ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DEFECTO SUSTANTIVO / TIPIFICACIÓN DE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA – Conforme a la normativa / FALTA GRAVÍSIMA DEL SERVIDOR PÚBLICO – Desempeño simultáneo de dos empleos públicos [L]a legalidad de la adecuación típica de la conducta efectuada por la autoridad disciplinaria en el caso que originó la controversia, se basó en el análisis de las normas sobre las que se estructuró dicha adecuación, de las que la autoridad judicial accionada concluyó que, dada la incorporación de las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses señalados en la Constitución a la Ley 734 de 2002, a través de su artículo 36, y en tanto la Carta Política en su artículo 128 preveía el desempeño simultáneo de dos o más empleos públicos como una causal de incompatibilidad, era ajustado tipificar la conducta desplegada por la demandante a la falta gravísima descrita en el artículo 48, numeral 17, de la Ley 734 de 2002.

(…) En este sentido, el defecto sustantivo alegado por esta causal no se configura, pues la interpretación realizada por la autoridad judicial accionada respecto de la adecuación típica de la conducta efectuada en el caso que originó la controversia no se observa contraevidente o antojadiza, y aun cuando resultó perjudicial para los intereses de la parte demandante, esto es consecuencia de la naturaleza del proceso disciplinario en el que se enmarcaron las actuaciones objetadas, mismo que, se observa, se adelantó con el lleno de los requisitos legales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA - ARTÍCULO 128 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 36 DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Solo aplica al precedente de la misma Corporación De otra parte, el accionante alega la configuración de un supuesto desconocimiento del precedente judicial de a) el Consejo de Estado, contenido en la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016, sobre la obligación del juez administrativo de efectuar el control judicial integral de los actos administrativos disciplinarios, b) la Corte Suprema de Justicia, emanado de la sentencia con radicado Nº 31972, en la que se estableció que la autonomía del juez disciplinario debe ceder en los eventos en los que existen dos disposiciones aplicables a la conducta del disciplinado y debe preferirse la aplicación de la norma o interpretación más restringida, por versar sobre la imposición de restricciones permanentes al ejercicio de derechos, y c) la Corte Constitucional, puntualmente las sentencias T-1039 de 2006, en la que se establecen límites a la actividad hermenéutica del operador disciplinario, entre los que resalta la prohibición de interpretar extensivamente las faltas disciplinarias, y C-438 de 2013, en el que se desarrolló el principio de interpretación pro persona.

(…) la regla contenida en la mencionada jurisprudencia de unificación [del Consejo de Estado], consistente en exigir del juez administrativo un control judicial integral (…) se observa cumplida en la sentencia objetada, pues en esta se analizó la sanción impuesta de manera integral, desde los múltiples aspectos que la componen, y en tal sentido el defecto alegado no se configura.

(…) En cuanto al defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia (…) se debe aclarar que la jurisdicción contencioso administrativa solo se encuentra obligada a observar el precedente emanado de la jurisprudencia de esta Corporación, como órgano de cierre de la misma, por lo que las decisiones adoptadas por los órganos de cierre de otras jurisdicciones no se pueden reputar precedente de obligatorio cumplimiento en el caso.

(…) Respecto de la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional, en sentencias T-1039 de 2006, y C-438 de 2013, la Sala observa que la primera de estas no constituye precedente de obligatoria observancia para la autoridad judicial accionada, por cuanto el sustento fáctico del caso allí estudiado, en el que se analizó la legalidad de la sanción impuesta a un concejal, difiere sustancialmente del caso que originó la controversia, aunado al hecho de que la ratio decidendi de la misma versa sobre la prohibición de interpretación extensiva de la literalidad de la norma disciplinaria.

