ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / MUERTE DEL SOLDADO PROFESIONAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En síntesis, la Sala advierte que no se presentó el defecto fáctico alegado y que el tribunal desplegó las actuaciones que estaban a su alcance para encontrar los elementos necesarios que permitirán dilucidar la realidad de lo ocurrido, no obstante, se reitera que la actividad probatoria de la parte actora, en el marco del proceso de reparación directa fue insuficiente, pues en virtud del principio onus probandi incumbit actori, corresponde a las partes aportar los elementos probatorios para que el juez adopte la decisión final, de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época de ocurrencia de los hechos, el cual también fue invocado por la autoridad judicial demandada.
La carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte, en consecuencia, no se aportaron elementos probatorios diferentes a los reseñados, por lo que no fue posible verificar que se hubiere presentado la falla en el servicio por parte del Ejército Nacional. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03507-01(AC) Actor: SIERVO VELANDIA JIMÉNEZ, CAROLINA BUITRAGO BUITRAGO Y LUZ MARINA VELANDIA BUITRAGO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial.
Defecto fáctico, valoración defectuosa de la prueba. Responsabilidad patrimonial del Estado. Indebida valoración del material probatorio allegado al expediente de reparación directa SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2018, por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, mediante la cual negó el amparo de los derechos constitucionales invocados por el accionante.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos Los accionantes aseveraron que para el 26 de mayo de 2010, Elber Velandia Buitrago, hijo de Siervo Velandia Jiménez, se desempeñaba como soldado profesional del Ejército Nacional, a quien le fue ordenado junto con otros soldados que recogieran unas provisiones que habían dejado sus compañeros uniformados al otro lado del río Vaupés. Adujeron que para el cumplimiento de la orden debían navegar y atravesar el río, sin embargo, no contaban con las condiciones, los implementos y el equipo de seguridad necesarios para la navegación dado que un recorrido realizado en horas de la noche, con el material de armamento, exigía que se adoptaran unas mínimas medidas de seguridad y que se tuvieran en cuenta ciertas precauciones, aspectos que fueron omitidos por el Ejército Nacional, a lo que agregaron que no se entregaron chalecos salvavidas.
Relataron que en ejecución de la orden se produjo el volcamiento de la embarcación, lo que ocasionó la muerte por ahogamiento de los soldados ocupantes, entre los que se encontraba Elber Velandia Buitrago. Dijeron que ante ese hecho se acudió al medio de control de reparación directa con el fin de para presentar demanda contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con la pretensión de que se indemnizaran los daños sufridos como consecuencia del deceso de Elber Velandia Buitrago, con ocasión de la falla en el servicio en que incurrió la entidad demandada, al desatender la directiva para la preservación y prevención de accidentes en el Ejército Nacional Nº 0368 de 2009.
Afirmaron que la acción de reparación directa fue conocida, en primera instancia, por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Villavicencio, quien mediante sentencia de 31 de octubre de 2014, negó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que no fue posible determinar las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y en consecuencia, no se logró demostrar que fue producto de una falla en el servicio atribuible a la entidad.
Manifestaron que el Tribunal Administrativo del Meta en sentencia de 21 de junio de 2018, confirmó la anterior decisión, bajo el argumento de que no se demostró la falla en la prestación del servicio, en tanto los medios de convicción adosados al expediente ordinario no daban cuenta de un actuar negligente de los mandos superiores del occiso, máxime cuando otros soldados ya habían sido movilizados de la misma manera, sin que hubiera consecuencias fatales al respecto. 2.
Fundamentos de la acción Los accionantes afirmaron que las decisiones de 31 de octubre de 2014 y 21 de junio de 2018, emanadas del Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Villavicencio y del Tribunal Administrativo del Meta, respectivamente, desconocieron los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y justicia material.
Sostuvieron i) respecto del Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Villavicencio, que había incurrido en defecto fáctico por la omisión de la práctica o decreto de las pruebas, con relación a las pretensiones de la demanda frente a que se oficiara al comandante de la Cuarta División del Ejército para que enviara copia completa de la Directiva Nº 368 de 16 de diciembre de 2009. ii) En cuanto al Tribunal Administrativo del Meta precisó que incurrió en un defecto fáctico, por cuanto valoró de forma errónea las pruebas que obraban en el expediente.
Específicamente afirmó que: a) Valoró defectuosamente el Informe Nº 004 de 2010, presentado por un suboficial expedido por el comandante del Batallón de infantería Nº 52 “General José Dolores Solano” en el que se mencionó que los soldados no quisieron utilizar chalecos, confundiendo esa expresión con los chalecos en los que portaban los proveedores metálicos, el fusil y el material de guerra, pues nunca les fue entregado un chaleco salvavidas.
