INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación En cuanto al periodo dispuso que, tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el ibl será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, el ibl será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

Referente a los factores salariales la sentencia de unificación determinó que únicamente se deben incluir (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 44001-23-33-000-2013-00099-01(1978-14) Actor: FULGENCIO ANTONIO QUINTERO RAMÍREZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP- Ley 1437 de 2011 – Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia de 13 de febrero de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de la Guajira, accedió a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Fulgencio Antonio Quintero Ramírez en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda[1] El señor Fulgencio Antonio Quintero Ramírez, por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del cpaca, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Resolución RDP 005837 de 18 de octubre de 2012 mediante la cual la UGPP le negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. • Resolución RDP 011420 de 11 de octubre de 2012 a través de la cual la UGPP resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el acto administrativo anterior, confirmándolo.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) se condene a la demandada a reliquidar y pagar su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios en cuantía de $4’219.406, efectiva a partir del 6 de enero de 2004, cuando cumplió los 55 años de edad; (ii) que se indexe la primera mesada pensional desde el año 2000 hasta el 6 de enero de 2004;

(iii) que las sumas adeudadas sean ajustadas conforme al IPC desde el 6 de enero de 2004 y (iv) que se condene a la UGPP al pago de los intereses moratorios conforme con lo señalado en el inciso 3.º del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1. Supuestos fácticos Como sustento de las pretensiones se indicó lo siguiente: El demandante nació el 6 de enero de 1949 y prestó sus servicios al Estado por más de 20 años como médico en el servicio de salud del departamento de la Guajira, en diferentes periodos desde el 27 de enero de 1975 hasta el 6 de marzo de 2000, cuando ocurrió el retiro definitivo de su cargo.

La Caja Nacional de Previsión Social le reconoció la pensión de jubilación a través de la Resolución 006080 de 10 de febrero de 2006, efectiva a partir del 6 de enero de 2004, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados. En virtud de lo anterior, el libelista elevó petición ante la entidad con el fin de que se le reliquidara su pensión con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios conforme con lo determinado en la sentencia de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado[2], pero su solicitud fue resuelta de forma negativa mediante la Resolución RDP 005837 de 18 de julio de 2012.

Contra dicha decisión se interpuso el respectivo recurso de apelación que fue resuelto a través de la Resolución RDP 011420 del 11 de octubre de 2012, que confirmó en todas sus partes el acto administrativo recurrido. 2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 2°, 6.°, 13, 25 y 58 de la Constitución Política; el artículo 10.º del Código Civil; el artículo 5.º de la Ley 57 de 1887; las Leyes 33 y 62 de 1985; la Ley 4ª de 1966; el Decreto 1045 de 1978; la Ley 1437 de 2011 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al explicar el concepto de violación el demandante sostuvo, en síntesis, que por encontrarse inmerso en el régimen de transición establecido por la Ley 100 de 1993, se debe liquidar su pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio, pues, de no hacerse, se estarían vulnerando derechos de carácter constitucional y se incurría en desconocimiento de lo señalado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010[3]. 2.2.

Contestación La entidad accionada guardó silencio[4]. 2.3. Trámite en primera instancia Mediante auto de 10 de mayo de 2013, el Tribunal Administrativo de La Guajira admitió la demanda (f. 64); luego, a través de proveído de 6 de septiembre de la misma anualidad fijó la audiencia inicial para el 23 del mismo mes y año. (f. 78). En dicha diligencia[5]: (i) fue saneado el proceso, (ii) y dada la ausencia de excepciones por la falta de contestación de la entidad se fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] la discusión versa sobre los factores salariales tenidos en consideración como ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación» ( f. 82).

Igualmente, se dispuso fijar el 22 de octubre de 2013 como fecha para la realización de la audiencia de práctica de pruebas. En dicha diligencia se verificó que las pruebas solicitadas y decretadas reposaban en el expediente por lo que se fijó como fecha para la audiencia de alegaciones y juzgamiento el 4 de diciembre de 2013. (ff. 98 y s.s.).

En la citada ocasión ( ff. 143 y ss.) la parte demandada indicó que si bien la entidad de previsión no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, respetó el régimen de transición y por ende el tiempo de servicio, la edad de retiro y el porcentaje del 75% para la liquidación pensional; no obstante, respecto de los factores salariales solo tomó aquellos sobre los cuales se realizaron los aportes de conformidad con lo establecido en el Decreto 1158 de 2004 que reglamentó la Ley 100 de 1993.