(…) Finalmente, sobre la segunda sentencia, la C-438 de 2013, en la que se efectuó el control de constitucionalidad de la Ley 1448 de 2011, “Por medio de la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado y se dictan otras disposiciones”, valga decir que por la naturaleza de la misma, en la que se realiza el control judicial de la constitucionalidad de una ley, de esta no se puede derivar una regla cuya aplicación se pueda alegar desconocida en el desarrollo de un proceso de nulidad y restablecimiento, por lo que el defecto alegado respecto de la misma no se configura.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01751-00(AC) Actor: GLORIA PATRICIA ZAPATA RESTREPO Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Proceso disciplinario contra docente universitario. Desempeño simultáneo de empleos públicos. Adecuación típica en el proceso disciplinario. Niega las pretensiones de la acción porque la decisión cuestionada es razonable SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por la señora Gloria Patricia Zapata Restrepo, por medio de apoderado, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, vulnerados, supuestamente, por la sentencia de 14 de febrero de 2019, mediante la cual la autoridad judicial accionada negó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento que impetró contra la Universidad Pedagógica Nacional (UPN), con el fin de i) obtener la nulidad de las decisiones disciplinarias por medio de las cuales se le destituyó del cargo de docente que ostentaba en dicha entidad educativa y se le inhabilitó por el término de 11 años para desempeñar cargos públicos y ii) obtener el reintegro al mismo cargo u otro de mayor categoría. I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante, quien en el año 2003 se desempeñaba como decana de la Facultad de Bellas Artes de la Universidad Pedagógica Nacional, manifestó que por hechos ocurridos en el mes de marzo de esa anualidad, cuando tomó posesión del cargo de decana de la Facultad de Artes y Educación del Conservatorio del Tolima sin haber renunciado a su otro empleo, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la UPN abrió una investigación disciplinaria en su contra, por su doble vinculación simultánea en más de un empleo público.

Indicó que luego de más de dos años de investigación mediante el procedimiento ordinario, el 15 de septiembre de 2015, la jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la UPN, sorpresivamente, declaró la nulidad de todo lo actuado con el fin de ajustar el trámite al proceso verbal, en tanto adecuó la conducta investigada a la falta gravísima contenida en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, “actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses”, de la que fue encontrada responsable a través de fallo disciplinario de primera instancia de 1º de febrero de 2006, en el que fue sancionada con destitución e inhabilidad por el término 11 años, decisión que fue confirmada en segunda instancia, a través de providencia 1º de marzo de 2006, proferida por el rector de la mencionada entidad educativa.

Refirió que por considerar que dichos actos administrativos incurrían en violación de la ley y desviación de poder, en el año 2006 presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UPN, con el fin de obtener la nulidad de dichas decisiones y el reintegro al cargo que ostentaba, de la que conoció en primera instancia el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá, quien falló favorablemente a sus pretensiones en sentencia de 26 de abril de 2010.

Sostuvo que luego de que la UPN apelara esta decisión, el proceso fue repartido para desatar la impugnación al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, quien, mediante auto de 27 de mayo de 2011, ordenó remitirlo, por competencia, al Consejo de Estado, luego de encontrar que las controversias de las que se impugnan sanciones disciplinarias que originan el retiro definitivo del servicio correspondía conocer, privativamente y en única instancia, a esta Corporación. Afirmó que una vez tramitado nuevamente el proceso, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en primer lugar, mediante auto de 13 de octubre de 2011, declaró la nulidad de todo lo actuado.

Posteriormente, a través de sentencia de 14 de febrero de 2019, negó las pretensiones de la demanda, luego de considerar que la adecuación típica del comportamiento imputado que había realizado la autoridad disciplinaria había sido ajustada a derecho, en tanto “con el propósito de tipificar una conducta disciplinariamente reprochable, el operador disciplinario, en principio, debe acudir a las faltas [gravísimas] que taxativamente fijó el legislador (…) y, en caso de no aparecer en ese listado, ahí si acudir a las faltas graves o leves (…)”. 2.

Fundamentos de la acción La accionante considera que la sentencia de 14 de febrero de 2019, mediante la que la autoridad judicial accionada negó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento que impetró contra la UPN, vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, en tanto incurre en i) defecto sustantivo, por a) la interpretación irrazonable de las normas relevantes para resolver el asunto, en específico de los artículos 35, numeral 14, y 50 de la Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario, que consagran de manera específica el desempeño simultáneo de más de un empleo público como una prohibición y, por lo tanto, como una falta grave o leve, b) el desconocimiento del artículo 5 de la Ley 57 de 1887, que establece el principio de especialidad, según el cual la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general y c) la inaplicación de los artículos 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que consagran los principio pro homine y pro persona en la interpretación de las normas disciplinarias.

