JORNADA LABORAL DEL CUERPO DE BOMBEROS DE BOGOTÁ- Regulación legal / JORNADA MIXTA DE TRABAJO-Tope La Unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos mediante Resolución 656 de 29 de diciembre de 2009 estableció que la jornada máxima especial laboral de los servidores públicos uniformados que pertenecen a esa Unidad Administrativa es de 66 horas semanales, pero no reguló específicamente la jornada laboral de los bomberos.

En atención a que la actividad del Cuerpo de Bomberos Distrital es de carácter permanente y se presta de forma continua e ininterrumpida, la Unidad Administrativa estableció un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, teniendo en cuenta la jornada ordinaria que incluye horas diurnas y nocturnas, dominicales y festivos de manera continua, es decir que en una semana se trabajan 3 días y descansan 4 y la siguiente semana viceversa.

(…) la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 2 de abril de 2009 dictada dentro del expediente 9258 de 2005 determinó que «el vacío normativo respecto a esta labor se suplirá con el Decreto 1042 de 1978 porque tratándose de empleados públicos es la Ley y no el convenio la que tiene la autoridad para fijar el régimen salarial de los empleados.

Así mismo se observa, en aras de hacer efectivo este beneficio y atender el principio mínimo de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que se resuelve la controversia respetando la situación más beneficiosa al trabajador». De acuerdo a lo señalado, debe acudirse en este caso, a las pautas establecidas para la jornada laboral establecida en el Decreto Ley 1042 de 1978 como lo indica el artículo 22 de la Ley 909 de 2004, en ausencia de reglamento que expida la entidad territorial.

(…) De la norma en cita [Decreto1042 de 1978] se colige que en ausencia de regulación especial, para los miembros de los Cuerpos Oficiales de Bomberos la jornada laboral es considerada como mixta atendiendo al sistema de turnos ya referido, el cual debe ser liquidado, conforme a 44 horas semanales. Esta pauta legal (44 horas) es la que nos sirve para determinar el tope de horas semanales laborales en el sub lite, dentro de una jornada mixta de trabajo, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el resultado por 12 meses, para obtener 190 horas laborales al mes, de acuerdo con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978.

NOTA DE RELATORÍA: Jornada de Trabajo en el Cuerpo de Bomberos de Bogotá, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 2 de abril de 2009 dictada dentro del expediente 9258 de 2005. FUENTE FORMAL: DECRETO 785 DE 2005 / LEY 909 DE 2004 / DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 27 DE 1992- ARTÍCULO 2 / LEY 1575 DE 2012 - ARTÍCULO 51 / LEY 322 DE 1996 / DECRETO 388 DE 1951 / RESOLUCIÓN 656 DE 20097 DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 22 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 53 HORAS EXTRAS- Definición / HORAS EXTRAS- Requisitos Es considerado como trabajo en horas extras, el que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de trabajo, las cuales deben ser autorizadas por el Jefe del respectivo organismo, o por las personas en quien hubiere delegado tal atribución. Su reconocimiento se sujeta entonces a las siguientes condiciones: a) El empleado deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico (art. 13 Decreto 10 de 1989). b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c)El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del 25 % o 75 % sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo, en tanto horas extras diurnas o nocturnas.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del citado Decreto 1042 se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d)En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales (Decreto 10 de 1989, artículo 13). Todo esto, conforme a lo establecido en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978. (…) se allegó certificación a folios 30 y 31 que acreditan la aplicación del llamado «sistema» de pago de recargos, del 235% (recargo festivo nocturno), el 35% (recargo nocturno) y el 200% (recargo festivo diurno), que en su parecer, es más beneficioso al trabajador.

Dicho procedimiento no es acertado en tanto conforme al marco jurídico y el acervo probatorio analizado, le asiste derecho al demandante al pago de las horas extras laboradas que excedieron de la jornada de 44 horas semanales, de acuerdo a las previsiones señaladas en los artículos 35 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, deduciendo para tal efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador.

