TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRIMA DE RIESGO DE EMPLEADOS DEL DAS - Factor salarial para liquidar la pensión de jubilación / PRIMA DE RIESGO - No se puede computar para reliquidación de prestaciones sociales diferentes a la pensión / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE PERSONA JURÍDICA La parte actora (…) argumentó que la autoridad judicial accionada incurrió en [desconocimiento del precedente] por fundamentar su decisión en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 proferida por esta Corporación, la cual establece que la prima de riesgo percibida por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad debe incluirse como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación; sin embargo, que dicha providencia no hizo referencia a las prestaciones sociales y por ello no era aplicable.

(…) El señor [A.F.C.R.] promovió demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Fiduprevisora pretendiendo la reliquidación de las prestaciones sociales, diferentes a la pensión, con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial. (…) En tal sentido, el Tribunal Administrativo del Magdalena al extender los efectos de la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que se circunscribió a señalar que la prima de riesgo debía ser incluida en el Ingreso Base de Liquidación para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, puesto que, lo pretendido por el señor [C.R.] en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de la referencia era la reliquidación de sus prestaciones sociales, diferentes a la pensión, teniendo en cuenta el indicado emolumento.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03376-00(AC) Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., COMO VOCERA DEL PAP FIDUPREVISORA S.A., DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA La Sala decide la acción de tutela instaurada por la apoderada judicial de la Fiduciaria la Previsora S.A., como vocera del PAP Fiduprevisora S.A. - Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y su Fondo Rotatorio, contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, con ocasión de la decisión proferida el 15 de mayo de 2019, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 47001 3333 003 2014 00297 01. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[1]: “[…] 1.- Tutelar el DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, A LA IGUALDAD, A LA SEGURIDAD JURÍDICA, declarando que el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA, ha incurrido en VIA DE HECHO, en la sentencia de segunda instancia proferida el 15 de mayo de 2019, notificada el 7 de junio de la presente anualidad dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantado por el señor ABEL FRANCISCO CARBONEL RADA, en contra del DAS en supresión, la cual correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta, radicado bajo el nro. 47001333300320140029700. 2.- DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de fecha 15 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantado por el señor ABEL FRANCISCO CARBONEL RADA, en contra del DAS en supresión, la cual correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta, radicado bajo el nro. 47001333300320140029700, proferida contra el PAP FIDUPREVISORA S.A., en calidad de sucesora procesal del extinto DAS, y como consecuencia de la anterior declaración ordenar proferir una nueva sentencia que atienda la jurisprudencia de unificación, proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 […]”.

(Negrillas en el escrito de tutela)

2. SITUACIÓN FÁCTICA La parte accionante informó que el señor Abel Francisco Carbonell Rada promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) - en proceso de supresión, pretendiendo la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de la liquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial.

Señaló que la demanda correspondió en reparto al Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta que mediante sentencia proferida en audiencia inicial el 4 de diciembre de 2017 accedió parcialmente a las pretensiones declarando la nulidad del acto demandado y ordenó la liquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial.

Indicó que interpuso recurso de apelación en contra de la precitada decisión y en providencia del 15 de mayo de 2019 el Tribunal Administrativo del Magdalena la confirmó. Argumentó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente puesto que no aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[2] proferida por esta Corporación la cual “(…) limita el reconocimiento de la calidad de salario aquellos rubros que la norma haya considerado como tal, esto es que la prima de riesgo no tiene incidencia prestacional como lo establece el decreto 2646 de 1994 (…)”[3].

Estimó que el Tribunal Administrativo del Magdalena también incurrió en el defecto alegado por fundamentar su decisión en el fallo de tutela del 28 de marzo de 2017[4] dictado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el cual fue revocado por la Sección Cuarta en providencia del 25 de enero de 2018[5]. Agregó que la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013[6], no era aplicable al caso concreto dado que allí se estableció que la prima de riesgo debe tenerse en cuenta como factor salarial es para la liquidación de las pensiones de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue radicada el 19 de julio de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación[7] y asignada en reparto el 23 adiado[8]. 3.2. Por auto del 26 de julio de 2019[9], se admitió y dispuso notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Magdalena y al Juez Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta; así como vincular, por tener interés en las resultas del proceso, al señor Abel Francisco Carbonell Rada y comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[10].

