RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda por no haber sido corregida dentro de la oportunidad legalmente establecida / ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL - De nulidad a nulidad y restablecimiento del derecho / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es el que procede para demandar actos de contenido particular y concreto / INADMISIÓN DE LA DEMANDA – Para que se acreditara la capacidad para comparecer al proceso, el agotamiento del trámite de conciliación prejudicial y la oportunidad para presentar la demanda / RECHAZO DE LA DEMANDA - Procede por no haber sido corregida oportunamente [L]os actos acusados son de contenido particular y concreto, y sin perjuicio de la viabilidad de ser o no enjuiciados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el medio de control procedente para controvertir su legalidad es el de nulidad y restablecimiento del derecho, como acertadamente lo indicó el Magistrado Sustanciador del proceso.

En efecto, la Junta Directiva del Hospital Universitario CARI E.S.E., en la reunión celebrada los días 20 y 24 de abril de 2018, al considerar que la gerente de dicha institución no presentó el informe de gestión del año 2017 dentro de la oportunidad de ley, dispuso remitir a la Superintendencia Nacional de Salud, copia del acta No. 197, contentiva de lo acontecido en dicha reunión, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 74,6 de la Ley 1438 de 2011 [ ].

Ahora bien, el a quo, mediante auto de 24 de septiembre de 2018, acertadamente adecuó la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho e inadmitió la demanda, por lo que concedió a la parte demandante el término de diez (10) días para corregirla, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 170 del CPACA, lapso dentro del cual, la parte actora no interpuso recurso en contra de la decisión de adecuación, ni subsanó la demanda conforme a lo dispuesto en dicha providencia. Por ende, y ante la falta de subsanación de la demanda, el a quo, a través de auto de 7 de diciembre de 2018, dispuso el rechazó de la demanda, decisión que comparte esta Sala de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por todo lo anterior, la Sala confirmará el auto de 7 de diciembre de 2018, por medio del cual la Sala Oral “A” del Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó la demanda mencionada en la referencia, por no haberse subsanado conforme a lo ordenado en el auto inadmisorio de la misma.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 170 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-33-000-2018-00453-01 Actor: ORLANDO ANDRÉS SÁNCHEZ CUELLO Demandado: HOSPITAL UNIVERSITARIO CARI E.S.E Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Recurso de apelación en contra del auto que rechaza la demanda por no subsanar AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto de 7 de diciembre de 2018, proferido por la Sala Oral “A” del Tribunal Administrativo del Atlántico[1], mediante el cual se rechazó la demanda de la referencia, al considerar que la misma no fue corregida en debida forma.

I. Antecedentes Mediante escrito presentado el 15 de mayo de 2018 ante la Oficina de Servicios de los Juzgados Administrativos de Barranquilla[2], el doctor Orlando Andrés Sánchez Cuello, actuando en nombre propio e invocando el ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda en contra de la Junta Directiva del Hospital Universitario CARI E.S.E., en la que elevó las siguientes pretensiones: “[…] se decrete la NULIDAD del ACTA N° 197 DE 2018 de fecha 24 de Abril de la presente anualidad dictada por la JUNTA DIRECTIVA DEL HOSPITAL UNIVERSITARIO CARI ESE, y de manera subsidiaria EL OFICIO RADICADO 201807100042671 DE FECHA 24 DE ABRIL DE 2018, suscrito por quien se identifica como PRESIDENTE DELEGADO de la Junta de esta fecha, Doctor JUAN CARLOS MUÑIZ PACHECO, Secretario de Hacienda Departamental, y remitido al Doctor JOSÉ OSWALDO BONILLA RINCÓN, Superintendente Delegado para la Supervisión Institucional de la Superintendencia Nacional de Salud por haber sido expedidos con violación a garantías constitucionales, con infracción a las normas en que debería fundarse y de las normas que otorgan la competencia funcional a quien representa a esa corporación, CONSTITUYENDO UNA VÍA DE HECHO […]”.

El expediente fue asignado, por reparto, al doctor Cristóbal Rafael Chritiansen Martelo, Magistrado de la Sala Oral “A” del Tribunal Administrativo del Atlántico, quien mediante auto de 24 de septiembre de 2018[3], al considerar que “[…] pese a versar la nulidad alegada sobre la expedición irregular de un acto, la consecuencia de su anulación generaría un restablecimiento automático de derecho para la gerente de la Empresa Social del Estado […]”, adecuó la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y la inadmitió con miras a que la parte actora acreditara “[…] la capacidad para comparecer al proceso como demandante; el agotamiento del trámite de la conciliación extrajudicial; la oportunidad para presentarla, entre otros […]”.