RECARGOS NOCTURNOS Y TRABAJO DOMINICALES Y FESTIVOS EN EL CUERPO DE BOMBEROS DE BOGOTÁ- Remuneración/ RECARGOS NOCTURNOS Y TRABAJO DOMINICALES Y FESTIVOS DEL CUERPO DE BOMBEROS DE BOGOTÁ – Fórmula de liquidación El artículo transcrito [artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 ] señala que el trabajo ordinario en días dominicales y festivos corresponde a los empleados públicos que en razón de sus funciones deban laborar habitual y permanentemente tales días.En esos casos, el trabajo se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo habitual por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo desarrollado, sin perjuicio del recargo a que haya lugar por el trabajo nocturno realizado en día de descanso obligatorio.

La jornada laboral del actor se desenvolvía bajo el sistema de turnos, lo que implica una previa programación de su jornada laboral mensual, por lo que conocía de antemano los domingos del mes que debía prestar sus servicios, convirtiéndose en un hábito laborar, según la rotación de turnos prevista, lo que hace que su labor en días de descanso se convirtiera en algo habitual.

Entonces, al estar demostrado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual por parte del (…) al servicio del Cuerpo de Bomberos de Bogotá D.C., posteriormente Unidad Administrativa Especial, es procedente el reconocimiento de la remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las fórmulas de liquidación en el cuerpo de bomberos de Bogotá, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 12 de febrero de 2015, rad1046-2013. FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 39 LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES TRABAJO SUPLEMENTARIO EN EL CUERPO DE BOMBEROS DE BOGOTÁ Tiene derecho el demandante al reconocimiento del trabajo suplementario por horas extras diurnas, remuneración por su trabajo en días de descanso obligatorio y los recargos tanto ordinarios como festivos nocturnos, sobre una base de 190 horas mensuales laboradas dentro de la jornada ordinaria laboral, circunstancia de la cual depende la reliquidación de las cesantías y los intereses por este concepto (al variarse el monto de la cesantía inevitablemente se incrementará el interés liquidado).

Sin embargo, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, no se ordenará la reliquidación de los demás factores y prestaciones solicitados, atendiendo a los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación de 2 de febrero de 2015, ya mencionada, en donde se estableció que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1045 DE 1978- ARTÍCULO 17 / DECRETO 1045 DE 1978- ARTÍCULO 33 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00880-01(3737-15) Actor: ÉLVER VILLEGAS DÍAZ Demandado: DISTRITO CAPITAL - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ D.C. Decreto 01 de 1984 – Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho I. ASUNTO Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 16 de junio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[1], dentro del proceso instaurado por el señor Élver Villegas Díaz contra el Distrito Capital de Bogotá, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C., que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda[2] Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Élver Villegas Díaz solicitó declarar la nulidad del Oficio 2011EE 5103 de 22 de agosto de 2011 y la Resolución 691 de 3 de noviembre de 2011[3], suscritos por el Director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a través de los cuales se le negó el reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos laborales a que considera tiene derecho, desde el 1.º de noviembre de 2008, como empleado público de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a reconocerle, liquidarle y pagarle las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales, y demás emolumentos laborales, desde el 1.º de noviembre de 2008 hasta cuando se produzca la sentencia que ponga fin a la litis o se haga efectivo el cumplimiento de la misma.

Además, pidió que se reconozcan intereses moratorios desde la fecha en que se dejaron de cancelar las sumas de dinero señaladas por la omisión en la obligación legal del pago y, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y s.s. del Decreto 01 de 1984. 2.2. Fundamentos fácticos[4] Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones en forma resumida, son los siguientes: El demandante ingresó a laborar al Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a partir del 1.° de noviembre de 2008, como bombero código 475 grado 15, cuya labor se ha desarrollado en el sistema de turnos de 24 horas de labor, por 24 horas de descanso no remunerado y por esto, señala, debe trabajar habitualmente los días dominicales y festivos, según el turno asignado.

Sostuvo que la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, en adelante UAECOB, no le ha concedido los días de descanso compensatorio por cada dominical y festivo laborado por el accionante, según disposición legal del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, así como tampoco las horas extras, compensatorios dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que tiene derecho, sino que simplemente se le han cancelado algunos recargos.