Igualmente, mencionaron que en gracia de discusión si la orden de quitarse los chalecos salvavidas hubiere sido dada por un superior, se demostraba la negligencia con el mando y la consecuente responsabilidad por el daño sufrido. Manifestaron que en dicho informe se demuestra las circunstancias de tiempo, modo y lugar (caudal del río, la hora del momento del desplazamiento, las condiciones del bote) en que sucedieron los hechos, como factores generadores de imprudencia y negligencia que llevaron a la muerte de Elber Velandia Buitrago y los otros ocupantes de la embarcación. b) Omitió el análisis del hecho relacionado con la orden impartida para efectuar un movimiento fluvial en horas de la noche, sin proveer ningún elemento de seguridad que garantizara o siquiera minimizara ese riesgo asumido irresponsablemente.
A lo que agregaron que navegar un río como el Vaupés en el sector conocido como El Pucarón de la inspección de Yuruparí, requiere cierta experticia. Afirmaron que la realización de éste tipo de actividades debe contar con unos procedimientos y protocolos los cuales se incumplieron y desencadenaron el trágico suceso. Sostuvieron que no se tuvo en cuenta que el transporte de víveres se estaba haciendo en una canoa de una comunidad indígena, no apta para ello y que el personal militar no se encontraba capacitado para navegar una embarcación sin los elementos de seguridad para atravesar un río de las características del Vaupés. c) Adujeron que no se demostró que la navegabilidad del río Vaupés estaba autorizada en horas de la noche, así como los requisitos o elementos de seguridad de las embarcaciones, en especial de las artesanales. d) Insistieron en que omitió decretar las pruebas de oficio, puntualizó en que no analizó la Directiva de Preservación y Prevención de accidentes Nº 368 de 16 de diciembre de 2009, toda vez que el Ejército Nacional no la remitió, pues éste se limitó a enviar la Directiva Nº 1029 de 22 de noviembre de 2016, que nada tiene que ver con la preservación y prevención de accidentes, incumpliendo sus deberes funcionales, la que además se expidió con posterioridad a los hechos objeto de debate en la reparación directa. 3.
Pretensiones En el escrito de tutela los demandantes plantearon las siguientes: “Por lo anterior les solicitó a los Honorables Magistrados del Consejo de Estado, la protección a mis poderdantes de sus derechos fundamentales al Debido Proceso y a la Justicia Material, que le fueron conculcados por los operadores judiciales antes relacionados, en las providencias del 31 de Octubre de 2014 y 21 de Junio de 2018; donde negaron las pretensiones de la demanda, para que se revoquen las mismas, y en su lugar se ordene proferir fallo donde se condene a la nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, al pago de perjuicios materiales y morales a favor de mis poderdantes, por el fallecimiento del joven ELBER VELANDIA VUITRAGO (sic), ocurrido el día 26 de mayo de 2010, sobre el río Vaupés, en el sector conocido como El Pucarón, de la inspección de Yuruparí, jurisdicción del municipio de Mitú-Vaupés” 4.
Pruebas relevantes Con el expediente de tutela presentaron las siguientes: • Copia de la sentencia de 31 de octubre de 2014, emanada del Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Villavicencio. • Copia de la providencia de 21 de junio de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Meta. 5. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Meta En memorial allegado el 3 de octubre de 2018, el magistrado ponente solicitó que se denegara las pretensiones de la solicitud de amparo, aduciendo que no se vulneró derecho fundamental alguno. Así mismo, manifestó que el asunto no tiene relevancia constitucional, pues insistió en que se trataba de un proceso de reparación directa cuyas pretensiones son indemnizatorias, sin que se constate la importancia ius fundamental, por lo que advirtió que el demandante lo que pretende es reabrir un debate probatorio concluido.
Ahora bien, de acuerdo con la manifestación realizada por la parte actora en la que adujo que esta Corporación incurrió en un defecto fáctico por cuanto los miembros del Ejército Nacional no siguieron los protocolos de seguridad, lo que generó el ahogamiento del soldado, dijo que sobre ese asunto, en la sentencia de 21 de junio de 2018, se había resuelto el motivo del desacuerdo del recurrente, para lo cual hizo mención a que decretó la prueba de oficio a través de auto de 30 de enero de 2018, con el fin de conocer la Directiva Nº 0368 de 16 de diciembre de 2009, a lo que el Ministerio de Defensa Nacional, Comando General de las Fuerzas Militares informó que no se ha emitido directivas con ese número.
