doctrina contraria a alguna jurisprudencia” y le atribuyó la competencia para resolverlo a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Dicha norma -que en su momento se incorporó en el artículo 130 del Código Contencioso Administrativo- sería subrogada por el artículo 21 del Decreto- ley 2304 de 1989, para establecer que los consejeros de la Sección que profirió el fallo suplicado no participarían en la decisión. Posteriormente, mediante el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, se modificó sustancialmente el recurso objeto de análisis, para transformarlo en el recurso extraordinario de súplica, regulado en los términos del artículo 194 del Código Contencioso Administrativo.

El recurso procedía contra las sentencias ejecutoriadas de las Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado por la causal única de violación directa de normas sustanciales, por cualquiera de las siguientes tres modalidades: i) aplicación indebida, ii) falta de aplicación o iii) interpretación errónea. El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo fue derogado por el artículo 2º de la Ley 954 de 2005 y, de este modo, desapareció el recurso extraordinario de súplica.

Para decidir los recursos pendientes de fallo, la misma ley creó Salas Especiales Transitorias dentro del Consejo de Estado, cuya conformación fue complementada por el Acuerdo n°. 036 de 14 de junio de 2005, de la Sala Plena de esta Corporación. Finalmente, la Ley 1395 de 2010 reiteró la competencia de las Salas Especiales Transitorias de Decisión para conocer y decidir los recursos extraordinarios de súplica sin resolver, lo que guarda consonancia con lo dispuesto en el artículo 107 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el numeral 2 del artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado –actual reglamento del Consejo de Estado–. 3.

Generalidades del recurso extraordinario de súplica por violación directa de normas sustanciales El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo -que regía para la época en que fue interpuesto el recurso sub iudice- establecía las condiciones de procedencia, los requisitos, el término de caducidad, el trámite de este medio de impugnación de sentencias y las costas.

La violación directa de normas sustanciales era la única causal del recurso, entendiendo por aquellas las “que, en razón de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre las personas implicadas en tal situación”[1]. En esa medida, el recurso extraordinario de súplica no permitía la formulación de cargos por violación indirecta de normas sustanciales, ni por violación de normas procesales: En efecto, la norma procesal simplemente establece los mecanismos para hacer efectivos los derechos subjetivos, definiendo las etapas y ritualidades que, en defensa del orden público, deben seguir obligatoriamente los administrados para solucionar sus conflictos de intereses, pero, normalmente por su naturaleza no contiene la declaración, creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas, ni define en sí misma la solución de un conflicto de intereses determinado.

Es en este contexto donde es posible apreciar con meridiana claridad que la violación a la norma procesal carece de mérito para producir el desconocimiento directo de la ley sustancial, simplemente porque la norma procesal no contiene determinaciones sustanciales, sino, meramente instrumentales, de manera que su desconocimiento solo podrá conducir, eventualmente, a la violación indirecta de la ley sustancial[2].

Adicionalmente, esa violación directa podía invocarse bajo tres modalidades de censura o reproche: aplicación indebida, falta de aplicación e interpretación errónea. La jurisprudencia las explicó en los siguientes términos: La falta de aplicación se presenta cuando el fallador omite aplicar la norma que correspondía. Por su lado, la aplicación indebida se configura cuando el juez aplica normas que no eran las pertinentes al caso objeto de decisión. Y, por último, la interpretación errónea se da cuando el juez elige acertadamente la norma, pero le atribuye un significado que no es correcto[3].

Teniendo en cuenta la limitación normativa respecto de la causal, esta Corporación siempre insistió en que el recurso extraordinario de súplica no era un medio judicial para replantear la discusión de fondo propia de las instancias. En otras palabras, era inviable en el recurso controvertir nuevamente los aspectos fácticos del proceso o la valoración de los medios de prueba.

En ese sentido se dijo: [El] recurso extraordinario de súplica no constituye una nueva instancia a través de la cual sea posible una revisión de los aspectos fácticos y cuestiones jurídicas planteadas en la demanda. (…). Así mismo, no es posible discutir, ni siquiera de forma limitada, el análisis probatorio efectuado por el juzgador[4].