El demandante, a través de memorial radicado ante dicha Corporación el 22 de octubre de 2018[4], le manifestó al a quo: “[…] MODIFICO la demanda del Medio de Control de la referencia, CONSERVÁNDOLA como una acción de SIMPLE NULIDAD con MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL, ya que si bien se pudo entender en su presentación inicial que se perseguía la declaración de un derecho de contenido particular y concreto, el medio de control que se incoa busca en mi condición de profesional del derecho, la preservación del orden legal y reglamentario, que a mi criterio jurídico se encuentra vulnerado por la actuación de quien se identifica como Presidente Delegado de la Junta Directiva del Hospital Universitario CARI ESE […]”.

II. La providencia apelada La Sala Oral “A” del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante auto de 7 de diciembre de 2018[5], dispuso el rechazo de la demanda, con base en los siguientes argumentos: “[…] el demandante radicó escrito en la secretaría de este Tribunal, el 22 de octubre de 2018, mediante el cual reforma la demanda y reitera que, a su juicio, el medio de control mediante el cual debe tramitarse la demanda es el de Nulidad, afirmación frente a la cual el Tribunal no está de acuerdo, habida cuenta que son argumentos que debieron ser expuestos a través de los recursos de ley, si su intención era oponerse a la adecuación del medio de control que hizo el Tribunal de manera oficiosa, razón por la cual la Sala considera, que la demanda debe ser rechazada por no haber sido corregida en los términos dispuestos por el Tribunal mediante auto de 24 de septiembre de 2018 […]”.

III. Fundamentos del recurso de apelación La parte actora, con fecha 23 de enero de 2019[6], presentó recurso de apelación, en contra del auto de 7 de diciembre de 2018, indicando, para el efecto, lo siguiente: “[…] 1- El día 22 de Octubre de 2018, atendiendo lo ordenado por su Despacho, radiqué la CORRECCIÓN del libelo de la demanda, fue presentada con el lleno de los requisitos legales de que trata el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tal y como consta en el radicado de la SECRETARÍA GENERAL del Tribunal Administrativo. 2- En la CORRECCIÓN ORDENADA, le señalé de manera muy respetuosa los fundamentos jurídicos de la modificación en el sentido de CONSERVAR el medio de control como SIMPLE NULIDAD en aras de garantizar la preservación del orden legal y reglamentario que a mi criterio jurídico se encuentra vulnerado por la actuación de quien se identifica como Presidente Delegado de la Junta Directiva del Hospital Universitario CARI ESE y cuya titularidad fue asumida por el Gobernador del Departamento a partir del Auto del 09 de Abril de 2018, proferido por Usted, en proceso radicado Referencia 08-001-23-33-000-20117-00142-00-CH, en medio de control de simple nulidad contra los Acuerdos 157 y 158 de 2017, en el cual Usted le reconoció personería jurídica al señor Gobernador como Presidente de la Junta Directiva del Hospital Universitario CARI ESE. 3- Actúo en condición de ciudadano en ejercicio, en nombre propio, sin representar derechos de terceros, diferentes a la preservación del orden legal y reglamentario. 4- […] Dada que la expedición de actos administrativos irregulares de quien carece a mi juicio de la competencia para suscribirlos y que pueden limitar y amenazar el acceso a un servicio público esencial al afectar con unas decisiones viciadas de nulidad, derechos individuales o colectivos en donde reposa la posibilidad de garantizar la prestación del servicio como Órgano de Dirección de la empresa se mantiene la solicitud de medidas cautelares como parte de la acción. […]”.

El Magistrado Sustanciador del proceso, mediante auto de 14 de marzo de 2019[7], concedió el recurso de apelación y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación. IV. Consideraciones de la Sala El doctor Orlando Andrés Sánchez Cuello, invocando el ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del CPACA, presentó demanda en contra del Hospital Universitario CARI ESE, con miras a obtener la declaratoria de nulidad del Acta 197 de 20 de abril de 2018, en la cual se anotó lo acontecido en la reunión de la junta directiva de dicha ESE, celebrada los días 20 y 24 de abril de 2018, y del oficio No. 20180710042671 de 2 de abril de 2018, por medio del cual el Presidente de la Junta Directiva del referido Hospital, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 74,6 de la Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” y en la Circular Externa No. 0003 de 2014, remite a la Superintendencia Nacional de Salud, copia de la citada acta.