Señaló que los demandados remitieron la Directiva Permanente Nº 01029 de 22 de enero de 2016, que no podía aplicarse al caso concreto en razón a que se había expedido con posterioridad a la ocurrencia de los hechos. En tal sentido, se adujo que no hubo lugar a declarar la falla en el servicio dado que no se demostró el incumplimiento de los protocolos de seguridad, los cuales no fueron solicitados con precisión y tampoco se aportaron al proceso.
De conformidad con lo anterior, respecto de la etapa probatoria destacó también que mediante proveído de 16 de septiembre de 2014 el juez de primera instancia cerró dicha etapa y corrió término para alegar de conclusión, sin que se evidenciara se hubiere presentado alguna inconformidad con los documentos aportados. Así mismo, dijo que ese Tribunal decretó prueba de oficio, de cuya respuesta se le puso en conocimiento al tutelante, quien guardó silencio al respecto.
Sostuvo que no era de recibo el argumento esgrimido por la parte actora frente a que el juez debía decretar todas las pruebas de oficio, a efectos de comprobar las simples manifestaciones de los accionantes, puesto que si bien la jurisprudencia ha permitido que se pueda acudir a dicha figura (oficiosidad), esta no puede ser utilizada por mera liberalidad reemplazando la carga probatoria que corresponde a las partes, pues en su sentir, el demandante debió haber solicitado las declaraciones de los compañeros de servicio u otros documentos que pudieran dar certeza de la presunta falla en el servicio.
Adujo que valoró las actuaciones del sargento al mando de dicho pelotón, argumentando que éste organizó el traslado de los soldados a su cargo de tal manera que se encontraran bien distribuidos. Adujo que se tomaron las medidas necesarias, dado que indagó sobre la capacidad de la embarcación y se dividió el grupo de conformidad con el peso y que una vez hundida la canoa, los militares desplegaron el mayor esfuerzo para auxiliar a sus compañeros, sin perder de vista que en los informes se indica que había unos chalecos, los cuales se los quitaron por su propia voluntad.
Concluyó que no existió valoración errónea del material probatorio cuando determinó que la base de la decisión no tuvo sustento en la aseveración del actor quien dice que confundió un chaleco salvavidas con un chaleco de protección, pues ese argumento no constituía la ratio decidendi sino apenas era un obiter dicta, toda vez que la pretensiones de la demanda de reparación directa fueron negadas debido a que no se logró demostrar que en verdad hubiera ocurrido la falla en el servicio de la entidad accionada, lo que es diferente a señalar que por la propia culpa de la víctima se generó un daño. Por último, manifestó que el asunto no cumple con el requisito de relevancia constitucional, por lo que afirmó que lo único que pretende el actor, es revivir una discusión sobre la valoración probatoria que ya fue decidida. 5.2.
Respuesta del Ministerio de Defensa Nacional En escrito de 4 de octubre de 2018, la coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional de esa cartera ministerial solicitó que se denegaran las pretensiones del accionante, por resultar improcedente la tutela, toda vez que ante la ausencia de material probatorio se determinó que no existía responsabilidad de la entidad demandada.
Dijo que no se acreditó la antijuridicidad del daño, ya que en el expediente no obra prueba fehaciente de un actuar irregular de los uniformados, con lo que se dedujo porque la parte actora incumplió con la carga de la prueba que impone el ordenamiento jurídico procesal. Por último, aseveró que los hechos acontecidos con el soldado Elber Velandia Buitrago, se enmarcan dentro de la causal de ausencia de responsabilidad denominada como riesgo propio de la actividad que dichos servidores ordinariamente despliegan. 6.
Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante sentencia de 19 de octubre de 2018, negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, con sustento en las siguientes razones: Luego de hacer un extenso relato de los hechos que dieron lugar al proceso de reparación directa, así como de las actuaciones procesales relevantes, centró su análisis en el defecto fáctico alegado por los accionantes, concretamente en el nexo de causalidad como elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado, con el fin de establecer si se configuró una falla en el servicio.
Dijo que en la providencia reprochada el Tribunal Administrativo del Meta no valoró de manera caprichosa los elementos probatorios, toda vez que de ellos no era dable inferir que el ahogamiento de Elber Velandia Buitrago se produjo por falla del servicio, es decir, por una negligencia administrativa. Afirmó que el Tribunal accionado observó que se adoptaron las medidas necesarias tendientes a evitar un accidente, toda vez que el sargento que se encontraba al mando dividió el pelotón que cruzaría el río Vaupés en tres grupos, lo que en su concepto resultó acertado, pues los dos primeros viajes se llevaron a cabo sin novedad, y aunque el tercero, en que iba el occiso sufrió el siniestro, concluyó que ello no permitía colegir que se hubiere producido por causa atribuible al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.