En su criterio, dicho desconocimiento determinó que en el caso se indicara, erradamente, que el comportamiento fácticamente imputado a la accionante se adecuaba a la falta gravísima descrita en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y que el funcionario disciplinario había obrado conforme a derecho, cuando, en su entender, la adecuación típica se realizó erradamente, pues, en vez de buscar el tipo que describiera de la manera más precisa la conducta realizada por la disciplinada, la autoridad accionada acomodó esta, de manera extensiva, a una descripción por fuera de aquella que la comprendía. De otra parte, considera que la providencia objetada incurre en ii) desconocimiento del precedente jurisprudencial de a) el Consejo de Estado, emanado de la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016[1], sobre la obligación del juez administrativo de efectuar el control judicial integral de los actos administrativos disciplinarios, b) la Corte Suprema de Justicia, emanado de la sentencia con radicado Nº 31972[2], en la que se estableció que la autonomía del juez disciplinario debe ceder en los eventos en los que existen dos disposiciones aplicables a la conducta del disciplinado y debe preferirse la aplicación de la norma o interpretación más restringida, por versar sobre la imposición de restricciones permanentes al ejercicio de derechos, y c) la Corte Constitucional, emanado de las sentencias T-1039 de 2006[3], en la que se establecen límites a la actividad hermenéutica del operador disciplinario, entre los que resalta la prohibición de interpretar extensivamente las faltas disciplinarias, y C- 438 de 2013[4], en el que se desarrolló el principio de interpretación pro persona. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “A) Tutelar los derechos fundamentales de la accionante al debido proceso, igualdad, y de acceso a la administración de justicia, violados con ocasión del fallo expedido por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, el 14 de febrero de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado en el epígrafe.

B) Declarar sin validez y efectos el fallo de fecha 14 de febrero de 2019, emitido por el Consejo de Estado, Sección Segunda -Subsección A por medio del cual se negaron Ias pretensiones de la demanda. C) Ordenar a la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado que proceda a emitir nuevamente el fallo correspondiente, aplicando Ias normas dejadas de aplicar al caso concreto y atendiendo a la interpretación y alcance de los artículos 50 y 35 numeral 14 de la Ley 734 de 2002”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó el expediente original, en calidad de préstamo, de la acción de nulidad y restablecimiento radicada con el Nº 2011-00376-00, actor: Gloria Patricia Zapata Restrepo. 5. Trámite procesal En auto de 6 de mayo de 2019, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar a la accionante y a la autoridad judicial accionada.

Igualmente, a la Universidad Pedagógica Nacional y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceras interesadas en el resultado del proceso. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 45791 a 45794, todos de 14 de mayo de 2019, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” En escrito de 16 de mayo de 2019, el ponente de la decisión objeto de tutela rindió informe en el proceso, en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud, por cuanto, manifiesta, la misma se contrae a la interpretación acerca de la forma en que se tipificó la conducta que se le reprochó disciplinariamente a la accionante, lo que, en su criterio, evidencia que no se pretende evidenciar una vía de hecho, sino utilizar la tutela como una instancia adicional al proceso ordinario.

Adicionó que, en su concepto, en la providencia objetada se hizo un análisis integral del proceso disciplinario y se tuvieron en cuenta las pruebas recaudadas por el ente sancionador, de las que se concluyó que la demandante sí había incurrido en la conducta reprochable que le fue endilgada, por lo que se debía mantener la sanción que le había sido impuesta. 6.2.

Respuesta de la Universidad Pedagógica Nacional A través de correo electrónico de 17 de mayo de 2019, el jefe de la oficina jurídica de la universidad rindió informe en el que solicitó que se denegaran las pretensiones de la solicitud de amparo, por cuanto, en su concepto, no existió error en la adecuación típica de la falta disciplinaria cometida por la actora, ya que, declara, habiendo obrado la actora con conocimiento y voluntad, infringiendo la prohibición constitucional del artículo 128 superior y la prohibición del numeral 14, artículo 35 del CDU, resulta claro que habría incurrido en la falta disciplinaria gravísima de que trata el artículo 48, numeral 17 de la Ley 734 de 2002.

