25000-23-24-000-2011-00494-01 — Consejo de Estado

SERVICIOS PÚBLICOS / ASEO, AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO – Sancionatorio / FACULTAD O POTESTAD SANCIONATORIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Término de caducidad. Regla general del Código Contencioso Administrativo / CADUCIDAD DE LA FACULTAD O POTESTAD SANCIONATORIA – Cómputo / CADUCIDAD DE LA FACULTAD O POTESTAD SANCIONATORIA - Cuando se trata de actos sancionables de ejecución continuada y de actos constitutivos de falta que se agotan en un solo instante / CADUCIDAD DE LA FACULTAD O POTESTAD SANCIONATORIA – Interrupción con la notificación del acto administrativo que impone la sanción / CADUCIDAD DE LA FACULTAD O POTESTAD SANCIONATORIA – No configuración En el caso sub judice, el acto administrativo que impuso la sanción fue la Resolución núm. SSPD -20104400023785 de 13 de julio de 2010, expedida por la Superintendente Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la Superintendencia de Servicios Públicos, notificada personalmente, a la Directora de Representación Judicial y actuación Administrativa de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, el 26 de julio de 2010.

Visto lo anterior, cabe precisar que las denuncias elevadas por los diferentes usuarios antes referidos, según da cuenta el acto administrativo acusado, tenían que ver principalmente, con asuntos relacionados con irregularidades en el proceso de facturación del servicio por los períodos objeto de reclamación, así como el incumplimiento de obligaciones en relación con la recepción de peticiones, quejas y recursos por parte de los usuarios; el no disponer de formatos en sedes de la empresa para la presentación de quejas o reclamos, así como de copias del contrato de condiciones uniformes para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Ahora, como ya se vio, las irregularidades mencionadas son posteriores al 26 de julio de 2007, de ahí que le era permitido a la Superintendencia ejercer la potestad sancionatoria; contrario sensu, por el hecho de la facturación generada antes de esa fecha no podía la entidad demandada hacer uso de ella, por haber sobrevenido la caducidad trienal de la facultad sancionatoria, conforme a las voces del artículo 38 del CCA precitado.

Como ya se dijo y se reitera, todas las denuncias (43) que se tuvieron en cuenta para formular el pliego de cargos e imponer la condigna sanción aluden a irregularidades en períodos de facturación posteriores al 26 de julio de 2007, fecha a partir de la cual debe computarse el término de caducidad de la potestad sancionatoria la cual en este caso se ejerció en tiempo, al haberse proferido y notificado el acto administrativo principal el 26 de julio de 2010.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 38 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00494-01 Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Tesis: CONFIRMA SENTENCIA APELADA.

NO HUBO CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, ÚNICO MOTIVO DE INCONFORMIDAD DEL RECURRENTE SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado judicial de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, en adelante EAAB, ESP contra la sentencia de 23 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A”, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I.- ANTECEDENTES I.1- LA EAAB-ESP, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que mediante sentencia, se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: Las resoluciones núms.

SSPD- 20104400023785 de 13 de julio de 2010, “por la cual se impone una sanción”; y SSPD 20104400035375 de 1o. de octubre de 2010, “por la cual se resuelve un recurso de reposición”, expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios- Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo. A título de restablecimiento del derecho solicitó: “[…] se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la devolución con intereses comerciales, a la tasa máxima permitida por la Superintendencia Financiera de Colombia, desde el 27 de abril de 2011, hasta la fecha en que se verifique el pago, con la respectiva corrección de la capacidad adquisitiva del dinero la suma de DOSCIENTOS TRES MILLONES NOVENTA MIL CUATROCIENTOS ONCE PESOS ($203.090.411.oo) pagados por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP el 27 de abril de 2011, mediante consignación en el BBVA, en virtud de la Resolución No. SSSPD 20104400036375 del 01 de octubre de 2010, la cual confirmó la Resolución No. SSPD 20104400023785 del 13 de julio de 2010.

Igualmente como consecuencia de la anterior declaración se determine que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, nunca estuvo obligada a: “En un plazo máximo de 15 días hábiles acredite a esta Superintendencia Delegada, la divulgación del contrato de condiciones uniformes y su disponibilidad suficiente en la oficina de quejas, peticiones y recursos’. ´Que para que dentro de un plazo máximo de (15) días hábiles, contados a partir de la ejecutoria de la presente resolución acredite la implementación dentro de los procedimientos de la empresa, la visita obligatoria a los usuarios en casos de desviaciones significativas y la utilización obligada en todos los casos de instrumentos apropiados para la detección de fugas imperceptibles´.

Que para que dentro de un plazo máximo de (15) días hábiles, contados a partir de la ejecutoria de la presente resolución, acredite la implementación dentro de los procedimientos de la empresa, el cobro promedio con base en los consumos del usuario en los seis meses anteriores o en los últimos tres períodos. Que en la próxima facturación de la empresa adjunte carta informativa a todos los usuarios de todos los derechos cuya violación fue objeto de reproche por parte de la Superintendencia en esta investigación, incluyendo la prohibición de suspender el servicio en tanto el cobro esté en reclamación […]”.

I.2- Los hechos de la demanda. Señala la parte actora como hechos, los siguientes: Que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante la Superintendencia), a través de la Dirección de Investigaciones de la Superintendencia Delegada para Acueducto y Alcantarillado, dio apertura a una investigación contra la EAAB-ESP, por actuaciones relacionadas con la prestación del servicio y radicada bajo el número 2009440350600196E.

Que en virtud de lo anterior, la Dirección de Investigaciones de la Superintendencia, el 28 de agosto de 2009, formuló cargos contra la empresa, que se pueden enunciar así: -Cargo Primero: Presunto incumplimiento a las obligaciones de la empresa de investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores y de realizar la factura con base en los consumos promedios de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias similares o mediante aforo individual. - Cargo Segundo: Presunto incumplimiento al facturar a su conveniencia por promedio y no por la diferencia de lecturas. -Cargo Tercero: Presunto incumplimiento a su obligación de presentar las facturas que sean de fácil entendimiento y si la empresa se ciñó a lo establecido en la ley. -Cargo Cuarto: Presunto incumplimiento a la obligación de la Empresa de identificar cobros no autorizados y recalcular el valor cobrado con el propósito de corregir el valor de las facturas del servicio. -Cargo Quinto: Presunto incumplimiento a su obligación de recibir peticiones, quejas y recursos que los usuarios presentan en la sede de la Empresa y sólo efectúan radicación selectivamente. -Cargo Sexto: Presunto incumplimiento al efectuar o realizar cobros no autorizados por suspensiones o reconexiones estando en reclamo el período facturado y suspender el servicio estando en reclamo el período facturado. -Cargo Séptimo: Presunto incumplimiento por no tener formato en sede de la Empresa para que los usuarios o suscriptores potenciales puedan presentar sus peticiones, reclamos o recursos. -Cargo Octavo: Presunto incumplimiento por no poseer copias del Contrato de Condiciones Uniformes en sede de la Empresa.