Manifestó que no se allegaron medios probatorios que permitieran sustentar que al militar no se le suministraron los elementos de protección para que se movilizaran por vía fluvial, con lo que incumplió su carga probatoria. A lo que agregó que el deber de probar corresponde a la parte actora y no a la entidad demandada. Enfatizó en que los demandantes no demostraron el actuar negligente de la administración a pesar de que era su deber y que la valoración no efectuada en los términos indicados por el actor, no configura un defecto fáctico, pues el juez puede dar diferentes grados de certeza a las pruebas, siempre que se haga de manera integral y bajo criterios de la sana critica.
A lo que adicionó que la providencia reprochada no valoró los elementos obrantes en el expediente de manera caprichosa, pues de ello no era posible inferir que el ahogamiento del joven Élver Velandia Buitrago se produjo por falla en el servicio, es decir por negligencia administrativa. Por último, en cuanto a la directiva 368 de 2009, invocada por el accionante adujo que el director de preservación de la integridad y seguridad del Ejército Nacional, con oficio Nº 20183610304281 de 19 de febrero de 2018, indicó que ese documento no existía, lo que demuestra diligencia de la autoridad accionada toda vez que realizó los requerimientos del caso a fin de que dicha directiva fuera allegada para su valoración. 7.
Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, los actores impugnaron la decisión de primera instancia y solicitaron que sea revocada y, en su lugar, que accediera a las pretensiones formuladas. Insistieron en que no se valoraron los hechos que tuvieron relación directa con la muerte de Elber Velandia Buitrago, los cuales los circunscribió al informativo Nº 04 por cuanto supuestamente allí se indica unas condiciones específicas en las que sucedieron los hechos (que los soldados se quitaron los chalecos salvavidas, cuando a lo que se refería era a los chalecos en el que portaban el armamento de acuerdo con los testimonios en el contenidos, en los que se menciona que no había chalecos salvavidas, que no existió un plan de acción o prevención para evitar el accidente, inexisten de elementos probatorios que determinen que los soldados llevaban, chalecos salvavidas, pitos, argollas, eslingas y ganchos con los que se pueda determinar el actuar diligente de la entidad demandada).
Aseveraron que los jueces fueron permisivos para que la autoridad demandada ocultara pruebas, tales como la investigación disciplinaria y penal que debió haberse adelantado al respecto, las cuales sin justificación alguna adujeron que fueron archivadas y en las cuales había elementos tales como testimonios que podían relatar la ocurrencia real de los hechos.
Reiteraron que no se valoró las condiciones de tiempo, modo y lugar de la ocurrencia de los hechos, tales como la hora de la noche, el caudal del rio, la falta de elementos de seguridad para cruzar el río, las ordenes que debieron pedir a la capitanía de puerto, entre otros, que denotan la negligencia de la entidad y por ende la falla en el servicio.
Relataron que las aseveraciones formuladas en el recurso de apelación en ningún momento fueron debatidas o desvirtuadas dentro del proceso ordinario de reparación directa. Finalmente, insistieron en que se generaron varias decisiones judiciales, donde no se valoró la prueba en forma juiciosa, neutral y razonada y tampoco se tuvo en cuenta las reglas de la lógica y de la experiencia para la resolución de éste asunto.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2. Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico Aun cuando en el escrito de tutela y en la impugnación se alude al Juzgado y al Tribunal Administrativo del Meta, el debate se circunscribirá a este último.
La Sala determinará, en los términos del escrito de impugnación, si se debe confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 19 de octubre de 2018, por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la acción de amparo invocada por la parte demandante, o si, por el contrario, Tribunal Administrativo del Meta al dictar la sentencia de 21 de junio de 2018, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y justicia material e incurrió en el defecto fáctico invocado. 3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[1] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[2], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).
Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[3], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC- 10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.
En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[4], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.
En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[5]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.
Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[6] y de la Corte Constitucional[7]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.
Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela. La providencia atacada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.