Igualmente, se solicitó al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta que allegara copia en archivo digital o físico del expediente radicado bajo el nro. 47001 3333 003 2014 00297 01, correspondiente al proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el cual fue enviado en calidad de préstamo[11]. 3.3. La apoderada judicial de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado rindió informe en oportunidad[12] en los siguientes términos: Afirmó que, la providencia proferida el 15 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Magdalena desconoció el precedente fijado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de esta Corporación, al atribuirle a la prima de riesgo un carácter salarial, el cual no ha sido reconocido ni legal ni jurisprudencialmente.

Sostuvo que la citada providencia limitó el concepto de salario a los rubros que la norma haya dispuesto como tal, modificando el criterio jurisprudencial de la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 proferida por esta Corporación, según la cual la prima de riesgo es un factor salarial que se debe tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de los exfuncionario del extinto DAS. 3.4.

La Magistrada ponente de la decisión cuestionada allegó informe dentro del término[13], manifestando que, a pesar de no existir sentencia de unificación aplicable al asunto sub examine, dicha Corporación optó por la tesis que consideró garantizaba los derechos del señor Carbonell Rada, esto es, tener en cuenta la prima de riesgo como factor salarial por haber sido percibida de manera habitual y periódica como contraprestación directa de los servicios prestados por el demandante.

Acotó que la solicitud de amparo está dirigida a reabrir el debate ya concluido en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, pretendiendo convertir el trámite tutelar en una instancia adicional en la medida que el fallo impartido por los jueces naturales no es favorable a sus intereses. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[14] a su vez modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,[15] así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 2019[16], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2.

HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[17]: 4.2.1. El señor Abel Francisco Carbonell Rada laboró en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad- DAS desde el 18 de marzo de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2013, desempeñando como último cargo el de guardián 214 – 04, y devengó una prima especial de riesgo del 30% sobre la asignación básica mensual[18]. 4.2.2.

El Secretario General de la aludida entidad le comunicó al señor Carbonell Rada que a partir del 31 de diciembre de 2013 sería retirado del cargo por supresión del empleo en la planta del personal, acorde con lo previsto en el Decreto Ley 2715 del 22 de noviembre del mismo año[19] y que estaría incorporado al personal de la Contraloría General de la República desde el 1 de enero de 2014[20]. 4.2.3.

El 11 de febrero de 2014 el interesado radicó derecho de petición ante el extinto Departamento Administrativo de Seguridad- DAS, solicitando la liquidación de las prestaciones sociales causadas con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial[21], la cual fue resuelta de manera desfavorable el 3 de marzo de la misma anualidad[22]. 4.2.4.

Inconforme con la señalada decisión, el señor Abel Francisco Carbonell Rada promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad- DAS, en Proceso de Supresión, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[23]: “[…]

PRIMERO: Que se anule el acto administrativo emitido por el Departamento Administrativo de Seguridad, en proceso de supresión, que dio respuesta a la solicitud del señor ABEL FRANCISCO CARBONELL RADA, en fecha 03 de marzo de 2014 del Acto Administrativo nro. 201402215 ID 69040.

SEGUNDO: Que sea reconocido para todos los efectos monetarios, la prima de riesgo como factor salarial.

TERCERO: Que en consecuencia del anterior reconocimiento, se reliquide y se ordene el reajuste y pago indexado, con intereses moratorios del caso de todos los factores correspondientes a las prestaciones sociales como son: primas legales, bonificaciones por servicios, prima de antigüedad, vacaciones, cesantías e intereses de cesantías liquidadas de acuerdo al último salario devengado.

CUARTO: Que se reliquide en la misma forma del numeral anterior y por tanto se reconozca y pague el mayor valor que arroje sobre las cesantías consignadas cada año y adicional los intereses de esas cesantías, adicional las vacaciones y la prima de bonificación de servicios.

QUINTO: Que se condene en costas a la parte demandada […]”. (Negrillas en la demanda) 4.2.5. La demanda correspondió en reparto al Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta que en sentencia proferida en audiencia inicial el 4 de diciembre de 2017 dispuso[24]: “[…] 1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio SEGE.STH.

GAPE. ABG del 13 de febrero de 2014 por medio del cual la Subdirectora de Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad DAS en ese entonces en proceso de supresión, negó la solicitud de reliquidación de prestaciones sociales y cesantías incluyendo la prima de riesgo, por las razones antes expuestas. 2. A título de restablecimiento del derecho condénese al Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A., Defensa jurídica extinto Departamento administrativo de seguridad DAS y su fondo rotatorio a reliquidar las prestaciones sociales, cesantías e intereses de cesantías que se causaron a favor del demandante Abel Francisco Carbonell Rada (…) durante su relación laboral con el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS incluyendo como factor salarial la prima de riesgo, en los períodos en que efectivamente la devengó entre el 18 de marzo de 1998 y el 31 de diciembre de 2013. 3.