El 22 de agosto de 2011 solicitó al alcalde de Bogotá le fuesen reconocidas y pagadas las horas extras, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que consideró tiene derecho. Sin embargo la entidad a través del Oficio No. 2011EE5103 de 22 de agosto de 2011, negó su petición. Contra la anterior decisión interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación ante la entidad y esta, mediante la Resolución 691 de 3 de noviembre de 2011, desató el recurso confirmando la decisión inicial, con lo que se agotó la vía gubernativa. 2.3.

Concepto de violación[5] En la demanda se invocaron como disposiciones violadas, de la Constitución Política, el preámbulo, y los artículos 1.°, 2.°, 4.º, 6.º, 13, 25, 53 y 229; de orden legal el Decreto 1042 de 1978, artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42; los artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978, el Decreto 388 de 1951 y el Decreto 991 de 1974.

Como concepto de violación se explicó que la labor de bombero se desarrolla de manera permanente; que el horario de trabajo no puede confundirse con la jornada de trabajo, conforme a lo señalado por esta Corporación en sentencia de 18 de marzo de 2010, dentro del proceso radicado 1856-08, en la que se dijo que la regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales y que por excepción la Ley 909 de 2004 creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial.

Por ello, por parte de la accionada se están desconociendo los derechos del actor, en particular a percibir horas extras y pagar éstas con una base de jornada de trabajo de 44 horas semanales, como lo establece el Decreto 1042 de 1978, por no existir jornada laboral legalmente establecida en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, la cual debería emplearse en caso de existir, lo que no ocurre en este caso.

En sentir del accionante, la entidad aplicó una interpretación exegética de los Decretos 991 de 1974 y 388 de 1951, no obstante, el primero de ellos señala que los empleados del Cuerpo de Bomberos no estarán sujetos a los horarios de los empleados distritales y además, el establecimiento de un simple horario de trabajo no es regulación de la jornada laboral y por ello, no puede considerarse que el Decreto 388 de 1951 se trate de la reglamentación sobre el tema para el caso del Distrito Capital, pues éste estableció turnos de trabajo.

Explicó que, a través de la Resolución 656 de 2009, se interpretó de manera errónea el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, al establecer una jornada máxima laboral de los empleados de la UAECOB de 66 horas, que no puede ser aplicada a labores permanentes como las que desempeñan los bomberos sino únicamente a labores discontinuas, intermitentes y de simple vigilancia, conforme lo señala el Decreto Ley 1042 de 1978.

Además, con la misma se desconocerían 22 horas de trabajo suplementario que desarrollan los bomberos. Finalmente indicó que en la misma Resolución demandada se confiesa por parte de la entidad que se está haciendo un pago parcial de los derechos laborales reclamados por cuanto dijo que sólo ha cancelado recargos diurnos y nocturnos y que por ello, le asiste a la UAECOB la obligación de cancelar la totalidad de los emolumentos salariales y prestacionales que se deriven del trabajo suplementario. 2.4.

Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C., a través de apoderado, dio contestación al libelo[6] en escrito de oposición al petitum demandatorio. Indicó que los bomberos de Bogotá tienen régimen especial ya que Bogotá es un Distrito Especial y por ello existe reglamentación especial a la luz de los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1994, por tanto, la UAECOB no aplica la jornada ordinaria establecida en el Decreto 1042 de 1978 de 44 horas semanales por cuanto tiene una jornada especial, sistema de turnos, que es la establecida en el Decreto 388 de 1951, pero liquida los recargos que se generan en aplicación de dicho sistema, con los porcentajes del Decreto 1042 de 1978.

Especificó que la UAECOB entiende que el personal operativo tenía establecido un horario de trabajo de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, sobre el cual se viene reconociendo el pago de recargos diurnos y nocturnos, sobre sistema que aplica la entidad. Propuso la excepción de pago total de las acreencias laborales. 2.5. La sentencia de primera instancia[7] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca[8], mediante sentencia de 16 de junio de 2015, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

Para arribar a la anterior conclusión consideró necesario aplicar el precedente judicial señalado en sentencia de unificación de 12 de febrero de 2015, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, dentro del expediente identificado con el radicado interno 1046-2013, a partir del cual precisaba que: (i) el régimen que gobierna a los empleados públicos del orden territorial era el Decreto 1042 de 1978, por lo que de conformidad con el artículo 33 de la jornada ordinaria sería de 44 horas semanales y excepcionalmente de 66 horas a la semana, previstas para las actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, lo que no era el caso de bomberos.

