RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra decisión que negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional / RECURSO DE REPOSICIÓN – Es el que procede contra autos que no son susceptibles de apelación o súplica / RECURSO DE REPOSICIÓN – Es el que procede frente al auto que negó el decreto de una medida cautelar de suspensión provisional / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL –Respecto del acto por medio del cual se hace una modificación referente al Sistema de Compensación Monetaria en el Sistema General de Riesgos Laborales / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente por cuanto se debe resolver en la sentencia el ámbito de aplicación del acto acusado, determinar su carácter permanente o temporal Para resolver el presente recurso, debe tenerse en cuenta que el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011, establece que salvo norma legal en contrario el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o súplica.
Así las cosas, como en los términos del artículo 243-2 ejusdem el auto que decreta una medida cautelar es pasible del recurso de apelación se colige que contra el que la deniega procede la reposición. Hechas las anteriores precisiones, el despacho para resolver tendrá en cuenta lo siguiente: (i) El artículo 2.2.4.9.2.3 del Decreto 2509 de 2015 previó los términos y condiciones para el funcionamiento del mecanismo de compensación al disponer: “[ ] Artículo 2.2.4.9.2.3 El mecanismo de compensación monetaria en el Sistema General de Riesgos Laborales, deberá ser aplicado entre las Administradoras de Riesgos Laborales.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio del Trabajo efectuarán los cálculos y determinarán los valores de compensación. El presente mecanismo de compensación se aplicará para el año 2015. […] 4. La determinación del valor de la compensación a favor o a cargo de cada Administradora de Riesgos Laborales se efectuará en todo caso sobre el período comprendido entre el 01 de octubre de 2014 y el 30 de septiembre de 2015.
El cálculo de la compensación se realizará dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la publicación del Decreto por medio del cual se hace la presente modificación al Decreto 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo. […] (ii) En cuanto a su ámbito de aplicación temporal, se advierte que es posible que le asista razón al recurrente en el sentido que sea necesario determinar si en efecto la disposición acusada tiene carácter permanente o por el contrario es temporal, lo que hace improcedente la suspensión provisional dado que el asunto deberá dilucidarse en la sentencia definitiva.
Con fundamento en lo analizado se confirmará la decisión recurrida. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 NUMERAL 2 NORMA DEMANDADA: DECRETO 2509 DE 2015 (23 de diciembre) MINISTERIOS DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y DE TRABAJO (No suspendido) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00017-00 Actor: SEGUROS DE RIESGOS SURAMERICANA S.A Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTRO Referencia: NULIDAD RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN Se procede a resolver el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra el auto proferido por este despacho el 3 de julio de 2019, que negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 2509 del 23 de diciembre de 2015 expedido por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Trabajo. 1.
ANTECEDENTES La Sociedad Seguros de Riesgos Suramericana S.A., actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto por el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, solicitó la nulidad del Decreto 2509 del 23 de diciembre de 2015 “Por el cual se modifica el Capítulo 9 del título 4 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1072 de 2015, referente al Sistema de Compensación Monetaria en el Sistema General de Riesgos Laborales”, expedido por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Trabajo. 1.
Providencia recurrida Corresponde al auto del 3 de julio de 2019[1], que negó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 2509 de Diciembre de 2015, bajo las siguientes consideraciones: “[…] (i) El Decreto 2509 de 2015 creó un mecanismo de compensación monetaria, con el fin de corregir los efectos de la concentración de riesgos en el Sistema General de Riesgos Laborales y sus consecuencias financieras, así como adoptar medidas para mitigar la concentración del mismo, aplicable a las Administradoras de Riesgos Laborales autorizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia.
(ii) En cuanto a los términos y condiciones, el mismo decreto indicó expresamente que éste se aplicaría para el año 2015. (iii) No obstante, también determinó que para los años subsiguientes el Gobierno Nacional podría establecer modificaciones a la metodología de la compensación o adoptar mecanismos alternos. (…) (v) Conforme con lo anterior, se colige que el mecanismo previsto en el acto acusado a la fecha no está surtiendo efectos y por ende resulta inocuo estudiar los cargos formulados en la medida cautelar solicitada.
(…) Esta Sección ha señalado que la finalidad de la suspensión provisional del acto administrativo no es otra que la evitar que éste siga produciendo efectos mientras se expide la providencia que pone fin al proceso, por lo que es presupuesto que ello esté ocurriendo. (…) Así las cosas como el acto no está produciendo efectos jurídicos, por sustracción de materia se denegará la medida cautelar solicitada. […]” 2.
El recurso de reposición Por escrito presentado el 10 de julio de 2019[2], esto es, en oportunidad el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de reposición en contra de la decisión de negar la medida cautelar solicitada. Sustentó su inconformidad manifestando que el despacho se equivocó al concluir que el artículo 2.2.4.9.2.3 del Decreto 2509 de 2015 fue expedido para una vigencia o plazo determinado, en este caso, el año 2015.
Indicó que atendiendo el contexto y las motivaciones de la disposición acusada su finalidad no era limitar únicamente sus efectos para la vigencia 2015, sino “posibilitar la aplicación retroactiva de un mecanismo creado a finales de dicho año” sin que ello restringiera su aplicación para los años subsiguientes; añadiendo: “[…] Si bien el inciso tercero del artículo 2.2.4.9.2.3. del Decreto 2509 advierte que “el mecanismo de compensación se aplicará para el año 2015” en seguida la misma norma puntualiza que, “en los años subsiguientes”, también establece que el gobierno “podrá” determinar, a partir del seguimiento de los niveles de concentración del riesgo, “modificaciones” a la metodología de compensación monetaria, o adoptar “mecanismos alternativos” de distribución de riesgos.