Igualmente, la acción de tutela se instauró dentro de los 6 meses[8] establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación[9]. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. El fallo impugnado se debe confirmar, en tanto no se incurrió en el defecto fáctico alegado Es necesario precisar que los accionantes pretenden que se deje sin efecto la sentencia de 21 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta en la que confirmó la sentencia del a quo dentro del proceso de reparación directa que denegó las pretensiones de la demanda por la muerte del señor Elber Velandia Buitrago, en los hechos ocurridos el 26 de mayo de 2010, al naufragar la embarcación en que se transportaba junto con otros soldados en inmediaciones del río Vaupés, en razón de una orden impartida por un superior sin contar con los artículos de seguridad necesarios y desconociendo el protocolo que para el efecto se ha establecido, a lo que agregaron que dicho desplazamiento se hizo en una canoa de propiedad de un grupo indígena.
Contra la decisión anterior, se interpuso acción de tutela frente a la cual el juez constitucional de primera instancia en sentencia de 19 de octubre de 2018, negó el amparo de los derechos fundamentales solicitados por los accionantes. En la impugnación presentada por los demandantes, se dijo que el tribunal había incurrido en el defecto fáctico por la valoración inadecuadamente de los elementos probatorios obrantes en el expediente, de manera específica se refirió a la defectuosa valoración de los hechos que tuvieron relación directa con la muerte de Elber Velandia Buitrago, los cuales circunscribió: i) Al informativo Nº 04 por cuanto supuestamente allí se indica unas condiciones particulares en las que sucedieron los hechos (que los soldados se quitaron los chalecos salvavidas, cuando a lo que se refería era a los chalecos en el que portaban el armamento de acuerdo con los testimonios en el contenidos, en los que se menciona que no había chalecos salvavidas, que no existió un plan de acción o prevención para evitar el accidente, inexisten de elementos probatorios que determinen que los soldados llevaban, chalecos salvavidas, pitos, argollas, eslingas y ganchos con los que se pueda determinar el actuar diligente de la entidad demandada). ii) Al hecho de que la autoridad judicial fue permisiva con la entidad demandada para que ocultara pruebas, tales como la investigación disciplinaria y penal que debió haberse adelantado al respecto, las cuales sin justificación alguna fueron archivadas y en las que había evidencias tales como testimonios que podían relatar cómo fueron realmente los sucesos. iii) A las condiciones de tiempo, modo y lugar del momento en el que se presentaron los hechos, tales como la hora de la noche, el caudal del río, la falta de elementos de seguridad para cruzarlo, las órdenes que debieron pedir a la capitanía de puerto, entre otros, que en criterio de la parte actora, denotaban la negligencia de la entidad y por ende la falla en el servicio. 4.3.
En cuanto al defecto fáctico, la Corte Constitucional ha considerado que se configura el defecto cuando: “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente allegadas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.
Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción.” Así mismo ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.
Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución. 4.4.
De manera previa, debe precisarse que de acuerdo con la jurisprudencia[10] de esta Corporación, en los casos de responsabilidad extracontractual por acción u omisión estatal, dicho juicio se fundamenta en el presupuesto de la imputación, consistente en la comprobación de un deber jurídico a cargo de la entidad demandada que tiene la competencia de evitar el resultado lesivo y, pese a ello, se abstiene voluntariamente de ejercer oportuna y eficientemente un estándar funcional de diligencia debida, lo que incide directamente en la producción del daño antijurídico.
Así las cosas, la Sala desde ya considera que no se presenta el alegado defecto, lo único que se advierte es la inconformidad de la parte actora con la decisión judicial enjuiciada, pues es claro que el Tribunal Administrativo del Meta desplegó el análisis probatorio en relación con los elementos aportados al proceso, a partir de la falla en el servicio según los pedimentos iniciales invocados en el medio de control de reparación directa. 4.5.
En consecuencia, la sentencia de 21 de junio de 2018 como evidencias probatorias para demostrar la falla en el servicio, en el marco del proceso de reparación directa, tuvo como fundamento: La Directiva Nº 0368 de 16 de diciembre de 2009 y el informe de 27 de mayo de 2010, el cual fue replicado en el informe administrativo por muerte Nº 004.
Respecto de la Directiva Nº 0368 de 16 de diciembre de 2009, en la que supuestamente se encontraban los procedimientos y protocolos de seguridad que debían seguirse para evitar muertes o accidentes por inmersión y que fueron incumplidos, se concluyó que ésta era inexistente. Cabe mencionar que el Tribunal Administrativo del Meta efectúo una búsqueda directa y luego de que se oficiara[11], no se logró que ese documento fuera entregado o aportado al proceso para la correspondiente valoración. Así mismo, que la demandante, quien a su vez solicitó dicha prueba, tuvo conocimiento tanto del requerimiento formulado por la autoridad judicial, como de la respuesta que se dio al mismo, pues mediante auto del 6 de marzo de 2018, dictado por el tribunal accionado se puso en conocimiento la respuesta que dio la institución demandada sobre ese particular en la que dijo que esa directiva era inexistente y remitió la Directiva Permanente Nº 01029 de 2016.