Sobre el particular, resulta igualmente oportuno el siguiente antecedente: [S]ea el concepto de infracción que se invoque en la violación por vía directa, no está permitido al recurrente descender en la sustentación a planteamientos fácticos o probatorios, o a aquéllos relacionados con la interpretación que el sentenciador dio a la demanda o a su contestación, pues estos aspectos son propios de la censura por vía indirecta y esta forma de infracción no está prevista como motivo de violación que pueda invocarse para atacar un fallo por la vía del recurso extraordinario de súplica, que como se sabe, sólo puede serlo por vía directa[5].

Del mismo modo, el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo exigía la indicación precisa de las normas sustanciales infringidas y los motivos de la vulneración, por lo que no eran admisibles “acusaciones de carácter general al contenido del proceso, ni la invocación general de leyes o estatutos para formular los cargos” y, adicionalmente, era “necesario también que entre la infracción de la norma sustancial invocada y los presuntos errores del fallo impugnado, exist[iera] afinidad de materia”[6].

A partir de este derrotero, se analizarán los cargos del recurso extraordinario de súplica en el presente caso. 4. El caso concreto La Contraloría General de la República atacó la sentencia del 23 de mayo de 2002, proferida por la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, por cuanto, en su criterio, la decisión violó directamente normas sustanciales, concretamente por interpretación errónea del artículo 6 del Decreto 1572 de 1998, por falta de aplicación del artículo 12 de la Ley 443 de 1998 y por interpretación errónea del concepto de estabilidad.

La Sala declarará infundado el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la entidad demandada, de conformidad con el siguiente razonamiento: 4.1. Análisis del primer cargo: violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 6 del Decreto 1572 de 1998 y falta de aplicación del artículo 12 de la Ley 443 de 1998 En criterio de la recurrente, el artículo 6 del Decreto 1572 de 1998 establecía que, una vez vencido el término de duración de la provisionalidad, no podía proveerse nuevamente el empleo por este mecanismo, sino a través de la respectiva lista de elegibles, por lo que el artículo 7 ibídem determinó que una vez vencido el término de la provisionalidad o de su prórroga, el empleado debería ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia. Por consiguiente, agregó que el empleado nombrado en provisionalidad sí podía ser retirado del servicio mediante la declaratoria de insubsistencia, una vez se hubiera vencido el término de la provisionalidad o de su prórroga, ya que el no haberlo hecho generaría responsabilidad disciplinaria, de conformidad con los artículos 12 de la Ley 443 de 1998 y 17 del Decreto ley 268 de 2000.

Según el criterio de la entidad recurrente, la interpretación que se le debe dar al artículo 6 del Decreto 1572 de 1998 es que una vez vencido el término de la provisionalidad deberá darse por terminada la relación laboral con quien este ocupando el cargo y nombrar reemplazo, aunque no exista lista de elegibles para ese momento, acto administrativo de desvinculación, que no debe ser motivado, dado que se está actuando por mandato legal.

El Decreto 1572 de 1998 reglamentó la Ley 443 del mismo año, en relación con la provisión de los empleos y cargos públicos. Los artículos 6 y 7 de esta normativa establecían: Artículo 6. Vencido el término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, no podrá proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos, y procederá su provisión definitiva mediante la utilización de la respectiva lista de elegibles.

Artículo 7. El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de este y regresará al empleo del cual es titular.

El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplir el término del encargo, de la provisionalidad o de la prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados.

La Sala considera que no existió violación directa de las normas enunciadas y, por tanto, el cargo no tiene vocación de prosperar, porque para estudiar la censura se haría imperativo analizar y valorar las pruebas del proceso, toda vez que el artículo 6 del Decreto 1572 de 1998 establecía la prohibición de proveer el empleo a través de encargo, provisionalidad o prórroga de esta, por vencimiento del término de duración del respectivo mecanismo.