El apoderado del demandante no presentó alegaciones. (f. 143 vto.) 2.4. La sentencia de primera instancia El 13 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo de la Guajira profirió sentencia de forma escrita, donde accedió a las pretensiones de la demanda (ff. 147 y s.s. del cuaderno principal). Al efecto declaró la nulidad de las Resoluciones RDP 005837 de 18 de julio de 2012 y RDP 011420 de 11 de octubre de 2012, proferidas por la entidad a través de las cuales se negó al demandante la solicitud de reliquidación pensional.

A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios comprendido entre el 7 de marzo de 1999 al 6 de marzo de 2000, atendiendo para ello a la asignación básica, los «turnos urgencias», la bonificación, las primas: semestral, de navidad, de antigüedad, técnica y de vacaciones, factores que señaló, debían ser debidamente actualizados; ordenó la reliquidación con actualización de la primera mesada entre marzo de 2000 a febrero de «2009» con el índice de precios al consumidor.

Igualmente condenó al pago de las diferencias originadas entre lo que venía pagando y lo que allí se ordenó, y declaró la prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 22 de febrero de «2009»; condenó en costas y agencias en derecho a la entidad demandada y ordenó a la entidad efectuar el recaudo de los aportes sobre los factores allí indicados, que no hubieren sido objeto de la deducción. Para acceder a las pretensiones de nulidad argumentó que no estaba en discusión que el libelista era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1.° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, sin embargo, indicó que existía controversia frente a la norma aplicable para determinar los factores salariales que deben constituir el ingreso base para la liquidación de la pensión del petente, así como también la forma de liquidación, ya que el demandante considera que se deben aplicar los factores salariales devengados en el último año de servicios, pero la entidad de previsión estima que se debe liquidar la pensión incluyendo solo aquellos factores sobre los cuales se hubieren realizado los aportes de ley, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos diez años.

Para resolver el caso consideró procedente atender a la posición señalada por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010[6], por lo que determinó que la pensión del demandante debía liquidarse en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los factores devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio (7 de marzo de 1999 al 6 de marzo de 2000), con la inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, los turnos de urgencias, las primas de antigüedad, semestral, de navidad, de vacaciones y técnica[7].

Precisó que la sentencia C- 258 de 2013 de la Corte Constitucional no era pertinente al caso, porque en ella se hizo referencia a las pensiones de los altos funcionarios del Estado con fuero constitucional previstas en la Ley 4ª de 1992, artículo 17, por lo que no era el mismo supuesto fáctico del señor Quintero Ramírez quien laboró como empleado del sector salud, en su condición de médico.

Señaló que la solicitud de indexación de la primera mesada pensional era procedente, por cuanto el retiro del demandante ocurrió en marzo de 2000 por lo que debía indexarse hasta el 22 de febrero de «2009». Finalmente, declaró probada la excepción de prescripción por cuanto el derecho del demandante se hizo exigible el 6 de enero de 2004 y hasta el 22 de febrero de 2009 se realizó la solicitud de reliquidación de la pensión, por lo que las sumas adeudadas con anterioridad al «22 de febrero de 2009» se encontraban prescritas.

Así mismo ordenó realizar el recaudo de los aportes con los descuentos de los factores que no habían sido objeto de deducción y requerir al Hospital empleador o repetir contra éste por la carga prestacional. 2.5. Recurso de apelación[8] La apoderada de la entidad demandada solicitó que se revoque la decisión de primera instancia[9]. Al efecto precisó que la pensión del demandante está regulada en la Ley 33 de 1985 y, en tal sentido en el acto administrativo de reconocimiento pensional se le tuvieron en cuenta exclusivamente los aportes realizados por el trabajador que fueron debidamente acreditados ante CAJANAL por su empleador, quien es el encargado de dar fe respecto de la vinculación laboral y el salario devengado por el trabajador.

Que debe aplicarse el sentido de la Ley 33 de 1985 al señalar que en todo caso se tendrán en cuenta los factores que sirvieron como base para realizar los respectivos aportes, de tal manera, que si se ordena la inclusión de otros factores salariales se estaría atentando contra el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. 2.6.

Trámite en segunda instancia Por autos calendados el 9 de julio de 2014[10] y el 24 de marzo de 2015[11], se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 13 de febrero de 2014 y correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente. La parte demandante[12] reiteró los argumentos expuestos en la demanda referentes a que debe confirmarse la decisión de primera instancia, toda vez que el señor Fulgencio Antonio Quintero Martínez al ser beneficiario del régimen de transición, tiene derecho a que se le aplique integralmente la Ley 33 de 1985 la cual señala que se debe liquidar la pensión sobre lo devengado en el último año de servicio y no como la UGPP liquidó al aplicar la Ley 100 de 1993, lo cual no corresponde al régimen de transición que le ampara (artículo 36).