Sin embargo, la parte actora no realizó pronunciamiento alguno al respecto. La autoridad demandada hizo el siguiente análisis probatorio: “De lo anterior, se advierte lo siguiente: i) el apoderado de la parte accionante fundamenta el recurso de apelación en el anexo 5 de la Directiva Nº 0368 de 16 de diciembre de 2009, la cual, según él, establece los procedimientos y protocolos de seguridad para evitar muertes o accidentes por inmersión, no obstante, pese a la búsqueda directa por este tribunal y de conformidad con la directiva anteriormente citada, el documento referido por el demandante no existe, ii) adicionalmente, se observa que si se presentan como derogados por la directiva bajo análisis, los documentos Nos…, sin embargo, ninguno coincide con la citada por el accionante, y que fundamenta su recurso de apelación (…) iii) la directiva citada (directiva permanente Nº 01029 de 2016) no puede ser aplicada al presente caso teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron el 26 de mayo de 2010, antes de ser proferido el documento en estudio, por lo que no es procedente recargarle obligaciones a la entidad demandada bajo preceptos posteriores a la ocurrencia de los hechos y iv) la parte solicitante de dicha prueba no se pronunció sobre la directiva aportada, pese que por parte del ponente se le puso en conocimiento mediante auto del 6 de marzo de 2018" (…)” (negrillas por fuera del texto original).
A pesar de lo anterior si se estudiara la Directiva Permanente Nº 01029 de 2016 del 22 de noviembre de 2016, dicho documento no da mayor detalle sobre los procedimientos que deben realizar el comandante de un pelotón en circunstancias similares en las que falleció el soldado profesional ELVER VELANDIA BUITRAGO, tan solo se limita a señalar que debe evaluar los riesgos y establecer los controles necesarios para minimizar dicho riesgo, y a presentar unos ejemplos de actos inseguros dentro de los que se encuentran que el personal no use los elementos que se les suministraron; en cuanto a los demás eventos, allí consagrados, se escapan de las circunstancias objeto de estudio”.
Como se evidencia, ante la ausencia de los protocolos no era posible verificar su incumplimiento a efectos de derivar la falla en el servicio y la correspondiente responsabilidad del Estado. Es así, que tampoco es posible dar crédito a la aseveración hecha por la parte actora en relación con la manifestación de que “el juez había sido pasivo y negligente en la búsqueda de los elementos probatorios”, pues se vislumbra sin mayor esfuerzo que éste realizó lo que estaba a su alcance con el fin de encontrar evidencias que le permitieran adoptar una decisión favorable a los intereses de las partes.
El segundo elemento probatorio que tuvo en cuenta la autoridad judicial accionada al momento de adoptar la decisión fue el informe de 27 de mayo de 2010, el cual fue replicado en el informe administrativo por muerte Nº 004, en los que se expusieron los hechos en los que resultó muerto el sargento Arlain Ruiz Chicaiza, así: ( ) Conforme lo expuesto, se puede deducir que en los primeros dos viajes la canoa se encontraba con mayor peso que en el último, puesto que en el primero trasladó a cinco soldados con su armamento y en el segundo viaje transportó a dos soldados con el armamento de los soldados que se embarcarían en el tercer viaje, sin que presentaran contratiempo, por último, se embargaron 4 soldados, tres de ellos sin armamento; por lo que considera la Sala que las cargas por parte del Sargento fueron bien distribuidas, en tal medida que los dos primeros viajes que tenían mayor carga no tuvieron ningún contratiempo.
Se debe resaltar que dentro del material probatorio allegado al expediente se observa el informe administrativo por muerte Nº 004 de 2010, sin embargo este no podrá tenerse en cuenta al haber sido aportado posteriormente a la sentencia de primera instancia, sin que se conociera por la parte accionada en la etapa procesal pertinente, no obstante ello, se debe indicar que dicho documento de tenerse en cuenta no aporta mayor información a la suministrada en el documento antes señalado, puesto que incluso el informe administrativo es expedido con fundamento en éste al exponer: (…) De acuerdo con los documentos anteriormente referidos, y de darle validez a todo lo reseñado, no se observa de su contenido que exista una falla en el servicio, puesto que lo único que se puede indicar es que el sargento tomó las medidas necesarias como: i) indagar sobre la capacidad de la canoa, ii) dividir el grupo de conformidad con el peso y iii) una vez hundida la canoa, los militares en tierra desplegaron su mayor esfuerzo para auxiliar a sus compañeros, sin que tuviera éxito por las condiciones en las que se encontraba el río, lo anterior, sin perder de vista que los informes identifican la existencia de unos chalecos, que los soldados a propia voluntad, dejaron en el piso de la canoa, en vez de usarlos.