Indicó que, conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el juez disciplinario cuenta con mayor flexibilidad en la adecuación típica de las conductas investigadas, y que la amplitud de conductas que pueden ir en contravía de los principios de la función pública hacen imperativo el empleo de tipos en blanco, por lo que, en su criterio, “se concluye con claridad que la conducta de la accionante sí constituye falta gravísima y que esta yerra al manifestar que el tipo atribuido no es el que mejor describe el hecho sancionable”.

Sostuvo que en el caso no se avizora una vulneración de las garantías fundamentales de la actora, pues en la sentencia que se objeta se analizaron las pruebas obrantes en el proceso disciplinario y los argumentos de la demandante, los cuales fueron despachados de manera desfavorable. Finalmente, citó apartes de la providencia objeto de tutela, de los que concluyó que no existió omisión por parte de la autoridad judicial accionada al realizar el control judicial integral de los actos disciplinarios, en tanto, en su estudio, esta incluyó tanto el control de legalidad acerca de la tipicidad de la conducta respecto a la calificación de “gravísima”, como el estudio de las pruebas allegadas por las partes en el proceso disciplinario.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la sentencia de 14 de febrero de 2019, mediante la cual la autoridad judicial accionada negó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento que la actora impetró contra la Universidad Pedagógica Nacional, incurrió en i) defecto sustantivo, por la errada interpretación de a) los artículos 35, numeral 14, y 50 de la Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario, b) la inaplicación del artículo 5 de la Ley 57 de 1887, y c) el desconocimiento de los artículos 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que consagran los principio pro homine y pro persona en la interpretación de las normas disciplinarias, y en ii) desconocimiento del precedente jurisprudencial de a) el Consejo de Estado, emanado de la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016[5], sobre la obligación del juez administrativo de efectuar el control judicial integral de los actos administrativos disciplinarios, b) la Corte Suprema de Justicia, emanado de la sentencia con radicado Nº 31972[6], y c) la Corte Constitucional, emanado de la sentencia C-438 de 2013[7], en el que se desarrolló el principio de interpretación pro persona, y c) la Corte Constitucional, emanado de la sentencia T-1039 de 2006[8]. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[9] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[10], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[11], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[12], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[13]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[14];

(ii) Defecto procedimental absoluto[15]; (iii) Defecto fáctico[16]; (iv) Defecto material o sustantivo[17]; (v) Error inducido[18]; (vi) Decisión sin motivación[19]; (vii) Desconocimiento del precedente[20] y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[21] y de la Corte Constitucional[22]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional, pues debe definirse si se vulneraron a la accionante los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, con la sentencia de 14 de febrero de 2019, (ii) la actora no cuenta con otro medio de defensa judicial, pues la acción de nulidad y restablecimiento que presentó se tramitó en única instancia, (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la providencia objetada fue notificada el 15 de marzo de 2019 y la acción de tutela se presentó el 30 de abril de 2019, esto es, 1 mes y 15 días después, dentro del término prudencial precisado por esta Corporación;

(iv) se identificaron de manera razonable los hechos que generaron la supuesta vulneración de derechos fundamentales y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala entrará a efectuar el estudio de fondo del asunto bajo consideración. 4.2.

La providencia objeto de tutela no incurrió en los defectos alegados 4.2.1. En el presente caso, la accionante considera que la sentencia de 14 de febrero de 2019, mediante la que la autoridad judicial accionada negó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento que impetró contra la Universidad Pedagógica Nacional, vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, en tanto incurre en defecto sustantivo, por la errada interpretación de a) los artículos 35, numeral 14, y 50 de la Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario, b) la inaplicación del artículo 5 de la Ley 57 de 1887, y c) el desconocimiento de los artículos 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que consagran los principio pro homine y pro persona en la interpretación de las normas disciplinarias.

En su criterio, el desconocimiento de estas normas determinó que en la providencia objetada se indicara, erradamente, que el comportamiento fácticamente imputado a la accionante, el desempeño simultáneo de dos empleos públicos, se adecuara no a la falta grave consistente en violar la norma del régimen de prohibiciones que proscribe dicha conducta de manera específica, sino a la falta gravísima descrita en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, consistente en “actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses”. 4.2.2.

La Corte Constitucional ha sostenido que la indebida aplicación de las normas también es una modalidad del defecto sustantivo y esta ocurre cuando, a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final que se hace de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente lesiva de los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada).

