76001-23-31-000-2012-00502-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación El [demandante], no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión (…) la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del señor Gerardo Galvis Castaño, bajo el régimen de transición, se ajustó a derecho, razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 76001- 23-31-000-2012-00502-01(2931-16) Actor: GERARDO GALVIS CASTAÑO Demandado: UNIVERSIDAD DEL VALLE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984 Asunto: Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de //Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso //Administrativo de 28 de agosto de 2018[1] – El IBL del //inciso tercero del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 //hace parte del régimen de transición – Solo se //incluyen los factores salariales sobre los que se hayan //efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema //General de Pensiones.

ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de septiembre de 2015 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Gerardo Galvis Castaño contra la Universidad del Valle. I.

ANTECEDENTES La demanda El señor Gerardo Galvis Castaño a través de apoderado, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 1.869 de 25 de junio de 2009, proferida por la Rectoría de la Universidad del Valle, mediante la cual se le reconoció una pensión de jubilación. - Resolución 3.049 de 10 de diciembre de 2009, mediante la cual la entidad modificó la Resolución 1.869 de 25 de junio de 2009, al resolver el recurso de reposición interpuesto.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la Universidad del Valle expedir un nuevo acto administrativo en el que se reconozca una pensión de jubilación a su favor, tomando como ingreso base de liquidación el promedio de lo percibido durante el último año de servicios incluidos todos los factores salariales devengados.

Solicitó que se condene en costas a la entidad demandada, así como a pagar los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: El señor Gerardo Galvis Castaño nació el 30 de enero de 1953. Prestó sus servicios a la Universidad del Valle durante 30 años, 6 meses y 2 días, sumados los 4 años que representan los 2 libros para la enseñanza universitaria de los que es autor.

Ello, de acuerdo con lo previsto en la Ley 50 de 1886 y el Decreto 753 de 1974. Mediante la Resolución 1.869 de 25 de junio de 2009 la Universidad del Valle reconoció a su favor una pensión de jubilación a partir del 30 de enero de 2008, equivalente al 75% del promedio de los factores sobre los cuales cotizó durante el periodo comprendido entre el 30 de junio de 1995 y el 2 de abril de 2004, en aplicación de lo previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, $3.934.428.

A través de la Resolución 3.049 de 10 de diciembre de 2009 la institución educativa modificó la Resolución 11.869 de 25 de junio de 2009, al resolver el recurso de reposición interpuesto. Esto, en el sentido de aclarar que el valor de la mesada pensional era de $3.934.429. El demandante afirmó que era beneficiario del régimen pensional dispuesto en la Ley 33 de 1985 y que por consiguiente, su pensión debió liquidarse con el promedio salarial devengado durante el último año de servicios, conforme lo ha señalado reiteradamente el Consejo de Estado en su jurisprudencia. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Ley 33 de 1985: artículo 1.

Ley 100 de 1993: artículos 36, 51 y 141. Decreto 1044 de 1995 Al explicar el concepto de violación se señaló que: La Universidad del Valle vulneró la normativa referente al reconocimiento y pago de pensiones de jubilación a favor de servidores públicos, pasando por alto que cuando una persona es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, debe aplicarse en su integridad el régimen anterior si este resulta ser más favorable.

El accionante tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por consiguiente, el ingreso base de liquidación corresponde al promedio salarial devengado durante el último año de servicio “más los factores salariales establecidos por la Ley”. Contestación de la demanda La Universidad del Valle, actuando a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda[2]: Indicó que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que debía aplicársele el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

No obstante, el ingreso base de liquidación de la pensión se regía por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1985 ya que dicho aspecto no fue sometido a transición. Enfatizó que la pensión de jubilación reconocida a través de la Resolución 1.869 de 25 de junio de 2009 se fundamentó en las normas vigentes aplicables al caso. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 23 de septiembre de 2015 el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos[3]: Señaló que según lo dispuso por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 230 de 2015, el IBL no hace parte del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por ende, a quienes les hacía falta menos de 10 años para pensionarse, como era el caso del actor, les era aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Afirmó que conforme resultó probado en el proceso, el demandante estaba amparado por el régimen de transición y cumplió con los requisitos de tiempo y edad exigidos por la Ley 33 de 1985 para adquirir una pensión de jubilación el 30 de enero de 2008. Manifestó que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, pues la entidad accionada reconoció la pensión de jubilación a favor del accionante de conformidad con la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que el ingreso base de liquidación lo calculó con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 1 ibídem.