Con el fin de demostrar que la EAAB-ESP actuó en forma diligente y en cumplimiento de la normatividad vigente que rige los servicios públicos domiciliarios, presentó un informe detallado, con el correspondiente soporte probatorio por cada cuenta contrato, frente a cada una de las reclamaciones presentadas por los usuarios, en virtud de la cuales se inició la investigación administrativa por parte de la Superintendencia, que culminó con la sanción impuesta a la EEAB-ESP en las resoluciones demandadas, con el fin de desvirtuar las acusaciones impuestas por el referido ente de control.

Al margen de lo anterior, considera que la sanción que le fuera impuesta, fue desproporcionada si se tiene en cuenta que para ello, la Superintendencia tuvo como fundamento la evaluación de 21 predios correspondientes a las zonas 1, 2 y 5 de Bogotá, sin reparar en el número de usuarios que atiende la Empresa, advirtiendo que si bien, corresponde al investigador determinar cuál es la sanción adecuada y proporcional, también lo es que con tal fin, debe evaluar, entre otros aspectos, la naturaleza de la gravedad de la falta y la reincidencia en el posible incumplimiento de las obligaciones a su cargo.

I.3- Considera la parte actora que con la expedición de los actos administrativos acusados se violaron las siguientes normas: - Constitución Política de 1991, artículo 6º. - Decreto Ley 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), artículos 38 y 84. Adujo, en síntesis, los siguientes cargos en el concepto de violación:.-Falsa motivación. Advirtió, frente a los cargos que fueron impuestos por la Superintendencia en virtud de la investigación que esta adelantó y que dio origen a la sanción impuesta, que contrario a lo señalado por aquella, la Empresa sí realizó el proceso de desviaciones significativas, y el hecho de que en algunos casos no se hubiere realizado la investigación o eventualmente no se hubiere hecho de una manera correcta, no habilitaba a la entidad sancionadora para sostener que se trataba de una conducta sistemática.

Agregó que la Superintendencia, sin haber hecho conocer su decisión a las empresas de servicios públicos, estableció un procedimiento para la investigación de las desviaciones significativas, que presuponía la realización inevitable de ciertas actividades, que no correspondían a un ejercicio técnico científico aplicable a todas las actuaciones en las que se presentaban eventos de desviaciones significativas.

Señaló que a la Empresa se le impuso una multa por no haber realizado verificaciones a todas luces improcedentes y cuya exigibilidad procede de unos requisitos impuestos unilateralmente por la Superintendencia, sin que previamente se le hubiera notificado de dicha obligación, y sin tener competencia para realizar dichas exigencias. Sostuvo que la Superintendencia, pese a que goza de plenas facultades oficiosas para requerir la información correspondiente y así sustentar en debida forma sus decisiones, tomó la falta de información como prueba en contra de la empresa demandante, violando de esta manera la Constitución al hacer prevalecer la supuesta verdad formal sobre la real..-Violación del principio non bis in idem.

Indicó que la Superintendencia sancionó dos veces a la Empresa, por los mismos hechos, como quiera que en la resolución demandada impugnada, se reprodujo la sanción impuesta inicialmente, vulnerando de esta manera el principio non bis in idem, que se aplica a todas las facultades punitivas del Estado..-Falta de proporcionalidad por desconocimiento de la realidad fáctica y jurídica.

Afirmó que no obstante la demandante presenta niveles de falla bastante inferiores comparativamente con la mayoría de las empresas de servicios de la Nación, se le impuso una sanción tan alta como si se tratara de una actuación sistemática, dolosa o gravemente culposa y no una situación connatural al ejercicio de la actividad humana. Por lo anterior, estimó que la sanción a ella impuesta, resultó excesiva, teniendo en cuenta que ningún usuario sufrió lesión por su actuación, porque se protegieron sus derechos luego del ejercicio de las acciones de ley y el desarrollo del procedimiento gubernativo respectivo..- Desviación de poder.

Con el fin de establecer la ocurrencia de dicho cargo en la expedición de los actos administrativos demandados, adujo que aportó la auditoría realizada por la Superintendencia, mediante oficio radicado el 4 de septiembre de 2007 por el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, en virtud de la cual, en el aspecto comercial se determina un porcentaje de conformidad del 99.46%, en el técnico un porcentaje del 96.27% y en el financiero un 100%, además de clasificarse a la empresa en el Grupo II.

Advirtió que de acuerdo con lo previsto en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia puede imponer sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, tales como la amonestación, sanción hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales, entre otras, teniendo en cuenta para ello, criterios de orden objetivo.

Finalmente, adujo que se violó el artículo 38 del CCA, por cuanto la Superintendencia al expedir los actos acusados no advirtió la caducidad de la facultad para imponer sanciones, pues esta caducó a los tres años de producido el hecho que pueda ocasionarlos y en este caso los actos acusados se refieren a hechos que sucedieron hace más de tres años.

II.- CONTESTACION DE LA DEMANDA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sostuvo que goza de la facultad de imponer las sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetos los prestadores de los servicios públicos, conforme a lo previsto en el artículo 370 de la Constitución Política, Ley 142 de 1994 y Decreto 990 de 2002, potestad en virtud de la cual fueron expedidos los actos administrativos ahora demandados.

Para oponerse a las pretensiones elevadas en la demanda, propuso las excepciones de “Carencia de derecho y ausencia de causa para demandar”; “Cumplimiento de un deber legal de la Superintendencia de Servicios públicos domiciliarios”; “Ausencia de las causales de Nulidad. Artículo 137 del Código de lo Contencioso Administrativo”, y “Legalidad del Acto Administrativo Resolución No. SSPD -20104400023785 del 13 de junio de 2010 y de la Resolución No. SSPD – 20104400036375 del 1º de octubre de 2010”.

Señaló que en ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, la Superintendencia actúa en procura de brindar protección a los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios que son de su competencia, esto es, de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, Energía y Gas. III.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante la sentencia impugnada, denegó las súplicas de la demanda.

Así, para determinar si se ajustaba a la legalidad la determinación adoptada por la Superintendencia en los actos administrativos cuestionados, abordó el estudio de fondo del asunto, bajos los siguientes cargos, respecto de los que desde el inicio advirtió que ninguno de ellos resultó probado. III.1 Caducidad de la facultad sancionatoria En relación con dicho asunto, consideró que el término de 3 años que prevé el artículo 38 del Decreto 01 de 1984, comienza a contabilizarse desde la ocurrencia de los hechos hasta la expedición del acto administrativo con que concluye la actuación administrativa y su respectiva notificación. Para el caso, determinó que como quiera que la sanción que se impuso a la EAAB, lo fue con fundamento en los hechos narrados en las denuncias presentadas inicialmente por dos usuarios; en el caso de la señora Luz Karime Gallo Gutiérrez, pudo colegir que los hechos ocurrieron en el mes de agosto de 2007, y en el caso del señor Camilo Vélez Escallón, se logró determinar como fecha de ocurrencia de los hechos el 14 de marzo de 2008.