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-125 de 2012[23] se pronunció en los siguientes términos:   "El defecto sustantivo, como una circunstancia que determina la procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales, aparece, como ya se mencionó, cuando la autoridad judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal aplicables en un caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicación indebida, por error grave en su interpretación o por el desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada.

Tal como lo señala la jurisprudencia constitucional, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo:  (i)  Cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador,   (ii) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente,   (iii)  Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”.

Frente a la configuración de este defecto puede concluirse que, si bien es cierto los jueces, dentro de la esfera de sus competencias, cuentan con autonomía e independencia judicial para interpretar y aplicar las normas jurídicas, dicha facultad no es en ningún caso absoluta. Por tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho.

Con fundamento en lo anterior, el defecto sustantivo también se presenta cuando se interpreta una norma en forma incompatible con las circunstancias fácticas, y por tanto, la exégesis dada por el juez resulta a todas luces improcedente”. (Negrillas de la Sala). 4.2.3. Ahora bien, en tanto la alegada vulneración de garantías fundamentales se desprende de la supuesta inaplicación que de las normas pertinentes realizó la autoridad judicial accionada en el análisis de la legalidad de la adecuación típica realizada por la Oficina de Control Disciplinario de la UPN en el caso que originó la controversia, a continuación se transcriben los apartes más relevantes que sobre este aspecto se efectuaron en la providencia objetada[24]: “(…) es necesario indicar que la demandante, en el concepto de violación, plantea que su conducta sí se enmarca en la prohibición contemplada en el artículo 35, numeral 14, de la Ley 734 de 2002, que consiste en «desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público […]», pero no en la incompatibilidad a que alude la autoridad disciplinaria.

Para dilucidar lo anterior, la Sala estima necesario remitirse a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, según el cual «las faltas gravísimas están taxativamente[25] señaladas en [ese] código», lo que no ocurre en torno a las faltas graves ni leves. Lo anterior, a juicio de la Subsección, implica que, con el propósito de tipificar una conducta disciplinariamente reprochable, el operador disciplinario, en principio, debe acudir a las faltas que taxativamente fijó el legislador, pues, precisamente, para ello las delimitó, porque eran de tal relevancia que consideró indispensable enunciarlas en detalle y, en caso de no aparecer en ese listado, ahí sí acudir a las faltas graves o leves que, en primer lugar, no están relacionadas en forma taxativa y, en todo caso, se derivan del incumplimiento de deberes o la incursión en las prohibiciones descritos en los artículos 34 y 35 ibidem, respectivamente.

Por ello, precisamente, el artículo 43 de la ley en comento, que trata sobre los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, inicia señalando que las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en esa disposición, de manera que, de no estarlo, ahí si se acuda a las graves o leves. Siendo así, y como en el artículo 48, numeral 17, de la Ley 734 de 2002, se establece como falta gravísima aquella consistente en «actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales», se considera ajustado a derecho que la autoridad disciplinaria realizara la adecuación típica en esa disposición. Obviamente, como se trata de un tipo disciplinario abierto, era necesario que este se complementara con la disposición normativa que consagrara la causal de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de interés que se predicaba respecto de la conducta de la investigada y, en efecto, eso fue lo que hizo la entidad demandada, al contrastarla con la causal de incompatibilidad establecida en el artículo 128 constitucional que reza «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado […]».

Ahora bien, para la Sala no cabe duda de que la causal de incompatibilidad con la que se concordó el tipo disciplinario abierto, era plenamente aplicable a la demandante pues, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 734 de 2002 «se entienden incorporadas a [ese] código las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses señalados en la Constitución y en la ley».

Y la Corte Constitucional ha sido consistente en que la prohibición de que trata el artículo 128 constitucional, no es nada diferente a una causal de incompatibilidad; así lo ha considerado: Este mandato constitucional consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o mas cargos públicos y de recibir mas de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición[26].