Como se advierte, la norma tenía como propósito evitar o impedir que el nominador pudiera encargar o nombrar en provisionalidad de manera indefinida, con desconocimiento del régimen de carrera administrativa. Por tanto, el artículo imponía la obligación de nombrar de la correspondiente lista de elegibles una vez vencido el encargo o la provisionalidad; sin embargo, para determinar si en el caso concreto era viable dar por terminada la provisionalidad de la señora Niño López, la Sala inexorablemente tendría que definir, a partir del acervo probatorio, lo siguiente: i) si ya se había vencido el período de su nombramiento en provisionalidad o la prórroga de este y ii) si existía o no lista de elegibles.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala no puede estudiar la censura formulada, puesto que, se reitera, para definir si existió una interpretación errada del artículo 6 del Decreto 1572 de 1998 sería absolutamente necesario valorar los elementos de convicción que integran el expediente y, por ende, se desfiguraría el recurso extraordinario, por cuanto no es el instrumento idóneo para formular violaciones indirectas de normas sustanciales.

En idéntico sentido ocurre con las normas contenidas en los artículos 12 de la Ley 443 de 1998[7] y 17 del Decreto ley 268 de 2000[8], que regulan la responsabilidad patrimonial y disciplinaria de los nominadores por el desconocimiento del régimen de carrera administrativa. En efecto, para poder determinar si la sentencia atacada se abstuvo de aplicar injustificadamente las citadas disposiciones, relativas a la responsabilidad patrimonial y disciplinaria del nominador en la Contraloría General de la República, deviene inexorable en acudir a las pruebas que integran el expediente.

Lo anterior, comoquiera que para definir si el nominador impidió que la señora Niño López permaneciera en el cargo de carrera, por fuera de los términos del período correspondiente, sería indispensable analizar los elementos de convicción que integran el acervo probatorio, concretamente los actos administrativos de nombramiento y de declaratoria de insubsistencia. 4.2.

Análisis del segundo cargo: violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del concepto de estabilidad laboral contenido en los artículos 53, 123 y 125 de la Constitución Política La entidad recurrente adujo que en el proceso no reposa prueba que permita concluir que la señora Olga Niño López, durante los períodos en que prestó sus servicios en la Contraloría General de la República, hubiera sido inscrita en el régimen de carrera administrativa, por lo que era inaplicable el principio de la estabilidad relativa o restringida que empleó la sentencia impugnada.

En un primer momento, la Corporación sostuvo que las normas constitucionales no tenían la condición de normas sustanciales, puesto que la forma adecuada de estructurar el recurso extraordinario de anulación era invocando las disposiciones legales que desarrollaban los preceptos superiores; no obstante, posteriormente el criterio jurisprudencial cambió para sostener que, por regla general, las normas contenidas en la Constitución Política de 1991 pueden ser entendidas como de naturaleza sustancial, salvo que se trate de principios generales o abstractos o preceptos de índole procesal[9].

Para la Sala, los artículos 53 y 125 la Constitución Política pueden ser entendidos como normas de carácter sustancial, puesto que el primero establece derechos fundamentales y garantías mínimas en materia laboral, y el segundo, por su parte, determina que, por regla general, los empleos del Estado serán de carrera, salvo las excepciones establecidas por la misma Constitución y la ley.

No sucede lo mismo con el artículo 123 ibídem, puesto que este se limita a establecer una clasificación de los servidores públicos en Colombia, sin en esta disposición constitucional se declare, cree, modifique o extinga relaciones jurídicas concretas. Ahora bien, la entidad recurrente invocó como trasgredido un derecho laboral, concretamente el de “estabilidad relativa o restringida”, el cual, en su criterio, se desprendería de las normas constitucionales mencionadas.

La Sala advierte que el derecho a la estabilidad laboral es una garantía de naturaleza laboral, de contenido general y abstracto, por lo que corresponde a cada juez establecer su contenido y alcance en cada caso en concreto y, específicamente, de acuerdo con las pruebas que integren los correspondientes procesos laborales administrativos.

Es más, la propia Contraloría se refirió a este derecho como un “principio que era inaplicable” al asunto en concreto. Como consecuencia, mal haría la Sala en estudiarlo bajo la óptica de una norma sustancial, cuando lo cierto es que la censura se hace consistir en la presunta interpretación errada de un principio-derecho de contenido general y abstracto, para cuya aplicación es necesaria la valoración de las pruebas y los hechos del proceso.

