11001-03-15-000-2019-01271-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Inexistencia / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Establecido en la Sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 de 1985 y Ley 91 de 1989 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [S]e debe señalar que para el caso objeto de estudio no es posible aplicar las reglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado - Sección Segunda, [mediante sentencia de 25 de abril de 2019 (C.P. César Palomino Cortés)] pues la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda y que se cuestiona en sede de tutela, fue proferida con anterioridad a la expedición de la referida sentencia de unificación; en esa medida se tiene como un referente del criterio jurídico que actualmente prohíja la Sala en asuntos similares al sub examine.

Cabe resaltar que el contenido de la referida sentencia encuentran identidad, en la medida que abordan el asunto pensional desde el enfoque de sostenibilidad fiscal del sistema contenido en el Acto Legislativo 01 de 2005 y desarrollado en la sentencia SU-395 de 2017. No obstante, no se puede desconocer que si bien, para el momento en que el Tribunal expidió su providencia, no se encontraba vigente la sentencia de esta Corporación, también es cierto que en el caso el sub examine, la autoridad judicial desató la controversia con base en los criterios existentes al momento de dictar la respectiva decisión y en ejercicio de los principios de independencia y autonomía funcional explicó de manera suficiente y razonada los motivos de hecho y derecho por los cuales se acogió la postura de la Corte Constitucional y se apartó de la tesis que existía en el Consejo de Estado [sentencia de 4 de agosto de 2010] Con todo, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Risaralda, al resolver la controversia planteada por la [actora] acogió los pronunciamientos proferidos por la Corte Constitucional, según el cual los factores salariales que se deben incluir al momento de determinar el IBL son los estrictamente señalados por la Ley.

En conclusión, como la autoridad judicial accionada expuso las razones por las cuales acogía los criterios indicados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, no se configura una vía de hecho por desconocimiento del precedente o defecto sustantivo CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01271-01(AC) Actor: BLANCA INÉS GIRALDO DUQUE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Acción de tutela – Fallo de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora, contra el fallo de 4 de julio de 2019, proferido por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, por medio del cual se negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Blanca Inés Giraldo Duque.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones La señora Blanca Inés Giraldo Duque, quien actúa a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, acudió ante esta Corporación, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al debido proceso, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

En amparo de los derechos invocados, solicitó: “1. Se declare que el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Primera de Decisión, integrada por los (sic) Fernando Alberto Álvarez Beltrán (sic), transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del viernes, octubre 5, 2018, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la docente Blanca Inés Giraldo Duque, contra la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo radicado No. 66001-33-33-004- 2017-00133-01 (F-0756-2018). 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda - Sala Primera, integrada por los magistrados Fernando Alberto Álvarez Beltrán (sic); dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo el precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 66001-33-33-004- 2017-00133-01 (F-0756-2018) (sic), de esta (sic) honorable Corporación con ponencia del Consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila”. 2.

Hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación[1]: La accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que solicitó la nulidad de la Resolución 0066 de 9 de febrero de 2004, en su lugar, se ordene a la entidad demanda reliquidar la pensión de vejez de la que es titular, teniendo en cuenta el setenta y cinco por ciento (75%) de los factores salariales devengados dentro del último año de trabajo.

El conocimiento de la demanda le correspondió al Juzgado Cuarto (4º) Administrativo del Circuito de Pereira, que con sentencia de 21 de marzo de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda. Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante providencia de 5 de octubre de 2018[2], revocó lo resuelto por el A quo, y en su lugar, negó lo pretendido por la demandante.

La accionante afirmó que la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, incurrió en desconocimiento del precedente judicial, puesto que no aplicó lo contenido en diversas sentencias proferidas por esta Corporación, en las que se indica la forma en que se debe liquidar la pensión de vejez, en tratándose de aplicar el régimen de transición; especialmente, lo dispuesto en la providencia de 4 de agosto de 2010 (C.P. Victor Hernando Alvarado Ardila)[3].