Así las cosas, en los casos referidos los hechos ocurrieron en los meses de agosto de 2007 y marzo de 2008, razón por la que a partir de esas fechas, debía empezar a contabilizarse el término de los 3 años de que trata la norma antes señalada, el cual en todo caso, vencería en agosto de 2010 y marzo de 2011. Determinó entonces que como quiera que dicho término se contabiliza hasta la expedición del acto administrativo con el que concluya la actuación administrativa y su respectiva notificación, para el caso objeto de estudio, encontró que la actuación administrativa iniciada por la Superintendencia contra la EAAB, terminó con la expedición de la Resolución núm. SSPD 20104400023785 de 13 de julio de 2010, por lo que evidenció que no se configuró el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria.

III.2 Infracción de las normas en que debieron fundarse los actos acusados. El a quo, comenzó por señalar que dicho asunto se analizaría, en el orden indicado por la parte demandante, respecto de los cargos que a su vez, fueron formulados en la actuación administrativa. III.2.1 Así y en relación con el presunto incumplimiento de la obligación de investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores y a la obligación de realizar la factura con base en los consumos promedios de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias similares o mediante aforo individual, señaló que en ejercicio de la facultad conferida por el Decreto 1254 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, expidió la Resolución 152 de 2001, en cuya sección 1.3.20, especificó las cifras que superadas debían considerarse como desviaciones significativas en el consumo.

De igual manera, destacó que el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, impuso como obligación a cargo de las empresas prestadoras del servicio público la de “[…] Mientras se establece la causa la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual, y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso[..]”.

En lo concerniente al caso de la usuaria atrás referenciada, advirtió que una vez se cotejaron las facturas emitidas en los períodos de facturación reclamados, se constató que estas no tenían fecha de expedición, motivo por el que no se podía comprobar si las visitas que realizó la Empresa al predio de aquella, se hicieron antes de la elaboración de la factura, más aún cuando la demandante omitió allegar nota contable u otro documento en que constara la fecha de preparación y/o expedición de las mismas.

Advirtió que la empresa no determinó en forma concreta la causa de la desviación significativa, esto es, la existencia de fugas perceptibles o imperceptibles, pues de la lectura de las actas no se pudo deducir que la empresa hubiese establecido las causas, pues constató únicamente que no se registraban fugas perceptibles, sin una base científica y técnica que permitiera excluir la presencia de fugas imperceptibles, razón por la cual aquella no cumplió a cabalidad con la obligación contemplada en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.

Anotó que como la EAAB-ESP no pudo establecer las causas de la desviación significativa, debió proceder a cobrar el consumo promedio mientras investigaba a fondo las posibles fugas o escapes que generaron el alto consumo, tal y como lo permite el artículo 149 ya citado. Igualmente indicó que, como quiera que según lo dispuesto en el artículo 146 ibidem, en los eventos en que no sea posible medir el consumo de un predio, la empresa prestadora de los servicios públicos, a fin de determinar el valor que el usuario debe pagar por dicho servicio, está en la obligación de facturar el mencionado período con fundamento en el consumo anterior del mismo predio, sin hacer distinción alguna, razón por la cual consideró que la EAAB-ESP no estaba habilitada para facturar el consumo con base en la diferencia real de lecturas, hasta tanto no se constatara la causa de la desviación significativa.

Consideró, entonces, que la demandante no acreditó que se hubiera identificado realmente la causa de la desviación significativa antes de la expedición de las facturas, razón por la cual no podía cobrar el consumo encontrado como real, sino proceder a facturar conforme al promedio histórico, como lo exigía el debido proceso administrativo que debía seguir frente a la usuaria y si, posteriormente, concluía que no existía fuga valiéndose de los instrumentos necesarios para determinarla, podía entrar a cobrar el consumo como real, esto es, haber efectuado un estudio técnico, con el fin de verificar las causas del alto consumo que ocasionaron la desviación significativa, y no limitarse a efectuar unas visitas en las que constató si el medidor registraba al ser exigido, pero no investigó a fondo otros posibles motivos.

III.2.2. En lo referente al cargo formulado en la actuación administrativa sancionatoria, relativo al presunto incumplimiento al facturar a su “conveniencia” por promedio y no por diferencia real de lecturas, anotó que el mismo se fundamentó en la denuncia presentada por el señor Camilo Vélez Escallón, caso en el que no se encontró prueba dentro del expediente que demostrara que no fue posible medir el consumo en el predio del usuario y por tal razón se hacía necesario medirlo de acuerdo con la diferencia real de lecturas, como en efecto lo terminó haciendo la EAAB-ESP.

No obstante lo anterior, señaló que si bien la EAAB-ESP reconoció que facturó por promedio y que luego enmendó tal inconsistencia ajustando la factura de acuerdo con la diferencia real de lecturas, se presentó incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 146 ya citado, lo que enfatizó no podía ser enmendado por la circunstancia de que se corrigiera la factura pues, en efecto, inicialmente quebrantó lo previsto en la norma.

III.2.3 Ahora, en lo que tiene que ver con el presunto incumplimiento de la obligación de presentar las facturas que fueran de fácil entendimiento para el usuario, adujo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9º, numeral 9.1, 146 y 148 de la Ley 142 de 1994, el usuario tiene el derecho a que los consumos se midan de manera real y a que estos sean el elemento principal del valor que se cobra por el mismo; por lo tanto los consumos reales y el precio deben indicarse claramente en la factura, de modo tal que el usuario pueda entenderlos con facilidad.

Sostuvo que dicho cargo se fundamentó en el caso del señor Vélez Escallón y en 41 casos más, citados por la Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado en el memorando 20094100015503 de 13 de febrero de 2009, a los que le fuera resuelta su reclamación entre otros, en la Resolución núm. SSPD-20104400023785 de 13 de julio de 2010, ahora demandada, por lo que no le asiste razón a la parte demandante en el sentido de que basta una sola queja de alguien que no entienda la factura pues, como ya se indicó, la Superintendencia aludió a 41 casos más que corroboraron la conducta violatoria por parte de la empresa demandante.

Señaló, igualmente, que la EAAB-ESP no logró desvirtuar la conducta endilgada por la Superintendencia, relativa al tema de las facturas de difícil entendimiento, por cuanto no allegó factura alguna correspondiente a las cuentas contratos que identifican los predios de los usuarios reclamantes, con el fin de verificar si aquellas resultaban de fácil entendimiento y si presentaban o no algún error en los datos que allí deben consignarse, por lo que concluyó el a quo, que la empresa no acató lo previsto en el artículo 148 de la Ley 142 de 1994.

III.2.4 El Tribunal sostuvo en lo que respecta al presunto incumplimiento al deber de recibir peticiones, quejas y recursos que los usuarios presentan en la sede de la empresa y a la forma en que aquellas se seleccionan, que la sanción impuesta respecto de dicho cargo, se fundamentó en el caso del señor Vélez Escallón, debido a que no se recibió su reclamación y en el caso de la señora Karime Gallo, al no haberle suministrado una respuesta oportuna, situaciones que no se desvirtuaron por la parte demandante en ninguno de los casos referidos y por el contrario, se encontró evidencia del incumplimiento frente a las obligaciones previstas en los artículos 152 y 153 ibidem.