En tal virtud, resulta notorio que la sustentación del cargo gira en torno a una nueva revisión de las pruebas, para establecer si la señora Niño López tenía o no estabilidad laboral relativa, lo cual implicaría una valoración de los aspectos fácticos del proceso, circunstancia que no es del resorte de este recurso extraordinario. En otros términos, el cargo formulado plantea materialmente una trasgresión indirecta de la ley sustancial, puesto que para su decisión sería imprescindible estudiar las pruebas que integran el proceso, a fin de establecer el tipo y naturaleza de vinculación legal y reglamentaria de la señora Olga Niño en la Contraloría General de la República.

De acuerdo con lo anterior, se desestimará el recurso interpuesto y se condenará en costas a la parte recurrente, de acuerdo con las previsiones del inciso cuarto del artículo 194 del Código Contencioso Administrativo[10]. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Primera Especial Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. Declarar infundado el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia de 23 de mayo de 2002, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 0128-2163-2000.

SEGUNDO. Condenar en costas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 194 del Código Contencioso Administrativo (Decreto Ley 01 de 1984).

TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección Segunda de esta Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ MARÍA ADRIANA MARÍN CONDENA EN COSTAS – Necesidad de incluir en su estudio el factor subjetivo o conductual del sujeto procesal vencido / CONDENA EN COSTAS – Para que proceda se requiere la prueba de una conducta temeraria en la interposición del recurso Con el acostumbrado respeto, he de manifestar de entrada que este escrito no se relaciona con el sentido en que fue dictada la decisión, la cual comparto plenamente en cuanto declaró infundado el recurso extraordinario de súplica; la inconformidad que en esta oportunidad me lleva a aclarar el voto atañe a un aspecto muy puntual y que he venido sosteniendo de tiempo atrás sobre la necesidad de incluir en el análisis y el estudio de la condena en costas el factor subjetivo o conductual del sujeto procesal vencido.

(…)A mi juicio, ante la improsperidad del recurso, no puede aplicarse un criterio exclusivamente objetivo de imposición de las costas por el solo hecho de haber resultado vencido, pues considero que de todos modos aunque se encontraran causadas y probadas, no habría lugar per se a dicha condena, porque para la procedencia de esta clase de carga, se requiere que se haya probado una conducta temeraria en la interposición del recurso (…).Y es que si bien el actual artículo 365 del CGP, anterior 392 CPC, que regula la “condena en costas” contiene la parte objetiva de la norma, en cuanto dispone que es carga de la parte vencida, el operador jurídico para efectos de imponer la condena en costas, pero es innegable que ello debe armonizarse con el factor subjetivo o conductual previsto en el artículo 79 de ese mismo ordenamiento (…). [I]ngresar a un régimen objetivo en materia de condena en costas en el que el solo desfavorecimiento de las pretensiones implique per se una condena, vulnera el derecho a la administración de justicia y desdibuja el papel del juez, en tanto cada persona antes de acudir a la jurisdicción deba asegurarse que ganará la contienda judicial, en vez de permitirle acudir con el propósito de que la autoridad investida para tal efecto le responda si le asiste o no la razón. CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA PRIMERA ESPECIAL DE DECISIÓN ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2003-00444-01(S) Actor: OLGA NIÑO LÓPEZ Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Con el acostumbrado respeto, he de manifestar de entrada que este escrito no se relaciona con el sentido en que fue dictada la decisión, la cual comparto plenamente en cuanto declaró infundado el recurso extraordinario de súplica; la inconformidad que en esta oportunidad me lleva a aclarar el voto atañe a un aspecto muy puntual y que he venido sosteniendo de tiempo atrás sobre la necesidad de incluir en el análisis y el estudio de la condena en costas el factor subjetivo o conductual del sujeto procesal vencido.

Itero que el planteamiento de mi disidencia en este punto, lo hago a fin de ser coherente con mi posición filosófica sostenida de tiempo atrás, atinente a la necesidad de incluir en el análisis y el estudio de la condena en costas el factor subjetivo o conductual del sujeto procesal vencido, e incluso plasmada en salvamentos de voto, pero a hoy, consiente de no haber encontrado eco suficiente en mi disertación, a partir de esta fecha, mi divergencia se contendrá tan solo en la modalidad de aclaración de voto.