Además, por asignación mensual debe entenderse no sólo la remuneración básica mensual sino todo lo que el funcionario o empleado percibe periódicamente como retribución por sus servicios, tal como lo señaló el Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 2010[13] El apoderado de la parte demandada[14] presentó alegaciones en las cuales manifestó que al existir controversia entre los precedentes aplicables, la Corte Constitucional mediante la sentencia C- 634 de 2011 permitió a la administración optar por la decisión que de mejor manera interprete la Constitución y la Ley, por lo que dicha entidad decidió continuar liquidando las pensiones de este régimen de conformidad con el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994.

Que adicionalmente el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, por lo que no se puede desconocer ese pronunciamiento. 2.7. Concepto del Ministerio Público[15] La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado señaló que debe confirmarse la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, al estimar que no existe duda que el accionante se encuentra amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y por ende, de conformidad con lo señalado por las Leyes 33 y 62 de 1985, la liquidación de la pensión debe realizarse con el 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, teniendo en cuenta, los factores indicados en el artículo 3.º de la misma ley, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 (cpaca) y en el artículo 13 del Acuerdo núm. 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 2.

Problemas jurídicos De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso presentado por la parte demandada y los fundamentos de la sentencia impugnada, a la Sala de Subsección le corresponde determinar si al accionante le asiste el derecho a que la entidad demandada le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta la totalidad de los factores que devengó en el último año de servicio conforme con las previsiones dispuestas en la Ley 33 de 1985.

En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea negativa, deberá verificar la Sala si debe mantenerse la decisión de indexación de la primera mesada pensional. 3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.1. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y el IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[16] consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Posteriormente, en la sentencia de 28 de agosto de 2018[17], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el índice base de liquidación (ibl) de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisó que, lo en ella decidido se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»[18].

Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(Negrilla de la Sala). De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de esta Corporación unificó su criterio en torno al ibl de las pensiones de jubilación reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para lo cual específicamente fijó dos subreglas referentes a: i) el periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el ibl de las mismas, y ii) los factores salariales que se deben incluir para dicho efecto.

En cuanto al periodo dispuso que, tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el ibl será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, el ibl será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

Referente a los factores salariales la sentencia de unificación determinó que únicamente se deben incluir (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. Con fundamento en las reglas que preceden, se procede a decidir el presente caso. 3.2 CASO CONCRETO En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: El señor Fulgencio Antonio Quintero Ramírez nació el 6 de enero de 1949 en Riohacha[19], por lo que al 1.º de abril de 1994 contaba con 45 años de edad, encontrándose en una de las previsiones del régimen de transición previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[20].

Trabajó en el Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha como médico especialista en los siguientes periodos certificados[21]: • Desde el 1.º de abril de 1983 hasta el 19 de julio de 1991 y desde el 1.º de junio de 1993 hasta el 6 de marzo de 2000. Revisado el expediente y el CD que obra a folio 96 contentivo del expediente administrativo del demandante, se advierte que no obra documento alguno en el que conste el periodo indicado en la demanda como laborado desde el año 1975 hasta el 30 de marzo de 1983 (f. 5), a efectos de verificar que cumplió los 20 años de servicios.

Tampoco se allegó copia de la Resolución 6080 de 10 de febrero de 2006 a través de la cual la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció al demandante la pensión de jubilación. Sin embargo, ambas resoluciones demandadas 005837 de 18 de julio de 2012 y 011120 de 11 de octubre del mismo año[22], con las cuales se le negó su solicitud de reajuste pensional indican que al demandante le fue reconocida la pensión de jubilación a través de la citada Resolución 6080 de 10 de febrero de 2006, «con base en la Ley 100 de 1993, es decir con el promedio de lo devengado en los últimos diez años y se le incluyeron los factores salariales establecidos en el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994[23]».

Según las citadas resoluciones el reconocimiento tuvo efectividad a partir del 6 de enero de 2004 fecha a partir de la cual dijo, adquirió el estatus de pensionado, situación que no es objeto de discusión. Ahora bien, como ya se indicó, a través de las citadas Resoluciones 005837 de 18 de julio de 2012 y 011120 de 11 de octubre del mismo año[24], se le negó al demandante su solicitud de reajuste pensional con inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios, al considerar la entidad que las pensiones de quienes se encuentren en el régimen de transición del inciso 2.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las mismas deben ser liquidadas acudiendo al inciso 3.º de la citada norma y a los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

De acuerdo con las pruebas relacionadas en el numeral anterior es incuestionable que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que para el reconocimiento de su pensión son aplicables las reglas dispuestas en la Ley 33 de 1985, específicamente en lo que se refiere a: la edad para consolidar el derecho pensional (55 años); el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas (20 años) y el monto (correspondiente al 75%).