Consideró el a quo inaceptable el argumento esgrimido por la demandante, cuando sostuvo que el CCA previó que en el evento de que al peticionario se le negara la recepción de un escrito, este podría radicarlo en la Personería, por cuanto aceptar tal situación, implicaría aducir la propia culpa para excusar su responsabilidad en la deficiente atención brindada al usuario.

III.2.5 Frente al cargo relacionado con el presunto incumplimiento al efectuar o realizar cobros no autorizados por suspensiones o reconexiones, cuando se encuentre en curso el reclamo del período facturado, señaló el Tribunal que de conformidad con el artículo 155 de la citada ley, no se podrá suspender, terminar o cortar el servicio hasta tanto no se haya notificado al usuario la decisión sobre los recursos procedentes que hubiesen sido interpuestos en forma oportuna, es decir, para el caso en particular no se podía suspender el servicio mientras hubiese una reclamación pendiente por resolver.

Es así como advirtió que la Empresa incumplió lo previsto en la norma citada, teniendo en cuenta que en el caso del señor Vélez Escallón, procedió a suspender el servicio, cuando aún se encontraba pendiente por resolver una petición interpuesta por aquél. III.2.6 Argumentó el juzgador de primera instancia en relación con la falta de disposición de formularios para presentar peticiones y recursos de ley y la ausencia de copias de los contratos de condiciones uniformes, que respecto del primer aspecto, el artículo 154 ídem, señala que las empresas deberán disponer de formularios para facilitar a los usuarios la presentación de los recursos que decidan interponer; no obstante en el caso sub examine, la demandante no cumplió con lo previsto en la disposición en cita; por lo tanto, no encontró acertado su argumento cuando ella pretendió eximirse de tal obligación, al señalar que los formularios podían encontrarse en la página web de la empresa, pues consideró que para el usuario resultaba potestativa la forma en que puede presentar sus peticiones o reclamaciones, bien sea a través de la línea telefónica, medio electrónico y/o formulario físico, razón por la cual no podría obligarse al usuario a elaborar su reclamo de la forma en que pretendía la empresa prestadora del servicio, como quiera que la finalidad de la norma es facilitarle al usuario los medios para tal efecto.

Ahora, en lo referente a las copias de los contratos de condiciones uniformes, encontró el a quo que la empresa reconoció la falta de dichas copias en la oficina a la que se dirigió el usuario, y que el hecho de que el contrato referido apareciera en la página web no eximía a la entidad de responsabilidad, pues la norma resultaba clara al señalar la disposición de copias, obligación que no puede entenderse cumplida por la inserción del contrato en la página electrónica.

III.3 Dosimetría de la sanción Expresó el Tribunal que según lo previsto en el artículo 81 ibídem, las multas deben graduarse atendiendo dos factores, a saber: i) el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio y ii) el factor de reincidencia, sin pasar por alto el hecho de que aquellas no pueden superar los 2000 SMLMV. Así advirtió que la sanción consistente en la multa que se le impuso a la demandante, obedeció al hecho de haber incurrido en varias conductas violatorias de la Ley 142 de 1994, frente a las que la Superintendencia evaluó su naturaleza y gravedad y no superó el máximo legal establecido, teniendo en cuenta que se fijó un valor equivalente al 20% de dicho tope.

Consideró que la Superintendencia sí tuvo en cuenta los criterios de razonabilidad y proporcionalidad para imponer la sanción, pues analizó el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio en cada uno de los aspectos evaluados: investigar las desviaciones significativas; facturar conforme a la ley presentando facturas de fácil entendimiento; recibir las peticiones, quejas y reclamos radicados por los usuarios y darles una respuesta oportuna; no suspender el servicio estando en curso un reclamo sobre el período facturado; contar en las sedes de la empresa con los formatos para que los usuarios pudieran presentar sus peticiones y con copia de los contratos de condiciones uniformes; en tal sentido, consideró que las modalidades de deficiencia en el servicio así configuradas, afectaron la atención de los usuarios, aspecto central en la gestión de las empresas prestadoras de servicios públicos.

En lo que tiene que ver con la “desproporción” de la sanción impuesta, frente al numero de usuarios que atiende la empresa, indicó que la norma no señala como criterio para graduar la sanción que se ponga en consideración el número de usuarios atendidos, amén de que tampoco establece como atenuante la circunstancia de que la empresa enmiende sus errores, razones estas por las que consideró que el cargo referido, no debía prosperar.

III.4 Falsa motivación Recordó que la falsa motivación tiene ocurrencia cuando el acto se fundamenta en razones simuladas, engañosas o contrarias a la realidad y que la prosperidad del cargo por tal aspecto, depende del acervo probatorio que desvirtúe los fundamentos de hecho o de derecho del acto acusado. Consideró que la demandante no logró desvirtuar los fundamentos de hecho y de derecho en que se basó la Superintendencia para expedir los actos demandados y, por el contrario, de su contenido evidenció que esta motivó debidamente cada uno de los cargos imputados en su contra y además enfatizó en que el procedimiento sancionatorio se ajustó a un ejercicio acertado de sus competencias, en el que se valoraron adecuadamente las pruebas aportadas a él. III.5 Violación al principio non bis in ídem Señaló que para que se consolide un hecho igual que excluya un nuevo juzgamiento, sobre el mismo se requieren varios presupuestos, tales como identidad del sujeto, identidad de la conducta e identidad de circunstancias de tiempo, modo y lugar.

Así, sostuvo que en el expediente no se encontraron otras resoluciones que soportaran la afirmación sostenida por la demandante cuando afirmó que “las resoluciones que se indican a continuación contienen una sanción a la Empresa por supuestas faltas”, lo que impidió al Tribunal verificar la validez de lo expuesto por la parte actora sobre la presunta vulneración del mencionado principio.

III.6 Desviación de poder Llamó la atención el a quo frente al hecho de que para sustentar este cargo, la demandante citó unas resoluciones distintas a las aquí demandadas, así como también se refirió a un monto diferente a la suma impuesta como sanción, por cuanto adujo que esta habría correspondido a la suma de $500.000.000.oo. Señaló que tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia, quien alega la desviación de poder debe probarla de manera clara y fehaciente, esto es, le corresponde acreditar la ocurrencia de móviles distintos a los fijados por la ley, lo que en el presente caso no ocurrió pues con las pruebas allegadas y solicitadas por la parte demandante, específicamente relacionadas con el resultado de la auditoría sobre la calidad de los datos, no se demostró cuáles fueron los fines distintos a los tutelados por la ley que habrían impulsado a la administración a obrar indebidamente; por el contrario, señaló que existían pruebas que demostraban el incumplimiento por parte de la EAAB-ESP de varias disposiciones de la Ley 142 de 1994.