Declarar prescritas las diferencias causadas con anterioridad al 11 de febrero de 2011. 4. Las sumas que resulten deberán ser actualizadas conforme a la fórmula que para el efecto ha señalado el Consejo de Estado para la indexación, teniendo en cuenta las diferentes fechas de causación de las mismas […]”. 4.2.6. En contra de la precitada decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia del 15 de mayo de 2019 la confirmó.

4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se tiene lo siguiente: i) La parte actora agotó todos los medios de defensa que tenía a su alcance, pues interpuso los recursos procedentes en sede judicial y no se configura ninguna de las causales taxativamente previstas en el artículo 250[25] de la Ley 1437 del 18 de enero de 2011[26] ni en el artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003[27] que hagan viable el Recurso Extraordinario de Revisión y en todo caso el Patrimonio Autónomo carece de legitimación por activa para formular dicho recurso; así lo explicó la Sección Quinta de esta Corporación en reciente pronunciamiento[28]: “[…] Es del caso aclarar que, si bien esta Sala de decisión, en providencia del 20 de junio de 2019 en el expediente con radicado 11001-03-15-000-2019-02280-00, en un asunto similar al que ahora se estudia advirtió que la acción de tutela no cumplía con el requisito de subsidiariedad, en tanto que el Patrimonio Autónomo contaba con el recurso extraordinario de revisión para discutir las sumas periódicas que habían sido reconocidas, como consecuencia de la declaración de la prima de riesgo como factor salarial, lo cierto es que, dicha postura debe rectificarse, comoquiera que: i) la liquidación de las prestaciones sociales diferentes a la pensión no imponen al tesoro público el pago periódico de una suma de dinero y, ii) aun cuando se tratara de una prestación relativa a la pensión, lo cierto es que el Patrimonio Autónomo de la Fiduprevisora S.A. no es un fondo de pensiones[29], lo que conlleva a que no esté legitimado en la causa por activa para formular el recurso extraordinario de revisión por la causal del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en la SU-427 de 2016 […]”.

(La Sala destaca) ii) La acción de tutela se presentó dentro de un término razonable[30] habida cuenta que la providencia cuestionada que resolvió la apelación fue proferida el 15 de mayo de 2019 y la tutela radicada el 19 de julio de 2019[31]; iii) la irregularidad manifestada por la parte actora concierne al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente; iv) la situación que se afirma generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela, y v) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.

Por último, en cuanto a la relevancia constitucional, se observa que la accionante invoca la vulneración de derechos de orden fundamental al debido proceso, a la defensa, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad como consecuencia de la providencia judicial que confirmó la decisión de liquidar las prestaciones sociales de un ex funcionario del DAS con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial; sin embargo, este requisito se cumple frente al derecho a la igualdad toda vez que arguye que el Tribunal Administrativo del Magdalena desconoció lo establecido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación y al debido proceso por cuanto estima que no era procedente aplicar en el sub examine las reglas jurisprudenciales de la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013; pero no respecto de los demás derechos fundamentales mencionados, pues la decisión judicial atacada en nada vulneró el derecho de acceso a la justicia, las garantías procesales y el derecho a la defensa de la accionante.

Por consiguiente, es procedente descender al estudio del defecto a que alude la parte actora: Desconocimiento del precedente judicial: De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[32].

Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”[33].

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada sea idéntica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial (artículos 228 y 230 CP). Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello.

A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial –requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia- [34].

En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica.

Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.”[35] En el caso bajo estudio, la parte accionante adujo como sustento de la configuración de este defecto, que la autoridad judicial no tuvo en cuenta la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación[36], que estima “(…) limita el reconocimiento de la calidad de salario a aquellos rubros que norma haya considerado como tal (…)”[37].

Así las cosas, en aras de verificar si la citada sentencia constituye o no precedente, se tiene: - En la sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[38], estudió el siguiente caso: La accionante laboró como Auxiliar de Servicios Generales en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y adquirió el estatus de pensionada en el año 2006 por lo que la extinta Cajanal le reconoció una pensión vitalicia por vejez teniendo en cuenta el 75% de lo devengado sobre el salario promedio de los últimos 10 años; la misma solicitó la reliquidación, la cual fue resuelta de manera desfavorable; en consecuencia, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho pretendiendo se le reliquidara su prestación con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

En la citada providencia la Corporación resolvió los siguientes problemas jurídicos: “[…] (i) ¿Para la reliquidación de la pensión de la señora Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, por ser beneficiaria del régimen de transición, debe aplicarse el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el régimen integral de la Ley 33 de 1985? (ii) ¿Si en la base de la reliquidación pensional deben incluirse todos los factores salariales o solamente aquellos sobre los que realizó aportes? […]”.