(ii) Que en el distrito Capital no existe reglamentación sobre el tema y por ello, se debía aplicar el límite de las 44 horas semanales, 190 horas mensuales, previsto por la norma general, debiéndose remunerar el trabajo suplementario para no lesionar el derecho a la igualdad laboral y a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales del personal del Cuerpo de Bomberos de Bogotá; esto por cuanto el Decreto 388 de 1951 no reguló lo concerniente a la forma de remuneración de la jornada laboral especial de 24 horas de servicio por 24 horas de descanso y además, por que quedó derogado de forma tácita por el Decreto 1042 de 1978, al desconocer los limites máximos que fijó el Gobierno Nacional.

(iii) Indicó que no se puede atender al límite de las 50 horas que fijó el Acuerdo 3 de 1999, teniendo en cuenta que por expresa disposición constitucional (artículo 150, numeral 19 literal e), el régimen salarial de los empleados públicos es de creación legal. (iv) Que al laborar el bombero por el sistema de turnos de 24 x 24 excedió en 170 horas la jornada ordinaria.

Acorde con la interpretación citada, analizó el acervo probatorio, luego de lo cual encontró demostrado que el actor se ha desempeñado en turnos de 24 horas de labor, por 24 horas de descanso remunerado, por lo que laboró 360 horas mensuales, siendo la jornada máxima legal de un funcionario 190 horas mensuales, por lo cual era necesario ordenar a la entidad reconocer y pagar el trabajado suplementario, en los términos de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En consecuencia, decidió inaplicar al caso concreto el artículo 4.º del Acuerdo 3 de 1999 del Concejo de Bogotá y la Resolución 656 de 29 de diciembre de 2009; declaró la nulidad parcial del Oficio 2011EE5103 de 22 de agosto de 2011 y la nulidad de la Resolución 691 de 3 de noviembre del mismo año y ordenó al Distrito Capital - Secretaría de Gobierno – UAECOB: (i) reliquidar y pagar al actor 50 horas extras diurnas al mes, sobre una base salarial de 190 horas mensuales;

(ii) reajustar los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados por el actor, sobre la base de 190 horas mensuales y pagar las diferencias resultantes; (iii) reliquidar el valor de las cesantías reconocidas y pagadas al actor, con el valor que surja por concepto de las diferencias en horas extras y dominicales y festivos.

(iv) negó las demás pretensiones de la demanda. 2.6. Recursos de apelación 2.6.1. La parte demandante apeló oportunamente la providencia del a quo[9] y solicitó que se ordene a la demandada el reconocimiento, liquidación y pago de los días de descanso compensatorio, con base en lo establecido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 desde el 1.º de noviembre de 2008.

Solicitó además que no se establezca ninguna limitante para el reconocimiento de las horas extras. 2.6.2. La apoderada de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C[10] precisó que debido a la necesidad permanente de turnos, dicha entidad se debe regir por un sistema especial mixto, que ha sido previsto en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, establecida para aquellos eventos en que exista un sistema diferente al de las 44 horas semanales, lo que implica una forma distinta de liquidación de recargos y trabajo adicional.

Para el caso, indicó, que las normas especiales aplicables al caso son los Decretos 388 de 1951 y el parágrafo del artículo 131 del Decreto 991 de 1974, en los que se reguló que la actividad bomberil, la cual debe ser permanente y por ende el servicio se presta en forma especial. Además, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 no rige para quienes cumplen funciones especiales, por tanto, a los bomberos no les aplica el sistema relacionado con la jornada de 44 horas semanales, sino al Decreto 388 de 1951.

Por esto la entidad cuenta con una jornada especial de 24 horas de labor, por 24 horas de descanso, según se expresó en los artículos 85, 102 y 134 del Decreto 388 de 1951, pero liquida los recargos con un sistema propio y según los porcentajes del Decreto 1042 de 1978, por lo que el personal recibe mayores sumas de dinero, sin las limitantes del Decreto Ley 1042 de 1978 o del Acuerdo No. 003 de 1999.