Agregó que la prueba solicitada por la EAAB-ESP estaba encaminada a demostrar la desviación de poder en lo que tiene que ver con la cuantía de la multa, aspecto que ya había sido analizado y en virtud del que se concluyó que la multa fue impuesta por la Superintendencia atendiendo los criterios fijados por el artículo 81 de la Ley 142 de 1994; por ende, con tal prueba tampoco se lograría demostrar cuáles fueron los fines distintos a los tutelados por la ley, más aún si se tiene en cuenta que la auditoría data de fecha 5 de febrero de 2007, fecha para la cual no se habrían presentado los hechos que dieron origen a la actuación administrativa que aquí se cuestiona y que acontecieron en agosto de 2007 y marzo de 2008, como se explicó en el cargo denominado “caducidad de la facultad sancionatoria”.

IV.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN En el escrito contentivo del recurso de apelación, la demandante plantea en forma expresa su inconformidad frente a la decisión adoptada en primera instancia, relacionada con la caducidad de la actuación sancionatoria, como quiera que, a su juicio, dicho fenómeno jurídico operó en el presente caso, por cuanto los cargos formulados corresponden a actuaciones de facturación que datan de los meses de junio de 2007 y marzo de 2008, lo cual quiere significar que el plazo de los tres años establecido en el artículo 38 del CCA se superó frente a los mencionados casos.

Resulta del caso resaltar frente al contenido del extenso escrito de apelación, que éste corresponde a una transcripción literal e íntegra del libelo demandatorio, en el que no se plantea argumento alguno diferente a los señalados en la demanda y con fundamento en los que el Tribunal de instancia, profirió la decisión que ahora se recurre, razón por la cual en esta etapa, no se hará mención a los mismos, por corresponder como ya se anotó, a una reproducción exacta del libelo inicial.

V.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO. La Agencia del Ministerio Público, en la oportunidad procesal correspondiente, guardó silencio. VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: Corresponde a la Sala establecer si con fundamento en los argumentos expuestos por el apelante, procede desvirtuar la legalidad de las resoluciones núms. SSPD 20104400023785 de 13 de julio de 2010 y SSPD 20104400036375 de 1o. de octubre del mismo año, expedidas por la Superintendente Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y como consecuencia de ello, proceder al restablecimiento de los derechos reclamados por la parte demandante, de ser lo anterior, procedente.

Para ello resulta pertinente delimitar las argumentaciones expuestas por el demandante en el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de 23 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, el estudio del presente caso, se circunscribirá a analizar los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. Por expresa remisión del artículo 267 del CCA es aplicable el artículo 350 del CPC[1] el cual determina que el recurso de apelación tiene por objeto “que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme”; por lo que se constituye en requisito indispensable del recurso de apelación que se precise en él, cuáles son los yerros incurridos por el a quo en la decisión apelada.

Así las cosas, en el presente asunto, la Sala se ocupará de analizar únicamente el tema relacionado con la caducidad de la actuación sancionatoria, teniendo en cuenta que revisado el recurso de apelación al él se circunscribió la apelante en forma expresa, frente a la decisión que en este sentido adoptó el a quo en la decisión ahora recurrida.

En lo demás, como ya se anotó, el recurrente se limitó a realizar una transcripción literal del contenido de la demanda, sin manifestar o señalar, en forma expresa, el sustento del reproche o desacuerdo en relación con las decisiones adoptadas por el a quo, desconociendo así lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 352 del Código de Procedimiento Civil en cuanto a la oportunidad y requisitos que debe contener el recurso de apelación, el cual dispone: “[…] Parágrafo 1.

(Resaltado fuera de texto). En concordancia con lo anterior, la Sala debe destacar lo expresado en casos similares, entre otras, en providencias proferidas por esta Sección, que al estudiar el tema en cuestión, ha manifestado[2]: “[…] 7.1.3.- Según se desprende del artículo 350 del C. P. C. al que se acude por remisión expresa del artículo 267 del C. C. A., el recurso de apelación tiene por objeto “que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme”.

Por otra parte, el artículo 212 del C. C. A. modificado por el artículo 67 de la Ley 1395 de 12 de julio de 2010, impone a quien haga uso del recurso que sustente el mismo, esto es, que exponga las razones de su inconformidad con la decisión de primera instancia. 7.1.4.- Bajo los parámetros normativos aludidos, resulta fácil concluir que el recurso de apelación se encuentra establecido para que el afectado con una decisión judicial le formule reparos, inconformidades o cuestionamientos, lo que conlleva a que la parte que lo interponga dirija su sustentación a esos aspectos. 7.1.5.- Esta posición ha sido prohijada por la Sala de tiempo atrás, y fue reiterada recientemente en la sentencia del 13 de marzo de 2013 al resolver el recurso de apelación dentro del radicado No. 2006-01241.

En dicha ocasión, la Corporación se permitió confirmar la línea jurisprudencial que ha seguido en este aspecto en los siguientes términos: “Sobre el punto de la sustentación del recurso de apelación, esta Corporación ha precisado lo siguiente: “Si bastara al recurrente afirmar en todos los casos, al impugnar una decisión judicial, que se atiene a lo afirmado y sostenido en el curso de la instancia, sobraría en absoluto la exigencia perentoria contenida en el inciso segundo del artículo 212 del C.C.A. La necesidad de que el recurrente aporte argumentos en contra de los fundamentos del fallo apelado, los cuales constituyen la base de estudio de la decisión de segundo grado, es reafirmado por el inciso subsiguiente al sancionar con la deserción del recurso la omisión del requisito en estudio.

Al no haber expuesto el recurrente las razones que motivaron su disconformidad con las motivaciones y conclusiones de la sentencia que puso fin a la primera instancia, no le es permitido al ad quem hacer un nuevo estudio de fondo acerca de las pretensiones invocadas, sin incurrir en palmario quebranto de la norma procedimental que exige la debida sustentación del recurso de apelación.” (Sentencia de 6 de junio de 1987, Exp: 338, C.P.: Dr. Samuel Buitrago Hurtado) En otra oportunidad, señaló: “Tal exigencia implica que el recurrente en el escrito de sustentación señale el ámbito o marco procesal a que debe circunscribirse el juez ad quem para decidir el recurso.

La competencia de éste queda pues limitada a confrontar la providencia recurrida con los motivos de inconformidad aducidos por el recurrente. No puede, por consiguiente, el juez de segundo grado analizar la providencia recurrida en aspectos diferentes a los controvertidos en el escrito de sustentación del recurso.” (Sentencia de 17 de julio de 1992, Exp: 1951, C.P.: Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz) Posteriormente, manifestó: De acuerdo con la jurisprudencia. “… el deber de sustentar este recurso (el de apelación) consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso, o sea para expresar la idea con un criterio tautológico, presentar el escrito por el cual, mediante la pertinente crítica jurídica, se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatoria o modificación.” (Corte Suprema de Justicia, Providencia de agosto 30 de 1984, M.P. Dr. Humberto Murcia Ballén, Código de procedimiento Civil, José Fernando Ramírez Gómez, Colección Pequeño Foro, pág. 319) (Auto de Sala Unitaria de 17 de marzo de 1995, Exp. 3250, C.P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez).