A mi juicio, ante la improsperidad del recurso, no puede aplicarse un criterio exclusivamente objetivo de imposición de las costas por el solo hecho de haber resultado vencido, pues considero que de todos modos aunque se encontraran causadas y probadas, no habría lugar per se a dicha condena, porque para la procedencia de esta clase de carga, se requiere que se haya probado una conducta temeraria en la interposición del recurso, según lo prevé, en forma general el artículo 194 del CCA, que al consagrar el -ya derogado- recurso extraordinario de súplica, traía la siguiente previsión: “si el recurso es desestimado, la parte recurrente será condenada en costas, para lo cual se aplicarán las normas previstas en el Código de Procedimiento Civil”, por lo que se evidencia que incluso en ese entonces, el operador jurídico, se decantaba por el análisis de la temeridad y la mala fe para determinar la procedencia de la mentada condena en costas.

Es más ni siquiera con el actual CPACA, a mi personal juicio, dichas previsiones procesales sobre la condena en costas no han tenido cambio, pues aunque el recurso extraordinario de súplica fue suprimido, aún pervive el recurso extraordinario de revisión, el cual se consagra en el artículo el actual 248 del CPACA. En efecto, otro de los recursos extraordinarios, como es el de revisión, que se encontraba previsto en el artículo 185 y siguientes del CCA, y actualmente en el artículo 248 del CPACA, guardan absoluto silencio sobre la condena en costas a la parte vencida, argumento que vemos da mayor soporte, para abogar por el mantenimiento de los criterios de temeridad y mala fe con los que se debe analizar la conducta procesal de la parte vencida, previa a la condena en costas en su contra.

Y es que si bien el actual artículo 365 del CGP, anterior 392 CPC, que regula la “condena en costas” contiene la parte objetiva de la norma, en cuanto dispone que es carga de la parte vencida, el operador jurídico para efectos de imponer la condena en costas, pero es innegable que ello debe armonizarse con el factor subjetivo o conductual previsto en el artículo 79 de ese mismo ordenamiento –antes artículo 74 CPC-, que dispone: “Se considera que ha existido temeridad o mala fe, en los siguientes casos: 1.

Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición, incidente o trámite especial que haya sustituido a este; 2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; 3. Cuando se utilice el proceso, incidente, trámite especial que haya sustituido a este o recurso, para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; 4.

Cuando se obstruya la práctica de pruebas y 5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso”. Aunado a que conforme al tema general de las costas, concretamente en el numeral 8 del artículo 365 ib, solo habrá lugar a costas cuando aparezca en el expediente que se causaron y en la medida de su comprobación y así sucesivamente, a lo largo del contenido de ese artículo muchas son las situaciones regladas que no permiten observar como un todo absoluto y en extremo objetivo al numeral 1º de la norma en cita, para afirmar, sin más argumento que quien es vencido en el recurso, indefectiblemente debe ser condenado en costas.

Lo afirmo de esa forma, porque ingresar a un régimen objetivo en materia de condena en costas en el que el solo desfavorecimiento de las pretensiones implique per se una condena, vulnera el derecho a la administración de justicia y desdibuja el papel del juez, en tanto cada persona antes de acudir a la jurisdicción deba asegurarse que ganará la contienda judicial, en vez de permitirle acudir con el propósito de que la autoridad investida para tal efecto le responda si le asiste o no la razón. Pues bien, descendiendo al caso concreto se observa que la discusión planteada en vía del recurso extraordinario de súplica corresponde al giro normal de posiciones e interpretaciones jurídicas entre quien acude a la administración de justicia y sus jueces naturales, pues con las censuras en súplica la parte recurrente pretendió quebrar la sentencia de instancia, considerando que el fallo acusado incurrió en los siguientes yerros: i) Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 6º del Decreto 1572 de 1998 y falta de aplicación del artículo 12 de la Ley 443 de 1998, por cuanto el fallo suplicado no tuvo en cuenta que una vez vencido la duración de la provisionalidad no podía proveerse nuevamente el empleo por este mecanismo, sino por lista de elegibles; ii) Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del concepto de estabilidad, porque no reposa prueba que permita concluir que la actora durante el tiempo que prestó los servicios en la Contraloría General de la República, hubiera sido inscrita en el régimen de carrera administrativa, por lo que era inaplicable el principio de la estabilidad relativa o restringida.