Por tanto, como se observa es claro que el mecanismo de compensación monetaria, o adoptar “mecanismos alternativos” de compensación” se creó como un propósito de vocación de permanencía en el tiempo, aún más allá de su aplicación “retroactiva”-inconstitucional e ilegal- al año 2015. Es decir, independientemente de si el Decreto 2509 es aplicable o no durante el 2015, éste puede producir efectos jurídicos a futuro. […]” Por último refirió que no hacía falta que la norma advirtiera que el gobierno en los años subsiguientes podía modificar la metodología de compensación monetaria, o adoptar mecanismos alternativos, dado que se trata de una facultad que le es inherente, motivo por el cual la precisión establecida en la norma en cuanto a los “años subsiguientes”, significa que mientras no haya cambios en el nivel de concentración del riesgo el mecanismo previsto en el citado decreto seguiría vigente. 3.
Traslado Del precitado recurso se corrió traslado a los demás sujetos procesales según notificación por aviso que se hizo el 19 de julio de 2019 y los términos corrieron del 22 al 24 de julio de 2019[3], tal como consta a folio 75 del cuaderno principal, sin pronunciamiento alguno. 2. CONSIDERACIONES Para resolver el presente recurso, debe tenerse en cuenta que el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011, establece que salvo norma legal en contrario el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o súplica.
Así las cosas, como en los términos del artículo 243-2 ejusdem el auto que decreta una medida cautelar es pasible del recurso de apelación se colige que contra el que la deniega procede la reposición. Hechas las anteriores precisiones, el despacho para resolver tendrá en cuenta lo siguiente: (i) El artículo 2.2.4.9.2.3 del Decreto 2509 de 2015 previó los términos y condiciones para el funcionamiento del mecanismo de compensación al disponer: “[ ] Artículo 2.2.4.9.2.3 El mecanismo de compensación monetaria en el Sistema General de Riesgos Laborales, deberá ser aplicado entre las Administradoras de Riesgos Laborales.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio del Trabajo efectuarán los cálculos y determinarán los valores de compensación. El presente mecanismo de compensación se aplicará para el año 2015. En los años subsiguientes el Gobierno Nacional podrá determinar, a partir del seguimiento de los niveles de concentración de riesgo, modificaciones a la metodología de la compensación monetaria o adoptar mecanismos alternativos de distribución de riesgos.
Se aplicarán los criterios y metodología definidos en el anexo que hace parte integral del presente Decreto, y se regirá por los siguientes términos y condiciones: (…) 4. La determinación del valor de la compensación a favor o a cargo de cada Administradora de Riesgos Laborales se efectuará en todo caso sobre el período comprendido entre el 01 de octubre de 2014 y el 30 de septiembre de 2015.
El cálculo de la compensación se realizará dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la publicación del Decreto por medio del cual se hace la presente modificación al Decreto 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo. 5. Se calculará el monto de compensación total, teniendo en cuenta la sumatoria de las diferencias positivas entre las tasas reales observadas para cada ARL, la tasa real para el total del mercado y los valores de Ingreso Base de Cotización. Adicionalmente, en caso que se presente la contingencia establecida en el segundo inciso del numeral 3 del presente artículo, se tendrá en cuenta un factor de corrección de siniestralidad teniendo en cuenta la siniestralidad de cada ARL, las primas devengadas y la siniestralidad del mercado, aplicado al periodo comprendido entre octubre de 2014 y septiembre de 2015. 6.
Los resultados de la compensación se comunicarán a las administradoras de riesgos laborales para que hagan el correspondiente registro contable dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la respectiva comunicación. (Se desataca) (ii) En cuanto a su ámbito de aplicación temporal, se advierte que es posible que le asista razón al recurrente en el sentido que sea necesario determinar si en efecto la disposición acusada tiene carácter permanente o por el contrario es temporal, lo que hace improcedente la suspensión provisional dado que el asunto deberá dilucidarse en la sentencia definitiva.
Con fundamento en lo analizado se confirmará la decisión recurrida. Por último y atendiendo a que el profesional del derecho Andrés Palacios Lleras, identificado con cédula de ciudadanía nro. 80.086.267 y tarjeta profesional nro. 170.357 del Consejo Superior de la Judicatura radicó el 10 de julio de 2019 poder de sustitución conferido por el apoderado judicial de Seguros de Riesgos Suramericana S.A.[4], se le reconocerá personería adjetiva en los términos del poder de sustitución conferido.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala Unitaria, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO: Confirmar el proveído del 3 de julio de 2019, proferido por este despacho, mediante el cual se negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 2509 del 23 de diciembre de 2015, proferido por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y el de Trabajo, acorde con los motivos señalados en la parte motiva.
SEGUNDO: Reconocer personería adjetiva al profesional del derecho Andrés Palacios Lleras, identificado con cédula de ciudadanía nro. 80.086.267 y tarjeta profesional nro. 170.357 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado judicial de Seguros de Riesgos Suramericana S.A., en los términos del poder de sustitución conferido.
TERCERO: En firme esta decisión, continúese el trámite procesal correspondiente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 58 a 64 cuaderno de medida cautelares. [2] Folios 71 a 72 del cuaderno de medidas cautelares. [3] Folio 74 cuaderno de medidas cautelares. [4] Folio 71 del cuaderno de medidas cautelares.