En esta ocasión la Sala prohíja y reitera los criterios atrás expuestos, en cuanto a que el presupuesto sine qua non de la sustentación del recurso de apelación es la referencia clara y concreta que el recurrente haga de los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, para efectos de solicitarle al superior jerárquico funcional que decida sobre los puntos o aspectos que se plantean ante la segunda instancia, tendientes a dejar sin sustento jurídico aquellos, pues precisamente al juzgador de segundo grado corresponde hacer dichas confrontaciones, en orden a concluir si la sentencia merece ser o no confirmada[…][3].” Por su parte, la Sección Quinta de esta Corporación, al respecto ha señalado[4]: “[…] Descendiendo al caso concreto, la Sala considera que los argumentos planteados por la apoderada de Topco en realidad no constituyen reproches a la ratio decidendi del fallo de primera instancia, en tanto no expuso ninguna razón concreta para controvertir los fundamentos que tuvo el a quo para inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda, por dirigirse contra unos actos de trámite.

(…) La sustentación del recurso de apelación, como instrumento jurídico legalmente autorizado para impugnar las sentencias de primera instancia de los tribunales administrativos (Art 181 CCA), fue incluida entre los requisitos que, para su interposición, previó el artículo 352 del CPC a título de carga procesal del apelante, cuyo incumplimiento genera la sanción legal de declaratoria de desierto, según se lee: “( ) PARÁGRAFO 1o.

El apelante deberá́ sustentar el recurso ante el juez o tribunal que deba resolverlo, a más tardar dentro de la oportunidad establecida en los artículos 359 y 360, so pena de que se declare desierto. Para la sustentación del recurso, será́ suficiente que el recurrente exprese, en forma concreta, las razones de su inconformidad con la providencia.” De esta manera, el legislador sujetó el requisito de sustentación a un contenido de suficiencia que asoció exclusivamente a la concreción de las razones de inconformidad del apelante respecto de la providencia objeto del recurso, como detentador del interés para recurrirla en lo que la misma le haya sido desfavorable (art. 350 ibidem).

Esa restricción material del recurso a los aspectos desfavorables, se pone nuevamente de presente en el artículo 357 ejusdem que limitó la competencia del superior a lo desfavorable al apelante, con las excepciones que allí́ se contemplan (apelaciones conjuntas, adhesivas o contra sentencias inhibitorias), y permiten advertir en dicho adjetivo – el de la desfavorabilidad - una condición sustancial para la alzada.

Así́ pues, la eficacia de la sustentación de los recursos interpuestos por los apelantes únicos, parte de razones específicas y concretamente dirigidas a refutar o contradecir los apartes de los fallos que consideraren adversos o perjudiciales a sus individuales intereses dentro de la relación jurídico -procesal. (…) En consonancia con lo anterior, la Sala considera que no son claros los motivos de contradicción, oposición o inconformidad frente al dicho del Tribunal en la sentencia apelada y, por lo mismo, carecen de aptitud sustancial para reproducirse como sustento del recurso de apelación impetrado.

En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia que se inhibió de emitir un pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones incoadas […]”. Así, en otro pronunciamiento esta Corporación, manifestó[5]: “[…] Dentro de los ejemplos conspicuos de la consagración de cargas procesales en el orden jurídico interno, mención especial merecen aquellas que rodean la formulación del recurso de apelación en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, medio impugnatorio que, además del requisito temporal para su interposición[6], exige una sustentación adecuada para controvertir la corrección jurídica del fallo de primera instancia. En este punto, resultan elocuentes los términos del parágrafo primero del artículo 352 del CPC, aplicable al proceso contencioso por remisión expresa del artículo 267 del CCA[7]: “PARÁGRAFO 1o.

El apelante deberá sustentar el recurso ante el juez o tribunal que deba resolverlo, a más tardar dentro de la oportunidad establecida en los artículos 359 y 360, so pena de que se declare desierto. Para la sustentación del recurso, será suficiente que el recurrente exprese, en forma concreta, las razones de su inconformidad con la providencia.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) A la luz de la prescripción normativa reproducida, corresponderá a quien emplea el recurso de apelación en contra de sentencias, la manifestación concreta de los motivos de inconformidad que formula en contra de la providencia, a través de los cuales se fijará el ámbito competencial del juez de segunda instancia, quien “no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso.”[8] Se tiene que la labor del Ad quem consistirá en vincular los argumentos propuestos en la alzada –luego de que se trata de un apelante único– con las consideraciones que llevaron al fallador de primera instancia a tomar la decisión que se cuestiona por su intermedio, por lo que resulta pertinente que el recurrente reproche los argumentos axiales que sustentan la providencia objetada.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha explicado: “Así pues, la eficacia de la sustentación de los recursos interpuestos por los apelantes únicos, parte de razones específica y concretamente dirigidas a refutar o contradecir los apartes de los fallos que consideraren adversos o perjuidiciales a sus individuales intereses dentro de la relación jurídico-procesal.”[9] (Negrilla y subrayas fuera de texto) En otros términos, la apelación deberá controvertir la “viga de amarre” del edificio argumentativo expuesto por el juez a quo, luego de que solo una de las partes apela la decisión judicial, como garantía del debido proceso a favor del sujeto procesal que se abstiene –sin importar el motivo que lo justifique– de utilizar la alzada, como instrumento de impugnación. Lejos de ser una particularidad del CPC, la expresión concreta y precisa de los fundamentos que explican la apelación, que establecen, igualmente, la competencia del fallador de segunda instancia, es replicada por el Código General del Proceso así: “Artículo 322.

Oportunidad y requisitos. El recurso de apelación se propondrá de acuerdo con las siguientes reglas: (…) Cuando se apele una sentencia, el apelante, al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia, deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior.

Para la sustentación del recurso será suficiente que el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia apelada.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) (…) Pues bien, la Sala anticipa que el cargo no dispone de vocación de prosperidad, pues como se anticipó en el apartado 3.1 de este proveído, el recurso de apelación exige que el sujeto procesal que hace uso de este instrumento impugnatorio establezca, de manera detallada, los cargos que formula en contra de la sentencia recurrida.

(…) Así las cosas, la Sala encuentra que incumple la autoridad demandada con la carga de precisar los reparos de índole probatorio en que, presuntamente, incurrió el Tribunal Administrativo del Magdalena, pues su argumentación se circunscribe a esbozar generalidades en la materia, que no permiten revocar la sentencia proferida por el a quo.

De otro lado, esta Judicatura encuentra que la carencia de identidad jurídica de este cuestionamiento para revocar la sentencia de 5 de febrero de 2014, puede igualmente sustentarse en el carácter rogado que distingue a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que impone a quien recurre la carga argumentativa de presentar las razones particulares de desavenencia respecto del fallo impugnado, condicionamiento que no puede ser entendido como una exigencia que conlleve exceso ritual manifiesto, pues se trata del deber de las partes de colaborar con la correcta Administración de Justicia […]”.