Fundamento del recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de 23 de septiembre de 2015, que sustentó de la siguiente manera[4]: Adujo que la sentencia SU-230 de 29 de abril de 2015 de 2015 proferida por la Corte Constitucional tiene efectos hacia futuro y no puede aplicarse al caso particular en forma retroactiva.

Enfatizó que el A quo desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado, conforme la cual se precisó que todos los ingresos que obtiene el servidor público durante el último año de servicios deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. Solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia. Alegatos de conclusión Mediante auto del 30 de noviembre de 2016, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto[5].

La parte demandada alegó que el actor al ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tenía derecho a acogerse al régimen de la Ley 33 de 1985 en lo que se refiere a la edad, el tiempo de servicio y la tasa de remplazo (75%), no obstante, el IBL se rige por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, como lo prevé el inciso 3 del artículo 36 de esa ley.

Así las cosas, pidió que se confirme la decisión de primera instancia[6]. El Ministerio Público adujo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el accionante al ser beneficiario del régimen de transición tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación en cuantía del 75% del salario promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, con la inclusión de todas las sumas que de manera habitual y periódica percibió como contraprestación directa por la prestación de sus servicios; tesis que se apoya en el criterio jurisprudencial expuesto por el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones.

Solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y que en su lugar, se reliquide la pensión del actor incluyendo todos los “conceptos” que percibió durante el último año de servicio[7]. La parte demandante guardó silencio. II. CONSIDERACIONES Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

Problema jurídico De acuerdo con lo expuesto, en los términos del recurso de apelación, el problema jurídico a resolver en el presente caso se contrae a definir si: ¿Tiene derecho el señor Gerardo Galvis Castaño, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? Hechos probados El señor Gerardo Galvis Castaño nació el 30 de enero de 1953, según se lee en la copia de la cédula de ciudadanía que reposa en el expediente[8].

El accionante prestó sus servicios a la Universidad del Valle del 1 de octubre de 1977 al 2 de abril de 2004 (para un total de 30 años, 6 meses y 2 días[9]), conforme se acredita con la certificación expedida por la División de Recursos Humanos de la institución educativa con fecha de 10 de marzo de 2009[10]. Mediante la Resolución 1.869 de 25 de junio de 2009, la Universidad del Valle con fundamento en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, reconoció a favor del actor una pensión de jubilación a partir del 30 de enero de 2008, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores cotizados entre el 30 de junio de 1995 y el 2 de abril de 2004, esto es, $3.934.428[11].

A través de la Resolución 3.049 de 10 de diciembre de 2009, se modificó el anterior acto administrativo en el sentido de aclarar que la sumatoria de los factores salariales para la vigencia del 2000 era de $94.185.457 y no de $94.185.357, por lo que “se ocasionó una mínima variación del monto de la pensión a la suma de $3.934.429”[12]. Caso concreto Es indiscutible que el señor Gerardo Galvis Castaño, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones contaba con más de 17 años de servicio y, además, con más de 42 años de edad.

Ello significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[13].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: El señor Gerardo Galvis Castaño, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”[14].

La Universidad del Valle mediante la Resolución 1.869 de 25 de junio de 2009 sobre la situación pensional del accionante aclaró: “(…) Que de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se liquidará la Pensión de Jubilación (sic) aplicando el 75% del promedio de los factores establecidos por las Leyes 33 y 62 de 1985 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, durante los últimos ocho (8) años, nueve (9) meses y dos (2) días de servicio contados hasta la fecha de su retiro, periodo comprendido entre el 30 de junio de 1995 al 2 de abril de 2004, es decir hasta la fecha de su retiro (sic) (…)”.

En relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se deben negar las pretensiones de la demanda, previa revocatoria de la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: CONFIRMAR la sentencia de 23 de septiembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las súplicas de la demanda.

Segundo: ACEPTAR la renuncia al poder presentada por el abogado Jorge Enrique Crespo Botero en su condición de representante de la Universidad del Valle, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del Código General del Proceso[15]. Tercero: RECONOCER personería jurídica al abogado Jaime Alberto Jaramillo identificado con Tarjeta Profesional 38.470 del CSJ, para actuar como apoderado de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder visible a folio 92 del expediente.

Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación. [2] Folios 30 a 33. [3] Folios 64 a 70. [4] Folios 73 a 78. [5] Folio 88. [6] Folios 89 - 90. [7] Folios 111 a 116. [8] Folio 46 del cuaderno de antecedentes administrativos. [9] Según el acto de reconocimiento pensional visible a folio 2. [10] Folio 38 del cuaderno de antecedentes administrativos. [11] Folios 2 a 4. [12] Folios 5 a 9. [13] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)”. [14] Le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho. [15] En atención al memorial visible a folio 110.