Indicó que debido a que se desempeñó como docente, se encuentra en un régimen exceptuado de la aplicación la Ley 100 de 1993; por otra parte, resaltó que su situación se debe resolver en atención a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. 3. Trámite El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante auto de 1º de abril de 2019[4], admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada, para que hiciera las consideraciones que estimaran pertinentes.

Asimismo, dispuso la vinculación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el Juzgado Cuarto (4º) Administrativo del Circuito de Pereira y al señor Wilson Páez Castellanos, por tener interés en las resultas del proceso. 4.

Intervenciones El Tribunal Administrativo de Risaralda[5], se opuso a las pretensiones de la acción constitucional. Indicó que actuó acorde con lo establecido por el ordenamiento jurídico, con observancia de los derechos y principios que permean el proceso judicial. Advirtió que acató el precedente jurisprudencial contenido en las sentencias SU-230 de 2015 y SU – 395 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional, que son de obligatorio cumplimiento, comoquiera que fueron expedidas por el máximo Tribunal en esa materia.

La Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[6], pidió su desvinculación de la acción de amparo, comoquiera que lo debatido desborda su órbita competencial. 5. La providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia de 4 de julio de 2019[7], negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Blanca Inés Giraldo Duque.

Señaló que el Tribunal accionado no desconoció que la señora Blanca Inés Giraldo Duque estaba exceptuada de la aplicación de las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, en consideración a que pertenecía al magisterio. Indicó que el Tribunal Administrativo de Risaralda explicó suficientemente las razones por las cuales acogió la tesis contenida en la la sentencia SU- 395 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) proferida por la Corte Constitucional.

Así las cosas, advirtió que el Tribunal accionado no estaba obligado a seguir lo dispuesto por esta Sección en sentencia de 4 de agosto de 2010 (C.P. Victor Hernando Alvarado Ardila), toda vez que sus planteamientos fueron sustituidos por la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de esta Corporación (C.P. César Palomino Cortés). 6.

La impugnación La señora Blanca Inés Giraldo Duque impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara la decisión y se accediera a las pretensiones de la tutela reiterando los argumentos esgrimidos en su escrito de la acción constitucional[8]: Refirió que el Tribunal Administrativo de Risaralda no sustentó en forma adecuada la aplicación de la sentencia SU – 395 de 2017 al caso en concreto, a pesar que estaba demostrado que se encontraba incluido en un régimen exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993, por estar vinculado al servicio docente.

Reiteró que el asunto sometido a conocimiento del Tribunal Administrativo de Risaralda, debió resolverse conforme a lo dispuesto en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 (C.P. Victor Hernando Alvarado Ardila). CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[9]. 1.

Problema Jurídico La Sala debe decidir si se confirma o no, la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, por medio de la cual se negaron los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al debido proceso invocados por la señora Blanca Inés Giraldo Duque. 2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[10] y el Consejo de Estado[11] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T- 079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes[12]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3. El Defecto Sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “[…] (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática […]”.[13] La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación que del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”[14].

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente[15] (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes[16] (irrazonable o desproporcionada) […]”. 4.

El Desconocimiento del Precedente Para la Corte Constitucional el Desconocimiento del Precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: “[…] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”[17]. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 5. Caso concreto Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Relevancia constitucional: La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al debido proceso, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Existencia de otros medios ordinario o extraordinarios: La sentencia cuestionada se encuentra en firme, por otra parte, no se evidencia causales de procedencia para interponer un eventual recurso extraordinario de revisión, por lo cual el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Inmediatez: se observa que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, se dictó el 5 de octubre de 2018, por su parte la acción de tutela se presentó el 27 de marzo de 2019, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, la parte actora plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran los derechos fundamentales invocados; y, que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

La señora Blanca Inés Giraldo Duque, estima vulnerados sus derechos de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al debido proceso, por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda, ya que a su juicio dicha Corporación al dictar la providencia de 5 de octubre de 2018, desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en el fallo de 4 de agosto de 2010 (C.P. Victor Hernando Alvarado Ardila).