Ahora bien, como fue sostenido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, para el cálculo del monto pensional, el IBL corresponde, en el sub examine, al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibidem.

Asimismo, en lo referente a los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el IBL, la providencia de unificación fue clara que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al Sistema General de Pensiones y que se encuentren dispuestos en la ley. Como se aprecia de lo anterior, según las normas aplicables al demandante su pensión de jubilación debe liquidarse teniendo en cuenta la tasa de reemplazo equivalente al 75% sobre el IBL señalado anteriormente, según lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994 que devengó y sobre los que cotizó durante los últimos 10 años antes de adquirir el estatus pensional, el 6 de enero de 2004.

Y si bien en la certificación visible a folios 34 y 35 del expediente se tiene que el demandante percibió desde 1993 hasta el año 2000 el sueldo básico, la prima de antigüedad la prima técnica, la bonificación por servicios prestados, la prima semestral, la prima de navidad, los turnos de urgencias y la prima de vacaciones, no probó que alguno de ellos, sobre los cuales haya realizado aportes, se dejó de incluir en su mesada pensional, pues como se dijo, ni siquiera se aportó copia del acto de reconocimiento pensional Resolución 6080 de 10 de febrero de 2006.

Apenas puede determinarse de los actos demandados que el reconocimiento se realizó a la luz de la Ley 100 de 1993 con el promedio de lo devengado en los últimos diez años y que se le incluyeron los factores salariales establecidos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 ( f. 24), pero allí no se establecieron cuáles. Tal situación únicamente se habría podido despejar de haberse aportado el acto de reconocimiento pensional.

Igualmente ante la ausencia del citado documento, no es posible a la Sala constatar que en efecto la mesada pensional liquidada en la Resolución 6080 de10 de febrero de 2006 no fue indexada, por lo que mal haría la Sala en emitir una orden al respecto. En conclusión: La reliquidación pretendida por el accionante consistente en la inclusión de la liquidación pensional de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, no es procedente pues como se vio, su pensión de jubilación debe liquidarse teniendo en cuenta la tasa de reemplazo equivalente al 75% sobre el IBL señalado anteriormente, según lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994 que devengó y sobre los que cotizó durante los últimos 10 años antes de la adquisición del estatus.

Tampoco probó el actor que aquellos factores sobre los cuales cotizó enlistados en el Decreto 1158 de 1994 no fueron incluidos en el acto de reconocimiento pensional. Por todo lo anterior, ante la improcedencia de la solicitud del actor y ante la deficiente actividad probatoria, la sentencia impugnada será revocada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda. 3.4.- De la condena en costas en segunda instancia[25] El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[26], los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso[27] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento[28] de modo que en atención a esa orientación y de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas toda vez que no resultaron probadas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 13 de febrero de 2014 proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de la Guajira de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia y en su lugar, SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por el señor Fulgencio Antonio Quintero Ramírez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensiones y Contribuciones Parafiscales –UGPP- por las razones señaladas en esta sentencia.

TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS en segunda instancia según las consideraciones expresadas en este fallo.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa «Justicia Siglo XXI» y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] f. 3 Cuaderno principal. [2] Radicado interno 2009- 0112. [3] Ibidem. [4] A folio 77 del cuaderno principal obra constancia de traslado para contestación, donde se indica que la entidad permaneció silente. [5] f. 81 y siguientes del cuaderno primero. [6] Con ponencia del consejero dr Víctor Hernando Alvarado Ardila. [7] f. 157 vto. [8] ff. 164 y s.s. [9] Ff.164 a 166. [10] F. 186. [11] F. 200. [12] ff. 208 y s.s. Cuaderno principal. [13] Con ponencia del dr. Víctor Alvarado Ardila. [14] ff. 211 cuaderno principal. [15] Ff. 212 y s.s. [16] Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901.

C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [17] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [18] La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [19] F. 111 del cuaderno principal. [20] «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». [21] Según certificado de información laboral del expedido en Riohacha el 12 de enero de 2012 visible a folio 112. Igual certificado obrante en el cd de expediente administrativo aportado por la entidad a folio 97. [22] Obran folios 22 a 25 y 29 a 32 [23] F. 24 y que se reitera a folio 31. [24] Obran folios 22 a 25 y 29 a 32 [25] Sobre el particular: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. [26] Artículo 361 del Código General del Proceso. [27] Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. [28] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014).

Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.