En su análisis la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, dio una nueva lectura al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la luz del artículo 48 de la Constitución Política, y en ese sentido, analizó el inciso 3 del citado artículo 36 para establecer como regla jurisprudencial que el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de remplazo de la Ley 33 de 1985 y, a su vez, unificó jurisprudencia frente a dos aspectos: (i) que los factores salariales que deben incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición son únicamente aquellos sobre los que se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y (ii) respecto del período de liquidación del IBL, fijó esta subregla: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE […].” Mientras que en el caso bajo examen, el problema jurídico formulado por el Tribunal Administrativo del Magdalena en la sentencia del 15 de mayo de 2019 cuestionada fue: “(…) determinar si el actor tiene derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales percibidas durante su vinculación en el cargo de guardián del extinto DAS desde el año 1998 hasta el año 2003, con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial (…)”.

De lo anterior se desprende que los problemas jurídicos planteados en uno y otro evento no guardan identidad fáctica ni jurídica, puesto que, aunque el medio de control es el de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, lo pretendido en aquel asunto era la reliquidación de la pensión de vejez con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios por parte de una persona que era beneficiaria del régimen de transición; mientras que en el sub examine, lo pedido se circunscribió a que se tuviera en cuenta la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales distintas a la pensión, sin que fuera objeto de litigio la situación pensional del ahí demandante.

La parte actora también argumentó que la autoridad judicial accionada incurrió en este defecto por fundamentar su decisión en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013[39] proferida por esta Corporación, la cual establece que la prima de riesgo percibida por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad debe incluirse como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación; sin embargo, que dicha providencia no hizo referencia a las prestaciones sociales y por ello no era aplicable.

La Sala, en aras de efectuar el análisis planteado por la parte actora y determinar si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 15 de mayo de 2019 incurrió en el aludido defecto, verifica lo siguiente: (i) El señor Abel Francisco Carbonell Rada promovió demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Fiduprevisora pretendiendo la reliquidación de las prestaciones sociales, diferentes a la pensión, con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial.

(ii) La autoridad judicial accionada confirmó la decisión del juez de primera instancia de liquidar las prestaciones sociales incluyendo como factor salarial la prima de riesgo, al considerar que[40]: “[…] En atención a que el Decreto 2646 de 1994 señalaba de forma expresa que la prima de riesgo no constituía factor salarial, la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo en sus pronunciamientos con fundamento en dicha normatividad en un primer momento negaba su inclusión con ese carácter para liquidar las prestaciones periódicas (pensiones), luego fue replanteado su posición a una tesis más favorable al trabajador.

No obstante, mediante sentencia del 1 de agosto de 2013 la Sala Plena de la Sección Segunda unificó el criterio en el sentido de tener como factor salarial la prima de riesgo para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional de los servidores del DAS, y nada de (sic) dijo en relación con el restante de las prestaciones sociales.

Sin embargo, tal como se ilustró en el acápite anterior, al no existir sentencia de unificación en relación con el tópico que nos ocupa, la posición del H. Consejo de Estado en sus diferentes secciones, respecto a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar prestaciones sociales, no ha sido uniforme, razón por la cual corresponde a esta Colegiatura adoptar la que considere más ajustada a derecho y más garante para el caso en concreto.

En el asunto bajo estudio, si bien no se pretende por el actor la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de una prestación periódica, no hay que perder de vista que tanto la ley, la doctrina como la jurisprudencia denominan salario a aquella remuneración que percibe el trabajador como contraprestación del servicio suministrado a favor del empleador de forma personal, directa y subordinada, indicándose que el mismo está integrado no solo por la remuneración básica u ordinaria, sino también por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, sea este en dinero o en especie, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

En ese orden de ideas, ha de indicarse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario, y que tales conceptos deben incidir directamente tanto en la liquidación de las prestaciones periódicas como en las prestaciones sociales, haciendo por lo tanto extensivas las conclusiones a las que arribó el Consejo de Estado en aquella oportunidad al asunto debatido en esta Corporación, pero en lo concerniente a la liquidación de estas últimas.

Como argumento adicional, no pueden desatenderse valores y principios de raigambre constitucional como el de igualdad, garantía a una remuneración mínima, vital y móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la primacía de la realidad sobre las formas. Es precisamente este último principio que en este caso permite advertir que la prima de riesgo de los empleados del extinto DAS, sí goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición, en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante de los servicios prestados por los servidores de dicha entidad.

Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay lugar a duda que la misma constituye salario, entendiendo este último como todo lo que recibe el trabajado en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana […]”.

(La Sala destaca) En tal sentido, el Tribunal Administrativo del Magdalena al extender los efectos de la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación[41], que se circunscribió a señalar que la prima de riesgo debía ser incluida en el Ingreso Base de Liquidación para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, puesto que, lo pretendido por el señor Carbonell Rada en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de la referencia era la reliquidación de sus prestaciones sociales, diferentes a la pensión, teniendo en cuenta el indicado emolumento.

Por último, la Sala destaca que en sentencia del 15 de agosto de 2019[42] resolvió un asunto similar amparando los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del Patrimonio Autónomo Público –PAP – Fiduprevisora S.A. – Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad y su Fondo Rotatorio, al encontrar configurado el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente respecto de la providencia del 1 de agosto de 2013.

Así las cosas, la Sala amparará el derecho fundamental de la parte actora por verificarse la configuración del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente y, en consecuencia, dejará sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 15 de mayo de 2019, para que en su lugar dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión, profiera un nuevo fallo en el referido medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, teniendo en cuenta las consideraciones puestas de presente en esta sentencia, sin que ello implique el sentido de la decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de la Fiduciaria la Previsora S.A. como vocera del PAP Fiduprevisora S.A. - Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y su Fondo Rotatorio, acorde con las razones explicadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 15 de mayo de 2019, por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 47001 3333 003 2014 00297 01, y ORDENAR que dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión profiera un nuevo fallo en el que acate las consideraciones puestas de presente en esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: En caso de que la presente providencia no fuere impugnada, ORDENAR a la Secretaría que devuelva al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta el expediente nro. 47001 3333 003 2014 00297 01, enviado a esta Corporación en calidad de préstamo.

QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Vuelto folio 10 del cuaderno de la acción de tutela. [2] M.P.: César Palomino Cortés. [3] Folio 3 del cuaderno de la acción de tutela. [4] M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. [5] M.P.: Julio Roberto Piza Rodríguez. [6] M.P.: Gerardo Arenas Monsalve. [7] Vuelto folio 11 del cuaderno de la acción de tutela. [8] Folio 49 del cuaderno de la acción de tutela. [9] Folio 51 y 52 del cuaderno de la acción de tutela. [10] Esta orden se cumplió el 29 de julio de 2019 según consta de folios 53 a 58 del cuaderno de la acción de tutela. [11] Folio 106 a 108 del cuaderno de la acción de tutela. [12] Folio 59 a 78 del cuaderno de la acción de tutela. [13] Folio 79 a 81 del cuaderno de la acción de tutela. [14] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. [15] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [16] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. [17] Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 47001 3333 003 2014 00297 01. [18] Folio 4 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 47001 3333 003 2014 00297 01. [19] “Por el cual se modifica la Planta de Personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en Supresión”. [20] Folio 5 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 47001 3333 003 2014 00297 01. [21] Folio 12 y 13 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 47001 3333 003 2014 00297 01. [22] Folio 10 y 11 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 47001 3333 003 2014 00297 01. [23] Folio 16 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 47001 3333 003 2014 00297 01. [24] Folio 242 y 243 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 47001 3333 003 2014 00297 01. [25] “[…]

ARTÍCULO 250. CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2.

Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6.

Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.

Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada […]”. [26] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [27] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de julio de 2019, C.P (E) Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019-02448-00. [29] Esta Corporación ha señalado a través de sus Salas Especiales de Decisión, que la legitimación por activa para formular el recurso extraordinario de revisión de la Ley 797 de 2003, está en cabeza de las entidades públicas citadas en el artículo 20 de la referida ley y los fondos que realizan el reconocimiento de las pensiones públicas. [30] Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201- 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. [31] Vuelto folio 11 del cuaderno de la acción de tutela. [32] Corte Constitucional.

Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. [33] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. [34] Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. [35] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011. [36] M.P.: César Palomino Cortés. [37] Folio 3 del cuaderno de la acción de tutela. [38] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

C.P. César Palomino Cortés. Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01. [39] M.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Radicado nro. 44001-23-31-000-2008- 00150-01. [40] Folio 320 y 321 del del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 47001 3333 003 2014 00297 01. [41] Radicación nro. 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11).

M.P.: Gerardo Arenas Monsalve. [42] Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 15 de agosto de 2019. C.P.: Hernando Sánchez Sánchez. Expediente nro. 11001-03-15-000-2019- 02916-00.