Asimismo, advirtió que como le fue reconocida una pensión de jubilación con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en vigencia de la Ley 33 de 1985, debía reliquidarse su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. A juicio de la parte actora, el yerro del Tribunal se presentó cuando al momento de dictar sentencia negó la reliquidación de su pensión de vejez, sin tener en cuenta todos los factores devengados durante el último año de prestación de servicios, sino únicamente aquellos que hubieren sido efectivamente cotizados al Sistema de Seguridad Social, acogiendo entonces el criterio esbozado por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 395 de 2017.

La parte actora manifiesta que de acuerdo con los pronunciamientos antes referidos, la liquidación de la pensión de jubilación en el caso de personal docente deberá ceñirse a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, motivo por el cual deben incluirse todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus, por cuanto en dicha norma no se indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación del derecho prestacional.

Por ello, para la tutelante se constituye un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, porque la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta las sentencias dictadas por el Consejo de Estado en las cuales se fijan unos criterios de interpretación para la liquidación de las pensiones del personal docente. Con el fin de resolver el cuestionamiento planteado por el accionante, la Sala revisará el estudio normativo y jurisprudencial realizado por la autoridad judicial accionada: “Este Tribunal ha venido aplicando el criterio jurisprudencial contenido en pronunciamiento reiterado del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, de fecha 4 de agosto de 2010, conforme al cual los factores base de liquidación pensional enlistados en las normas especiales como en este caso la Ley 33 de 1985, no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hayan sido base de cotización, en aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia pensional.

No obstante, en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión que se debate, es preciso acudir como referente a la sentencia de unificación SU-395 de 2017, en la cual se señaló: (…) De esta forma, la parte demandante sólo podrá beneficiarse, en el tema de factores salariales para el cómputo de su pensión de jubilación, de los que hubieren servido como base de aporte al sistema de seguridad social en pensiones, en razón de lo dispuesto en la mencionada reforma constitucional apalancada en la antedicha providencia. (…) Pro los razonamientos expuestos, esta Sala de decisión viene recogiendo el criterio que ha sido aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión, en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones, tal cual lo desarrolló el Consejo de Estado en la pluricitada sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, dando así, aplicación no solo al precedente contenido en la sentencia SU-395 de 2017, emitido por la Corte Constitucional, sino por encima de ello, al contenido del acto legislativo 1 de 2005 que adicionó el artículo 48 superior.

(…)” Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo de Risaralda, la Sala considera necesario destacar que el objeto de debate en la presente acción se circunscribe específicamente a determinar si es dable que se incluyan todos los factores salariales efectivamente devengados durante el último año de prestación del servicio o solamente aquellos sobre los cuales se cotizó al sistema de seguridad social, para el caso de personas que cumplieron sus funciones como docentes en el Magisterio.

Así, para dilucidar el problema jurídico planteado, es necesario realizar un estudio de las diferentes posiciones en torno a la liquidación pensional de los docentes en Colombia. 6.1. Diferentes posturas en relación con la liquidación pensional de los docentes en Colombia La Ley 100 de 1993, que creó el Sistema General de Seguridad Social en Colombia, y cuya principal finalidad en materia pensional fue unificar los distintos regímenes que existían en Colombia, determinó en su artículo 279[18], algunas excepciones en cuanto a su aplicación, dentro de las cuales incluyó a todos quienes estuvieren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado y regido por la Ley 91 de 1989, norma ésta que sería aplicable para este sector laboral.

A su turno, la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 señaló que quienes estuvieran vinculados en el servicio docente, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, ingresan a hacer parte del régimen de prima media que se encuentra establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. Textualmente, ese precepto legal indica: “Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” De lo anterior, también es posible concluir que quienes estuvieren afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio con anterioridad a la entrada en vigor de esta normativa, continuarían siendo regidos por las disposiciones de la Ley 91 de 1989.

Este aspecto fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005[19]. Para el caso sub examine, la actora, como aparece demostrado con los documentos que fueron aportados al momento de presentarse la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, está cobijada por las normas que regulan el Magisterio, es decir la Ley 91 de 1989, que establece: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.