Así las cosas, y como ya se advirtió, la Sala se ocupará de abordar el asunto relacionado con la caducidad de la facultad sancionatoria propia de la Superintendencia, como quiera que este fue el único argumento sobre el cual el recurrente manifestó, en forma expresa, su desacuerdo en relación con la decisión adoptada por el a quo, teniendo en cuenta que no se enunciaron los motivos que debía señalar el recurrente, como objeto de reproche o discrepancia frente a las otras decisiones adoptadas en la sentencia recurrida.

En relación con el tema en cuestión, el juzgador de primera instancia consideró que en el presente caso no operó el fenómeno jurídico de la caducidad frente a la facultad sancionatoria de la Superintendencia, como quiera que la sanción que se impuso a la EAAB-EPS, tuvo su origen en las denuncias elevadas inicialmente por Luz Karime Gallo Gutiérrez y Camilo Vélez Escallón, con ocasión de hechos que ocurrieron en los meses de agosto de 2007 y marzo de 2008, fechas estas a partir de las cuales debía empezar a contabilizarse el término de tres años establecido en el artículo 38 del Decreto 01 de 1984.

Así las cosas, estimó el Tribunal que como quiera que el término debía comenzar a contarse a partir de la fecha de la ocurrencia de los hechos hasta la expedición del acto administrativo que concluyera con la actuación administrativa y su respectiva notificación, y teniendo en cuenta que en el caso sub examine, la actuación iniciada por la Superintendencia contra la EAAB-EPS finiquitó con la expedición de la Resolución NÚM. SSPD 20104400023785 de 13 de julio de 2010, notificada personalmente el 26 de julio del mismo año, concluyó que no se había configurado dicho fenómeno jurídico.

Bajo tal marco, lo primero que se debe determinar es si se encontraba caducada la facultad sancionadora de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para investigar y sancionar las conductas que culminaron con la expedición de los actos administrativos que ahora se demandan. Para ello se hace preciso señalar que la Resolución núm. SSPD -20104400023785 de 13 de julio de 2010, “Por la cual se impone una sanción”, expedida por la Superintendente Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la Superintendencia de Servicios Públicos, resolvió: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO. - Imponer sanción de MULTA a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., a favor de la Nación por la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200.000.000.oo), la cual se hará efectiva en el término de (10 DÍAS), hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. - Con el objeto de que el pago de la sanción se haga de acuerdo con los nuevos procedimientos de la entidad informados por la Directora Financiera, una vez en firme la presente Resolución, la sanción impuesta deberá ser consignada en efectivo o cheque de gerencia. (…)

ARTÍCULO TERCERO. - Ordenar al representante legal de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., que una vez en firme la presente resolución: -En un plazo máximo de quince (15) días hábiles acredite a esta Superintendencia Delegada, la divulgación del contrato de condiciones uniformes y su disponibilidad suficiente en las oficinas de quejas, peticiones y recursos. - Que para que dentro de un plazo máximo de quince (15) días hábiles, contados a partir de la ejecutoria de la presente resolución, acredite la implementación dentro de los procedimientos de la empresa, la visita obligatoria a los usuarios en casos de desviaciones significativas y la utilización obligada en todos los casos e instrumentos apropiados para la detección de fugas imperceptibles. - Que para que dentro de un plazo máximo de (15) días hábiles, contados a partir de la ejecutoria de la presente resolución, acredite la implementación dentro de los procedimientos de la empresa, el cobro por promedio con base en los consumos del usuario en los seis meses anteriores o en los últimos tres períodos. - Que en la próxima facturación de la empresa adjunte carta informativa a todos los usuarios de todos los derechos cuya violación fue objeto de reproche por parte de la Superintendencia en esa investigación, incluyendo la prohibición de suspender el servicio en tanto el cobro esté en reclamación […]”.

Igualmente, resulta pertinente indicar que la investigación administrativa adelantada por la Superintendencia contra la EAAB-ESP, y que culminó con la decisión contenida en la resolución antes aludida, tuvo su origen en las denuncias elevadas inicialmente por los señores Luz Karime Gallo Gutiérrez, Camilo Vélez Escallón y otros 41 usuarios de dicha empresa, en virtud de las que se suscribió el memorando núm. 20094100015503 de 13 de febrero de 2009 por la Directora Técnica de Acueducto y Alcantarillado dirigido a la Directora de Investigaciones para Acueducto y Alcantarillado de la referida Superintendencia, mediante el cual se solicita la apertura de la investigación respectiva, por el presunto incumplimiento al Régimen de servicios públicos, especialmente a lo dispuesto en los artículos 131, 133.1, 133.2, 133.3, 136, 146, 148, 149, 152, 153, 154, 155 de la Ley 142 de 1994[10]; artículo 1.3.20.6 de la Resolución CRA 151 de 2001; artículo 21 del Decreto 302 de 2000; artículo 1º del Decreto 229 de 2002 y artículo 1º de la Resolución CRA 294 de 2004 y numerales 4 y 15 de la cláusula 10 del contrato de condiciones uniformes.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 del CCA, “salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas”. Este término empieza a contabilizarse, generalmente y como ya lo ha sostenido esta Corporación y según sea el caso[11], desde (i) la realización del acto de ejecución instantánea, (ii) la cesación de la conducta continuada, (iii) la fecha en la que se debió cumplir un deber[12] o (iii) de manera individual frente a cada una de las conductas homogéneas reiteradas.

Es así como estas hipótesis tienen como común denominador la realización del hecho, conforme lo dispone el artículo 38 del CCA y lo ha precisado esta Corporación, entre otras, en sentencias de 13 de marzo de 2014 (Expediente Núm. 4400123310002008-00124-01, MMP. Marco Antonio Velilla y de 23 de febrero de 2012, M.P. María Elizabeth García González).

Por otro lado, de acuerdo con la tesis unificada e imperante en esta Corporación[13], en vigencia del CCA, la operancia de la caducidad de la facultad sancionatoria se interrumpe con la notificación del acto administrativo que impone la sanción, independientemente de que contra este se puedan ejercer los recursos de reposición y/o apelación en vía gubernativa.

En el caso sub judice, el acto administrativo que impuso la sanción fue la Resolución núm. SSPD -20104400023785 de 13 de julio de 2010, expedida por la Superintendente Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la Superintendencia de Servicios Públicos, notificada personalmente, a la Directora de Representación Judicial y actuación Administrativa de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, el 26 de julio de 2010[14].