El nombramiento en provisionalidad no le otorgaba estabilidad ni derecho a ser reincorporada. Conforme lo expuso la recurrente, la situación fáctica que pretendió judicializar es que al haber sido declarado insubsistente su nombramiento como Directora Seccional dentro de la planta de la Contraloría General de la República, acusó que en 1997 fue nombrada en dicho cargo, el cual conforme al artículo 122 de la Ley 106 de 1993 era de libre nombramiento y remoción, pero que con la sentencia C-405 de 1995 de la Corte Constitucional, se determinó que era un cargo de carrera, por lo que a su juicio, el ente debió designarla en provisionalidad, para constituir una nueva relación legal y reglamentaria, como lo hizo con todos los demás empleados en su misma situación, menos con ella, situación que judicializó al considerarla injusta y contra derecho.

Tampoco advertí que la conducta de la censora haya sido de aquellas que contengan mala fe o temeridad, pues en realidad su actuar correspondió al ejercicio propio del derecho de toda persona, natural o jurídica, pública o particular, a controvertir lo que considera es injusto con sus derechos, sin que se advierta carencia de fundamento legal por cuanto se apoyaba en sus garantías laborales, de cara a la declaratoria de insubsistente en un cargo en el que era de libre nombramiento y remoción al momento de asumirlo y que solo con posterioridad fue escalafonado en la modalidad de carrera y, en forma preponderante, bajo el supuesto fáctico de que no fue vinculada al servicio, a fin de normalizar la situación legal y reglamentaria en el ejercicio del cargo a la cual, consideró, tenía derecho.

No se evidencian tampoco propósitos ilegales, dolosos o fraudulentos; no obstruyó la práctica de pruebas y no ha sido una postulación reiterada para entorpecer el desarrollo normal del proceso. En dichos términos dejo presentada mi aclaración de voto a la decisión mayoritaria de la Sala que condenó en costas a la recurrente por el solo hecho de haber sido declarado infundado el recurso por ella incoado.

Cordialmente, LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de octubre 24 de 1975, Actor: Tito Heraldo Bernal, Gaceta Judicial, T. CLI, p. 254. [2] Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 4D, sentencia de 1º de agosto de 2006, expediente No. 2003-00740. [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 29 de septiembre de 2009, expediente No. 2003-00442(S) IJ. [4] Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 2A, sentencia de 7 de marzo de 2006, expediente No. 2002-00391. [5] Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 3D, sentencia de 4 de octubre de 2005, Expediente No. 1999-00156. [6] Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 1B, sentencia de 4 de octubre de 2006, Expediente No. 2004-01273. [7] “Sin perjuicio de la imposición de las multas a que hubiere lugar, la autoridad nominadora que omita la aplicación de las normas de carrera, que efectúe nombramientos sin sujeción a las mismas, o que permita la permanencia en cargos de carrera de personal que exceda los términos del encargo o de la provisionalidad, y los integrantes de las Comisiones del Servicio Civil que, por acción u omisión lo permitan, cuando de ello hubieren sido enterados, incurrirán en causal de mala conducta y responderán patrimonialmente en los términos previstos en el artículo 90 de la Constitución Política.

Las Comisiones del Servicio Civil, de oficio o a solicitud de cualquier ciudadano, adoptarán las medidas pertinentes para verificar los hechos y solicitar que se inicie la correspondiente investigación disciplinaria y se impongan las sanciones a que haya lugar”. [8] “Sin perjuicio de la imposición de las multas a que hubiere lugar, cuando el nominador en la Contraloría General de la República omita la aplicación de las normas de carrera, efectúe nombramientos sin sujeción a la misma o permita la permanencia de funcionarios en cargos de carrera, excediendo los términos del encargo o de la provisionalidad, sin que medie autorización, él y los integrantes del Consejo Superior de Carrera que lo permitan por acción u omisión con conocimiento de ello, incurrirán en causal de mala conducta y responderán patrimonialmente en los términos previstos en el artículo 90 de la Constitución Política”. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 22 de febrero de 2000, exp.

S-051, M.P. Daniel Manrique Guzmán. [10] A pesar de que esta norma fue derogada por el artículo 2º de la Ley 954 de 2005, debe ser aplicada en su totalidad para resolver el recurso extraordinario de súplica interpuesto.