(Resalta la Sala). Esta Corporación también ha sido unánime en señalar, que para los docentes que se incorporaron con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, para efectos pensionales están amparados por las Leyes 33 y 62 de 1985, y por el Decreto 1045 de 1987[20]. Pues bien, bajo esta premisa también el Consejo de Estado ha dejado claro que para el sector docente, la liquidación de la mesada pensional se realiza con inclusión de todos los factores que percibe el trabajador de manera habitual y periódica.

Esta posición, fue descrita en los anteriores términos[21]: En conclusión, conforme a las normas expuestas el salario base para la liquidación de las pensiones de los servidores públicos se encuentra constituida por todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. La anterior posición es la adoptada por esta Corporación para la solución de casos de docentes oficiales donde la demandada es la misma del presente caso, concluyendo así que tienen derecho a la reliquidación del beneficio pensional que les fuera reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios[22].

Esta Sala también recuerda que en aquellos casos en los que sobre dichos factores que fueron incluidos para la liquidación de la pensión, no se realizaron los aportes correspondientes a seguridad social, se ordenaba que, previo a efectuar la reliquidación, se hicieran efectivos los descuentos del caso[23]. Ahora bien, para sustentar la decisión adoptada en la sentencia cuestionada en sede constitucional, el Tribunal accionado adoptó la tesis que fue expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 395 de 2017, en la cual además de reiterar su posición según la cual el IBL no fue objeto de transición, se señaló que para efectos de liquidar las mesadas pensionales, debían tenerse en cuenta solamente aquellos factores que efectivamente fueron cotizados al sistema de seguridad social, ello en virtud del principio de eficiencia, y en concordancia con lo expuesto en el Acto Legislativo 01 de 2015.

En razón a ello, el Tribunal accionado manifestó que, aunque en anteriores oportunidades había acogido el planteamiento del Consejo de Estado según el cual la pensión debía liquidarse con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios, tal y como se expresó en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010; ha venido “recogiendo” tal tesis, para ahora dar aplicación a la posición que había sido fijada por la Corte Constitucional. 6.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad La señora Blanca Inés Giraldo Duque, plantea la vulneración de los derechos de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al debido proceso, porque considera que el Tribunal Administrativo de Risaralda, al proferir la sentencia de 5 de octubre de 2018 desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en la sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 0112-09.

Aunque el precedente jurisprudencial es de obligatoria observancia, ello no obsta para que un operador judicial pueda apartarse del mismo, siempre y cuando lo argumente de forma transparente, razonada y clara, casos en los cuales no puede hablarse de la ocurrencia de una vía de hecho por desconocimiento del precedente. En ese escenario, cabe reiterar que cuando existen varias interpretaciones constitucionalmente admisibles sobre un mismo tema y el operador jurídico decide aplicar una de ellas no se incurre en un defecto sustantivo o desconocimiento del precedente, por respeto a los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial.

Por lo anterior, es posible concluir que el Tribunal accionado, aunque no adoptó la tesis que ha sido propugnada por esta Corporación, lo hizo en el marco de su autonomía, además de haberlo justificado en forma razonada, ya que explicó los motivos que obligaron al cambio de posición, luego de haber hecho un estudio juicioso y pormenorizado de la jurisprudencia aplicable.

Es importante señalar también que aunque las situaciones fácticas que compusieron los casos estudiados por la Corte Constitucional, en la sentencia SU-395 de 2017, difieren de los planteados en la presente acción constitucional, no es menos cierto que se refieren a una misma temática como es la determinación de los factores salariales al momento de liquidar pensiones, además que, para el caso del Tribunal tutelado, en la sentencia que hoy se analiza, se realizó un estudio de la aplicabilidad de dicha providencia, llegando a la conclusión que sí es posible su adopción, decisión que es razonable y está igualmente amparada bajo el principio de autonomía judicial.

A esta conclusión también llegó la Subsección “A” de la Sección Segunda, que en el estudio de una acción de tutela con similares supuestos de hechos a los aquí planteados, indicó: “[…] Ahora en lo que tiene que ver con la sentencia SU-395 de 2017, se observa que el Tribunal demandado hizo extensiva la interpretación efectuada por la Corte Constitucional en la misma, en la cual se señaló que en la liquidación de pensiones de regímenes especiales no pueden incluirse todos los factores salariales, en tanto sólo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al sistema de seguridad social.