Quiere decir lo anterior que el ejercicio de la potestad sancionatoria vertida en dicha Resolución no podía extenderse más allá de hechos u omisiones acaecidas antes del 26 de julio de 2007, pues hasta esa fecha se proyectan los 3 años señalados en el artículo 38 del CCA y el precedente unificado del Consejo de Estado. En armonía con lo anterior, la Sala precisa, frente a la denuncia formulada por la usuaria Luz Karime Gallo Gutiérrez, que originó el acto aquí cuestionado y la formulación del cargo consistente en “Presunto incumplimiento a la obligación de la Empresa de investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores, y a la obligación de realizar la factura con base en los consumos promedios de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias similares o mediante aforo individual”, que los hechos que motivan su reclamación inicial, datan de los meses de agosto y octubre de 2007, es decir, no anteriores a julio de 2007, que sí resultarían afectados con la caducidad de haberse involucrado en la investigación, lo cual no ocurrió, como así se infiere del Memorando 20094100015503 de 13 de febrero de 2009, de la Directora Técnica del Acueducto y Alcantarillado de la EAAB, visible al folio 3 del Cuaderno de Anexos núm. 1 del expediente, en el cual se lee: “[…] En relación con la fuga perceptible, precisa que teniendo en cuenta la fecha en que esta se detectó, afectó el período de consumo comprendido entre el 6 de agosto al 2 de octubre de 2007, donde por diferencia real de lecturas se liquidó un consumo de 590 Metros cúbicos.

En efecto, precisa que si la última lectura tomada al predio para facturación fue el dia 5 de agosto de 2007 donde el medidor reportaba una lectura de 2.835 Metros3, al día 15 de agosto de 2007 el medidor ya presentaba una lectura de 2858 metros3 y por eso establece que en 10 días se habían consumido 23 metros3 y para el día 12 de septiembre en que se detectó la fuga perceptible el medidor presentaba una lectura de 3.322 M 3, de manera que en 39 días el predio había consumido 487 metros cúbicos, mas los 103 metros cúbicos registrados al 2 de octubre de 2007 de donde surgen los 590 metros cúbicos facturados para el periodo comprendido entre el 06 de agosto al 02 de octubre de 2007[…]” (negrilla y subraya fuera de texto).

Por lo anterior, en el pliego de cargos la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios consideró que la actora había incurrido en irregularidades al no haber investigado las desviaciones significativas frente a los consumos anteriores y no haber realizado la facturación con base en periodos anteriores o en la de suscriptores en circunstancias similares o mediante aforo individual (folio 84 del cuaderno de Anexos núm. 1).

De la misma forma y en lo que tiene que ver con el cargo formulado en el acto administrativo cuestionado, relacionado con “El presunto incumplimiento a su obligación de presentar las facturas que sean de fácil entendimiento y si la empresa se ciñó a lo establecido en la ley”, se dispuso: “[…] Sea lo primero recordar que la conducta que se reprocha al prestador no es en general sobre el contenido de las facturas sino en la medida que en la factura se reflejan datos erróneos o incorrectos en relación con el cobro por promedios.

En el pliego de cargos se dijo lo siguiente: ‘De conformidad al memorando 20094100015503 DEL 13 DE FEBRERO DE 2009, LA Directora Técnica de gestión de Acueducto y Alcantarillado solicita la investigación de conformidad a la denuncia presentada por el señor CAMILO VÉLEZ ESCALLLÓN, dado que la empresa presuntamente suministra datos falsos en la factura correspondientes al promedio de consumo de los últimos seis meses o tres períodos de facturación y así exige un pago superior del real promedio de consumo, lo cual también se pudo corroborar con los 41 casos citados por parte de la Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado.

Para probar tal circunstancia se aportan 41 casos como se dijo antes, pero que para fines de precisión se detalla así en el pliego de cargos: ‘Así mismo hay que señalar que dentro del Memorando No 20094100015503 del 13 de febrero de 2009, pudo establecerse que la Empresa investigada presuntamente ha incurrido en una medición errónea ya que no toma como promedio histórico los tres últimos períodos de facturación para realizar el promedio del inmueble, sino que toma el consumo actual y los dos últimos consumos por lo que presuntamente ha violado los artículos 146, 148 y 149 de la Ley 142 de 2994, al presentar datos incorrectos en las facturas induciendo a error a los usuarios, para lo cual se enumera 41 casos al respecto así[15]: […]”.

Resulta pertinente resaltar y enfatizar que fueron un total de 43 quejas de usuarios que relacionó el pliego de cargos formulado en contra de la empresa demandante, así como la resolución demandada, que corresponden a reclamaciones elevadas por el mismo número de usuarios, radicadas en la Superintendencia en los meses de diciembre de 2007, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2008, con ocasión de las inconsistencias advertidas en las facturas correspondientes al consumo de los seis últimos meses o tres períodos de facturación, como así se señaló en los referidos actos administrativos (ver folios 85 a 99 del Cuaderno de Anexos núm. 1).

En conclusión, la Sala observa que ninguno de los cuestionamientos que sustentaron las sanciones contenidas en los actos demandados desbordó el límite temporal establecido por el artículo 38 del CCA para el ejercicio de la facultad sancionatoria de la administración, por lo que se concluye que el motivo de inconformidad analizado en el presente asunto no está llamado a prosperar.

En consecuencia, la Sala habrá de confirmar la sentencia impugnada, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 23 de enero de 2014, proferida por la Sección Primera -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: TENER a la doctora KARLA MARCELA IRIARTE AVENDAÑO como apoderada de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, de conformidad con el poder y los documentos anexos obrantes a folios 68 a 70 del cuaderno del recurso. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del día 12 de septiembre de 2019. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] Hoy artículo 320 del Código General de Proceso, aplicable a los asuntos contenciosos por virtud de lo dispuesto en el artículo 306 del CPACA. [2]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, sentencia de 3 de julio de 2014, expediente identificado con el número único de radicación 2500232400020040022801, M.P. Guillermo Vargas Ayala. [3]<¬®ø8 H R í ð "1ru…?§º»¼ÇÑ U W m n ìÖìÃìÖìÖì—Ã—Ã Criterio reiterado por esta Sección en el fallo de 4 de septiembre de 2014, expediente identificado con el número único de radicación 25001232400020079002901, M.P. Guillermo Vargas Ayala. [4] Sentencia de 21 de junio de 2018.

Consejero Ponente: Dr. Alberto Yepes Barreiro. Actor: Topco S.A. [5] Sentencia de 7 de junio de 2018. Consejera Ponente: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez. Expediente nro. 47001-23-31-000-2004-00487-01. Actor: REMANUFACTURADORA Y ENSAMBLADORA DE COLOMBIA LTDA. [6] Art. 212 CCA. [7] “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo.” [8] Art. 357 CPC. [9] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Rad. 25000-23-27-000-2008-00073-01(17717). C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. [10] “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” [11] Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, C. P. Rocío Araújo Oñate, sentencia de 8 de febrero de 2018, rad. 25000-23-24-000-2008-00045-02, actor: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – ESP, demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD. [12] Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, C. P. Rocío Araújo Oñate, sentencia de 10 de mayo de 2018, rad. 25000-23-24-000-2009-00353-01, actor: Chevron Petroleum Company, demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P.: Susana Buitrago Valencia, sentencia del 29 de septiembre de 2009, rad.

No. 11001-03-15-000-2003-00442-01(S), actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado, demandado: EJÉRCITO NACIONAL. En el mismo sentido [14] Folio 72 carpeta anexos. [15] Hoja nro. 28 de la Resolución demandada nro. SSPD 20104400023785 de 13 de julio de 2010, “Por la cual se impone una sanción”, expedida por la Superintendente Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la Superintendencia de Servicios Públicos.