El conocimiento del asunto le correspondió al doctor Cristóbal Rafael Christiansen Martelo, Magistrado de la Sala Oral “A” del Tribunal Administrativo del Atlántico, quien mediante auto de 24 de septiembre de 2018, inadmitió la demanda, con miras a que la parte actora acreditara: i) la capacidad para comparecer al proceso como demandante, ii) el agotamiento del trámite de la conciliación extrajudicial, y iii) la oportunidad para presentar la demanda.

La parte actora, en escrito de octubre 22 de 2018, manifestó que modificaba la demanda, manteniéndose en su posición de señalar que el medio de control a incoar es el de nulidad consagrado en el artículo 137 del CPACA, en tanto el único interés que le asiste es la “[…] preservación del orden legal y reglamentario […]”. Así las cosas, la Sala Oral “A” del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante auto de 7 de diciembre de 2018, dispuso el rechazo de la demanda, al considerar que la parte actora no había subsanado la demanda conforme se le había solicitado en el auto inadmisorio de la misma.

Por lo anterior, el demandante interpuso recurso de apelación, objeto del presente pronunciamiento, en el que manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, se equivocó al rechazar la demanda, en tanto, reiteró, presentó el medio de control de nulidad en aras del interés general y con miras a salvaguardar el orden jurídico.

Conforme con lo expuesto, es claro que, en el caso sub examine la controversia gira en torno a determinar si el a quo acertadamente rechazó la demanda o si, por el contrario, dicha decisión debe ser revocada. Para resolver, resulta pertinente traer a colación el contenido de los actos administrativos acusados, a saber: - Acta No. 197 de 20 de abril de 2018, en la que, en sus aspectos más relevantes, se indicó: “[…] REUNIÓN JUNTA DIRECTIVA HOSPITAL UNIVERSITARIO CARI E.S.E. ACTA 97 […] EVALUACIÓN DEL PLAN DE GESTION DE LA GERENCIA PERIODO 2017 […] El Dr. Juan Carlos Muñoz dice que la Gerente, de acuerdo con la Ley 1438, debió presentar el informe antes del 1 de abril y no hoy; esta es su posición la cual ha sido analizada con los abogados asesores, coincide con la posición del Secretario de Salud.

Guido Santander manifiesta que en la comunicación que envía José Marino Mejía también hace referencia que, a la fecha no ha recibido el informe de cumplimiento de gestión que ha debido presentar la gerente de acuerdo con la Ley 1438, art 74,1. La comunicación suscrita por el representante de los Gremios es leída en alta voz por el Dr. Armando De La Hoz.

Para el Dr. Muñiz Control Interno envió fue la matriz de calificación de la gestión de la Gerente ya diligenciada, labor que le corresponde exclusivamente a la Junta Directiva y no se allegó el informe anual de la gestión suscrito por la Gerente que cumpla los parámetros del anexo 1 de la Resolución 710 de 2012. Por lo tanto se tiene que dar traslado a la Superintendencia Nacional de Salud. […] Proceden a analizar la normatividad relacionada con la evaluación del Plan de Gestión. Los miembros de JUNTA DIRECTIVA analizan que no se cumplió el numeral 74,1 de la Ley 1438 de 2011.

La Gerente no envió el informe anual que debió remitirlo a más tardar el 1 de abril con corte a 31 de diciembre de la vigencia anterior. Por lo tanto se dará aplicación al artículo 74,6 de la Ley 1438 de 2011 remitiendo a la Superintendencia Nacional de Salud. […]”. - Oficio No. 201807100042671 de 24 de abril de 2018, suscrito por el presidente de la Junta Directiva del Hospital Universitario CARI E.S.E. y dirigido al Superintendente Delegado para la Supervisión Institucional de la Superintendencia Nacional de Salud, por medio del cual manifiesta que: “[…] atendiendo las directrices consagradas en el numeral 74,6 de la Ley 1438 de 2011 y en la Circular Externa N° 00003 de 2014 de la Superintendencia Nacional de Salud, me permito remitir para lo de su competencia el Acta N° 197 de la Junta Directiva del Hospital Universitario CARI E.S.E., mediante la cual se declara como no presentado el informe de Cumplimiento del Plan de Gestión para la Vigencia 2017 por parte de la Gerente, Dra. Rocío Gamarra Peña. Lo anterior, teniendo en cuenta que el respectivo informe no fue presentado ante los miembros de la Junta Directiva dentro del plazo señalado por el numeral 74,1 de la Ley 1438 de 2011, ni acorde a los parámetros del Anexo N° 1 de la Resolución N° 000710 de 2012 del Ministerio de Salud y Protección Social.