Posición que a juicio de la autoridad judicial accionada guarda relación con la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo 01 de 2005, según la cual únicamente se tendrá en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones. Así, la Subsección advierte que si bien en la sentencia SU-395 de 2017 se estudió una situación fáctica distinta a la de la referencia, que consistió en determinar si el régimen de transición pensional permitía la aplicación del concepto de monto pensional del régimen especial anterior, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, en el ejercicio de su autonomía judicial y conforme a los criterios de la sana crítica, luego de realizar un estudio detallado del asunto puesto en su conocimiento, consideró apropiado aplicar los mismos lineamientos al caso de la accionante, bajo el entendido de que ambos asuntos se rigen por las Leyes 33 y 62 de 1985.

De esta forma, la Subsección encuentra que el Tribunal Administrativo de Risaralda expuso las razones por las cuales no podían incluirse los factores salariales reclamados por la señora Amparo Cardona Londoño al momento de efectuar la reliquidación de su pensión de jubilación.[24] […]” De igual manera, se resalta que el planteamiento jurídico contenido en esa sentencia fue objeto de estudio por parte de la Sección Segunda de esta Corporación mediante sentencia de 25 de abril de 2019 (C.P. César Palomino Cortés)[25], en la que se dispuso que lo relativo a los factores salariales que debían ser incluidos en el Ingreso Base de Liquidación del sector docente oficial, se entendería en los siguientes términos: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (…)” Así las cosas, se debe señalar que para el caso objeto de estudio no es posible aplicar las reglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado - Sección Segunda, pues la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda y que se cuestiona en sede de tutela, fue proferida con anterioridad a la expedición de la referida sentencia de unificación; en esa medida se tiene como un referente del criterio jurídico que actualmente prohíja la Sala en asuntos similares al sub examine.

Con todo, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Risaralda, al resolver la controversia planteada por la señora Blanca Inés Giraldo Duque, acogió los pronunciamientos proferidos por la Corte Constitucional, según el cual los factores salariales que se deben incluir al momento de determinar el IBL son los estrictamente señalados por la Ley.

II. DECISIÓN Dicho esto, la Sala confirmará la sentencia de 4 de julio de 2019, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta, negó el amparo de los derechos fundamentales deprecados por la señora Blanca Inés Giraldo Duque. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley: FALLA CONFIRMAR la sentencia de 4 de julio de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, dentro de la tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al despacho de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 1 a 23. [2] Folios 26 a 41. [3] Radicado: 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009); Demandante: Luis Mario Velandia; Demandada: Caja Nacional de Previsión Social. [4] Folio 52. [5] Folios 61 a 71. [6] Folios 75 y 76. [7] Folios 100 a 104. [8] Folios 121 a 126. [9] Decreto 1983 de 2017 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela°, “[…] 5.

Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada. […]”. [10] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [11] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [12] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [13] Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [14] Sentencia T-284 de 2006.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [15] Cfr. Sentencia T-567 de 1998. [16] Cfr. Sentencia T-001 de 1999. [17] Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [18]“El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. [19] “Parágrafo transitorio 1º.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13). [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D. C., 9 de marzo del 2017, Expediente: 680012331000201200148 01 [22] consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.

Subsección B. Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá, D.C., 7 de abril del 2011. Radicación número: 150012331000200602942 01 (1739-2010). Demandante: Gloria Stella Ulloa Ulloa. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL); y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Bogotá, D.C., 25 de noviembre del 2010. Radicación número: 73001-23-31-000-2007-00146-01(0465-09). Actor: Heliodoro Arguelles Ochoa. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL. [23] Ibídem [24] CONSEJO DE ESTADO,SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018),Radicación: 11001-03- 15-000-2018-00385-00 [25] Radicado: 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0937-2017);

Demandante: Abadía Reynel Toloza; Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.