Además, para la Sala es indispensable señalar que la incompatibilidad consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política no se predica, en forma particular y concreta respecto de ciertos servidores del Estado, sino que es común a todos ellos, entre los cuales se encuentran los docentes universitarios. (Resaltado de la Sala). Es decir, conforme con lo anterior, la decisión de declarar la legalidad de la adecuación típica de la conducta efectuada por la autoridad disciplinaria en el caso que originó la controversia, se basó en el análisis de las normas sobre las que se estructuró dicha adecuación, de las que la autoridad judicial accionada concluyó que, dada la incorporación de las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses señalados en la Constitución a la Ley 734 de 2002, a través de su artículo 36, y en tanto la Carta Política en su artículo 128 preveía el desempeño simultáneo de dos o más empleos públicos como una causal de incompatibilidad, era ajustado tipificar la conducta desplegada por la demandante a la falta gravísima descrita en el artículo 48, numeral 17, de la Ley 734 de 2002, es decir, «actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales».

Dicha argumentación no se observa ilógica o caprichosa, y aun cuando la actora considera que con la misma se inaplicó el principio de especialidad, contenido en el artículo 5º de la Ley 57 de 1887, y los principios pro homine y pro persona, dispuestos en los artículos 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, lo cierto es que la autoridad judicial accionada, en ejercicio del principio de autonomía judicial, consideró que los hechos que fundamentaron el proceso disciplinario adelantado en contra de la actora tipificaban la falta gravísima por la que fue sancionada, y encontró ajustada a derecho la remisión a las normas constitucionales en las que se fundamentó la adecuación típica de la conducta, por lo que dichos principios no fueron inaplicados, pues, dada la forma en que se abordó el análisis de la mencionada adecuación, en el caso no se presentaba una pluralidad de interpretaciones o normas aplicables entre las que el juez tuviese que escoger la más favorable a la disciplinada, sino la aplicación directa de una consecuencia jurídica contenida en la Ley 734 de 2002, norma aplicable al caso.

En este sentido, el defecto sustantivo alegado por esta causal no se configura, pues la interpretación realizada por la autoridad judicial accionada respecto de la adecuación típica de la conducta efectuada en el caso que originó la controversia no se observa contraevidente o antojadiza, y aun cuando resultó perjudicial para los intereses de la parte demandante, esto es consecuencia de la naturaleza del proceso disciplinario en el que se enmarcaron las actuaciones objetadas, mismo que, se observa, se adelantó con el lleno de los requisitos legales. 4.2.4.

De otra parte, el accionante alega la configuración de un supuesto desconocimiento del precedente judicial de a) el Consejo de Estado, contenido en la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016[27], sobre la obligación del juez administrativo de efectuar el control judicial integral de los actos administrativos disciplinarios, b) la Corte Suprema de Justicia, emanado de la sentencia con radicado Nº 31972[28], en la que se estableció que la autonomía del juez disciplinario debe ceder en los eventos en los que existen dos disposiciones aplicables a la conducta del disciplinado y debe preferirse la aplicación de la norma o interpretación más restringida, por versar sobre la imposición de restricciones permanentes al ejercicio de derechos, y c) la Corte Constitucional, puntualmente las sentencias T-1039 de 2006[29], en la que se establecen límites a la actividad hermenéutica del operador disciplinario, entre los que resalta la prohibición de interpretar extensivamente las faltas disciplinarias, y C-438 de 2013[30], en el que se desarrolló el principio de interpretación pro persona. 4.2.5.

Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que[31]: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación».

Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía -y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones- no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento.

Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[32]: 1.

El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[33]. 2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. 3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 4.

Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. 5.

El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[34]. 6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 4.2.6.

Respecto de la primera de las sentencias supuestamente desconocidas, esto es, la proferida por el Consejo de Estado el 9 de agosto de 2016[35], jurisprudencia de unificación sobre el control judicial integral de los actos administrativos disciplinarios, la Sala encuentra que, si bien con el fin de evidenciar la supuesta inaplicación de los principios pro homine y pro persona, desarrollados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la actora alegó el desconocimiento de la mencionada sentencia de unificación del Consejo de Estado, lo cierto es que tales argumentos ya fueron analizados en el examen del defecto sustantivo que se planteó, en donde se determinó que dichos principios no fueron inaplicados, pues, dada la forma en que se abordó el análisis de la adecuación típica en el caso, en este no se presentaba una pluralidad de interpretaciones o normas aplicables entre las que el juez tuviese que escoger la más favorable a la disciplinada, sino la aplicación directa de una consecuencia jurídica contenida en la Ley 734 de 2002, norma aplicable al caso.