En tal sentido, se observa que el Tribunal Administrativo del Meta efectúo un discernimiento y una valoración razonable sobre las narraciones que fueron plasmadas en el informe, las cuales se encuentran apegadas a la sana crítica. En efecto, no es posible que la Sala infiera que las conclusiones a las que en esa oportunidad arribó la autoridad judicial sean arbitrarias.
Por último, sobre los expedientes disciplinario y penal militar que debían adelantarse por la muerte del soldado, el tribunal hizo las siguientes precisiones: Finalmente, se advierte que la parte accionante solicita en el escrito de la demanda que se oficie al Ejército Nacional y al Juzgado 97 Penal Militar para que alleguen con destino a este proceso el expediente disciplinario y penal militar que se adelantan por la muerte de ELVER VELANDIA BUITRAGO (sic), pruebas que fueron decretadas por el a quo en el auto del 14 de febrero del 2013.
Al respecto se observa el oficio Nº 0647/MD-DEJPMDGDJ-J971PM-41.12 del 6 de mayo de 2013 expedido por el Juzgado 97 de Instrucción Penal Militar, en el que informó: “Por lo anterior me permito comunicarle que, verificadas las diligencias del despacho, NO SE ENCONTRÓ, registro de indagación preliminar o investigación penal formal, respecto de los hechos arriba relacionados” Pese a lo anterior, se aportaron junto con el escrito de demanda las solicitudes de la parte demandante para hacerse parte civil en el proceso penal militar, efectivamente radicada ante el Juzgado 97 de Instrucción Penal Militar, no obstante, lo anterior no significa que efectivamente se les haya dado trámite, o que la información suministrada fuera la correcta, resaltando que, del contenido de dichas solicitudes no se logra encontrar indicios de que efectivamente se esté llevando a cabo un proceso sobre dicho suceso.
De igual manera, se advierte que en cumplimiento al auto por el cual se decretaron las pruebas-14 de febrero del 2013, la secretaría del Juzgado de primera instancia expidió el oficio J6AD 154 del 8 de marzo de 2013 solicitando la investigación disciplinaria que se haya adelantado por los hechos en que falleció Elver Velandia Buitrago, sin embargo, dicha documentación no fue allegada, cerrándose la etapa probatoria sin que existiera pronunciamiento alguno por la parte accionante, así como tampoco se observa dentro del escrito de apelación de la sentencia alguna manifestación al respecto”.
Con fundamento en lo anterior, el tribunal arribó a las siguientes conclusiones: (i) que la parte demandante omitió aportar o gestionar los documentos que demostraran alguna responsabilidad del Estado por intermedio de sus agentes; (ii) que no advertía algún testimonio de los compañeros del pelotón que refiriera algún tipo de error en el procedimiento militar que haya llevado a la muerte a Elver Velandia Buitrago o que dieran fe de alguna manifestación de forma negativa por parte de los canoeros para el traslado en el río Vaupés, que diera siquiera un indicio de un actuar negligente de los superiores del occiso.
En consecuencia, mencionó que: “El sargento implementó los controles que consideró pertinentes para minimizar el riesgo en el transporte del pelotón que se encontraba a su cargo, puesto que se dividió el grupo de forma que se equilibrara la carga de transporte, en la medida en que los dos primeros viajes no tuvieran problema alguno, y posterior al accidente desplegaron sus esfuerzos para auxiliar a ELVER VELANDIA BUITRAGO sin que tuvieran éxito, puesto que la fuerza de la naturaleza impidió ayudarlos, imposibilidad que no puede ser imputable a la entidad accionada.
En conclusión las pruebas allegadas al proceso son insuficientes para señalar al Ejército Nacional como autor de las circunstancias que dieron lugar a la muerte de ELVER VELANDIA BUITRAGO, en ese orden de ideas, esta Corporación, confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la parte accionante no logró demostrar que los daños sufridos por el demandante fueran atribuibles a la entidad accionada de conformidad con los argumentos y pruebas acotadas anteriormente”.