Por tales razones, remitimos a Usted el Acta en cuestión con sus respectivos anexos, incluyendo el salvamento de voto del Dr. ÁLVARO SÁNCHEZ MALDONADO, Representante del Sector Científico Interno y la Circular Externa N° 00003 de 2014, así como un informe presentado ante la Junta Directiva por parte de la Jefe de Control Interno del Hospital Universitario CARI E.S.E. en siete (7) folios y n (1) CD. [ ]”.

Así las cosas, los actos acusados son de contenido particular y concreto, y sin perjuicio de la viabilidad de ser o no enjuiciados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el medio de control procedente para controvertir su legalidad es el de nulidad y restablecimiento del derecho, como acertadamente lo indicó el Magistrado Sustanciador del proceso.

En efecto, la Junta Directiva del Hospital Universitario CARI E.S.E., en la reunión celebrada los días 20 y 24 de abril de 2018, al considerar que la gerente de dicha institución no presentó el informe de gestión del año 2017 dentro de la oportunidad de ley, dispuso remitir a la Superintendencia Nacional de Salud, copia del acta No. 197, contentiva de lo acontecido en dicha reunión, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 74,6 de la Ley 1438 de 2011, norma del siguiente tenor: “[…]

ARTÍCULO

74. EVALUACIÓN DEL PLAN DE GESTIÓN DEL DIRECTOR O GERENTE DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DEL ORDEN TERRITORIAL. Para la evaluación de los planes de gestión, se deberá dar cumplimiento al siguiente proceso: 74.1 El Director o Gerente de la Empresa Social del Estado del orden territorial deberá presentar a la Junta Directiva un informe anual sobre el cumplimiento del plan de gestión, el cual deberá ser presentado a más tardar el 1o de abril de cada año con corte al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.

Los contenidos del informe y de la metodología serán definidos por el Ministerio de la Protección Social. 74.2 La Junta Directiva deberá evaluar el cumplimiento del plan de gestión del Director o Gerente, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación del informe de gestión. 74.3 Los resultados de la evaluación se harán constar en un acuerdo de la Junta Directiva, debidamente motivado, el cual se notificará al Director o Gerente quien podrá interponer recurso de reposición ante la Junta Directiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación. 74.4 La decisión de la Junta Directiva tendrá recurso de reposición ante la misma junta y de apelación en el efecto suspensivo, ante el Superintendente Nacional de Salud, para resolver dichos recursos se contará con un término de quince días (15) hábiles. 74.5 Una vez cumplido el proceso establecido en el presente artículo y en firme el resultado de la evaluación y esta fuere insatisfactorio dicho resultado será causal de retiro del servicio del Director o Gerente, para lo cual la Junta Directiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a haber quedado en firme el resultado de la evaluación, deberá solicitar al nominador con carácter obligatorio para este, la remoción del Director o Gerente aun sin terminar su período, para lo cual el nominador deberá expedir el acto administrativo correspondiente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, contra este acto procederán los recursos de ley. 74.6 La no presentación del proyecto de plan de gestión o del informe de cumplimiento del plan de gestión dentro de los plazos señalados en la presente norma, conllevará a que la Superintendencia Nacional de Salud, en los términos y plazos establecidos para tal fin, produzca de manera inmediata la evaluación no satisfactoria, la cual será causal de retiro. […]”.

(Negriila fuera de texto) Ahora bien, el a quo, mediante auto de 24 de septiembre de 2018, acertadamente adecuó la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho e inadmitió la demanda, por lo que concedió a la parte demandante el término de diez (10) días para corregirla, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 170 del CPACA, lapso dentro del cual, la parte actora no interpuso recurso en contra de la decisión de adecuación, ni subsanó la demanda conforme a lo dispuesto en dicha providencia. Por ende, y ante la falta de subsanación de la demanda, el a quo, a través de auto de 7 de diciembre de 2018, dispuso el rechazó de la demanda, decisión que comparte esta Sala de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por todo lo anterior, la Sala confirmará el auto de 7 de diciembre de 2018, por medio del cual la Sala Oral “A” del Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó la demanda mencionada en la referencia, por no haberse subsanado conforme a lo ordenado en el auto inadmisorio de la misma.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO.- CONFIRMAR el auto de 7 de diciembre de 2018, por medio del cual la Sala Oral “A” del Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó la demanda de la referencia, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- En firme esta decisión devuélvase al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado Ausente en Comisión ----------------------- [1] Sala de decisión integrada por los Magistrados Cristóbal Rafael Christiansen Martelo (ponente), Luis Carlos Martelo Maldonado y Judith Romero Ibarra. [2] Folios 1 a 25 [3] Folios 265-267 [4] Folios 269-293 [5] Folios 373-375 [6] Folios 379-381 [7] Folio 383