En todo caso, la regla contenida en la mencionada jurisprudencia de unificación, consistente en exigir del juez administrativo un control judicial integral en el que “deba examinar en la actuación sancionatoria el estricto cumplimiento de todos los principios rectores de la ley disciplinaria, esto es, la legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia”, se observa cumplida en la sentencia objetada, pues en esta se analizó la sanción impuesta de manera integral, desde los múltiples aspectos que la componen, y en tal sentido el defecto alegado no se configura.

En cuanto al defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, dictado en sentencia con radicado Nº 31972[36], se debe aclarar que la jurisdicción contencioso administrativa solo se encuentra obligada a observar el precedente emanado de la jurisprudencia de esta Corporación, como órgano de cierre de la misma, por lo que las decisiones adoptadas por los órganos de cierre de otras jurisdicciones no se pueden reputar precedente de obligatorio cumplimiento en el caso y, en tal sentido, el defecto alegado con base en el desconocimiento de dicha jurisprudencia no se configura.

Respecto de la jurisprudencia emanada de la la Corte Constitucional, en sentencias T-1039 de 2006[37], y C-438 de 2013[38], la Sala observa que la primera de estas no constituye precedente de obligatoria observancia para la autoridad judicial accionada, por cuanto el sustento fáctico del caso allí estudiado, en el que se analizó la legalidad de la sanción impuesta a un concejal, difiere sustancialmente del caso que originó la controversia, aunado al hecho de que la ratio decidendi de la misma versa sobre la prohibición de interpretación extensiva de la literalidad de la norma disciplinaria, es decir, la proscripción de extender el alcance de los conceptos a los que se refiere la literalidad de las normas disciplinarias, situación que se aparta de la presentada en el presente caso, en el que el problema jurídico no recayó sobre la interpretación de la literalidad de las normas pertinentes.

Finalmente, sobre la segunda sentencia, la C-438 de 2013, en la que se efectuó el control de constitucionalidad de la Ley 1448 de 2011, “Por medio de la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado y se dictan otras disposiciones”, valga decir que por la naturaleza de la misma, en la que se realiza el control judicial de la constitucionalidad de una ley, de esta no se puede derivar una regla cuya aplicación se pueda alegar desconocida en el desarrollo de un proceso de nulidad y restablecimiento, por lo que el defecto alegado respecto de la misma no se configura. 4.2.7.

Así las cosas, la Sala negará a las pretensiones de la solicitud de amparo, habida cuenta de que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo, en tanto la interpretación realizada respecto de la adecuación típica de la conducta efectuada en el caso que originó la controversia no se observa contraevidente, y por cuanto la jurisprudencia alegada como desconocida no era precedente de obligatoria observancia para el caso.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la solicitud de amparo elevada por Gloria Patricia Zapata Restrepo, por medio de apoderado, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”.

Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] M.P. William Hernández Gómez. [2] 31 de julio de 2007, M.P. Mauro Solarte Portilla. [3] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [4] M.P. Alberto Rojas Ríos. [5] M.P. William Hernández Gómez. [6] 31 de julio de 2007, M.P. Mauro Solarte Portilla. [7] M.P. Alberto Rojas Ríos. [8] M.P. Humberto Sierra Porto. [9] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [10] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [11] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [12] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [13] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [14] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [15] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [16] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [17] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [18] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [19] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [20] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [21] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [22] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [23] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub [24] Folio 62, cuaderno de tutela. [25] En todo caso, conviene señalar que algunos autores, como Manuel Eduardo Martín Santoyo, refiere que «el catálogo de faltas gravísimas incluido en el ya citado artículo 48 no es restrictivo, pues otras leyes o la Constitución pueden prescribir conductas que sean consideras como tales».

Obra: Aspectos Sustanciales de Derecho Disciplinario, Instituto de Estudios de Derecho Disciplinario, 2015, pág. 84. [26] Corte Constitucional, Sentencia C-133 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [27] M.P. William Hernández Gómez. [28] 31 de julio de 2007, M.P. Mauro Solarte Portilla. [29] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [30] M.P. Alberto Rojas Ríos. [31] Sentencia T-158 de 2006. [32] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [33] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). [34] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”.

Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [35] M.P. William Hernández Gómez. [36] 31 de julio de 2007, M.P. Mauro Solarte Portilla. [37] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [38] M.P. Alberto Rojas Ríos.