Así las cosas, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada efectivamente realizó el análisis valorativo de los elementos de juicio que se aportaron al expediente, sin embargo, los mismos fueron insuficientes para poder determinar la responsabilidad administrativa en que hubiere incurrido el Ejército Nacional, bajo los presupuestos de la falla en el servicio. 4.6.
Ahora bien, en cuanto a las aseveraciones realizadas por la parte actora en el escrito de impugnación, esto es, lo que posiblemente podía deducirse de: i) el informativo 004, ii) las condiciones de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos y iii) la actuación desplegada por la autoridad judicial frente al proceso disciplinario y penal mencionados, en sentir de la Sala son conjeturas o valoraciones subjetivas que no revisten relevancia constitucional.
En conclusión, quedó evidenciado a lo largo de dicho proceso que se surtieron una serie de actuaciones orientadas a la consecución de medios de prueba que a la postre sirvieran de soporte en el juicio valorativo que realizaría el juez natural para tomar la decisión, como por ejemplo, i.) el estudio del informe 004, el cual fue realizado a pesar de haberse aportado extemporáneamente, sin que en él se encontrara aspectos distintos a los hallados en el citado informe del 27 de mayo de 2010, ii.) los requerimientos realizados a las autoridades demandadas[12], con el fin de que se aportaran los protocolos para el despliegue de las actividades, logrando que finalmente se remitiera la Directiva Permanente Nº 01029 de 2016 del 22 de noviembre de 2016, la cual según aseveró el Tribunal, tampoco dio mayor detalle sobre los procedimientos que deben realizar el comandante de un pelotón en circunstancias similares en las que falleció el soldado profesional.
Además de la salvedad relevante que consistió en que no fue controvertida en su oportunidad por los demandantes, habiéndoseles puesto en su conocimiento mediante auto de 6 de marzo de 2018[13], y iii) finalmente, las respuestas dadas por las entidades competentes, en relación con la solicitud de unos procesos que cursaban en el Juzgado 97 de Instrucción Penal Militar, concluyendo que del contenido de dichas solicitudes no logró encontrar indicios que efectivamente se esté llevando a cabo un proceso sobre dicho suceso, en orden a determinar la responsabilidad del Estado.
En síntesis, la Sala advierte que no se presentó el defecto fáctico alegado y que el tribunal desplegó las actuaciones que estaban a su alcance para encontrar los elementos necesarios que permitirán dilucidar la realidad de lo ocurrido, no obstante, se reitera que la actividad probatoria de la parte actora, en el marco del proceso de reparación directa fue insuficiente, pues en virtud del principio onus probandi incumbit actori, corresponde a las partes aportar los elementos probatorios para que el juez adopte la decisión final, de acuerdo con el artículo 177 del código de Procedimiento Civil, vigente para la época de ocurrencia de los hechos, el cual también fue invocado por la autoridad judicial demandada.
La carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte, en consecuencia, no se aportaron elementos probatorios diferentes a los reseñados, por lo que no fue posible verificar que se hubiere presentado la falla en el servicio por parte del Ejército Nacional. Entrar a realizar valoraciones o conjeturas en relación con lo enunciado en el escrito de impugnación, sería desconocer la autonomía del juez natural, por lo que se confirmará la decisión dictada el 19 de octubre de 2018, emanada de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFÍRMASE, la sentencia de 19 de octubre de 2018, emanada de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, por las razones expuestas.
Segundo.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [2] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [3] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [4] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [5] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [6] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.
Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [7] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [8]La providencia atacada es del 5 de julio de 2018, notificada por correo electrónico del 10 de julio de 2018 y la acción de tutela se instauró el 11 de enero de 2019.
Es decir, dentro del término razonable de los seis (6) meses. [9] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [10] Sentencia de 29 de agosto de 2014, Sección Tercera del Consejo de Estado. Ramiro De Jesús Pazos Guerrero.
Radicación número: 18001-23-31-000- 2000-00074-01(31190) Actor: Jorge Lino Ortiz Y Otros. [11] Auto de 30 de enero de 2018, emanado del Tribunal Administrativo del Meta “SEGUNDO.- por secretaría ofíciese al comando general del Ejército, Dirección para la Preservación de la Integridad y Seguridad del Ejército, para que remita copia completa de la Directiva para la Preservación y Prevención de Accidentes en el Ejército, entre ella la Nº 0368 de 16 de diciembre de 2009” Fl. 34 y 35 cuaderno ordinario. [12] Auto de 30 de enero de 2018, emanado del Tribunal Administrativo del Meta.
Fl. 34 y 35. [13] Fl. 164 cuaderno 2 expediente ordinario.