Dijo que de darse aplicación a la sentencia de unificación se afectan derechos de los trabajadores pues la entidad les ha pagado más con la actual forma de liquidar, toda vez que el número de horas extras tiene un límite de 50 horas según el Decreto1042 de 1978 y conforme con los términos de la sentencia debe efectuarse el descuento de los días de descanso remunerado, las vacancias, las licencias, los permisos y demás situaciones administrativas, lo que no arroja suma a reconocer. 2.7.

Alegatos de conclusión 2.7.1. En la etapa para alegar en esta instancia, el apoderado de la parte actora[11], reiteró la argumentación del recurso de apelación y agregó que la jornada laboral aplicable a los Bomberos de la UAECOB no puede ser otra que el máximo legal establecido en el Decreto 1042 de 1978 y que pese a que la entidad pagó recargos del 35 %, 200 % y 235 % no se puede concluir que la entidad le pagó al demandante horas extras, compensatorios, dominicales, festivos y demás emolumentos que se reclaman. 2.7.2.

La apoderada de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.[12] consideró que dicha entidad no ha dejado de reconocer y pagar los derechos que le han correspondido al actor por el tiempo laborado, tanto en salario como en prestaciones sociales; que le ha cancelado el valor de los recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos, en cumplimiento de la normatividad especial que regula dicho aspecto, es decir, de conformidad con el Decreto 388 de 1951.

Precisó que el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 197 estableció que dentro del límite máximo fijado en ese artículo (66 horas semanales) el horario de trabajo lo fijaría el jefe de la respectiva entidad y que ese artículo no fijó jornada sino máximo de jornadas y que esos máximos los fijó para los empleos nacionales cuya escala de remuneración estableció esa compilación. Que el Decreto Ley 1042 de 1978 no derogó las normas locales, como son el Decreto 991 de 1974, el Decreto 654 de 2011 y el Acuerdo No. 3 de 1999, que establecen la forma de liquidación favorable al demandante y que son estas las que deben aplicarse por cuanto éste recibe ingresos económicos superiores a lo pretendido con la demanda. 2.8.

Concepto del Ministerio Público[13] El señor procurador tercero delegado ante esta Corporación emitió concepto en el que solicitó se confirme la sentencia apelada, en cuanto aplica la favorabilidad laboral y; sin embargo, dijo, debe precisarse la compensación de los haberes laborales satisfechos anteriormente, al amparo de las regulaciones particulares que en su momento se consideraron legítimas, así como también solicitó que se precise por qué los compensatorios no pueden ser reconocidos, en respuesta al recurso de apelación del demandante.

Agotado el trámite procesal y al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. El problema jurídico. Atendiendo a los planteamientos de los recursos de apelación corresponde a la Sala analizar en primer lugar cuál es la norma que regula la jornada laboral y el trabajo suplementario que cumplió el señor Élver Villegas Díaz como miembro del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, para de allí establecer si tiene derecho a todo lo reclamado en esta demanda o si en efecto, el a quo incurrió en alguna imprecisión jurídica. 3.2.

Marco jurídico. En primer lugar debe aclararse que lo efectivamente reclamado por el señor Élver Villegas Díaz se trata del reconocimiento de la jornada laboral de 44 horas semanales y 190 horas mensuales que en su parecer consagra el Decreto Ley 1042 de 1978 y con ello, a la reliquidación y pago del trabajo suplementario, es decir, (i) horas extras y días compensatorios derivados de estas una vez superado el tope que señala el Decreto 1042 de 1978, (ii) recargo ordinario nocturno y (iii) recargo por trabajo en días dominicales y festivos y sus días compensatorios remunerados.

Sumas que dice merecer por su labor en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C, desde el 1.º de noviembre de 2008, situación que deviene a su vez en (iv) la reliquidación y pago de las prestaciones sociales laborales y cesantías recibidas desde ese mismo año[14]. Conforme a las tesis sostenidas por las partes corresponde a la Sala referirse al marco jurídico que regula la jornada laboral de los empleados públicos y con posterioridad al tema específico de los bomberos del Distrito Capital, para luego contrastarlo con el acervo probatorio. 3.3.

Marco normativo de la jornada laboral de los empleados públicos. Conforme con certificación suscrita por la subdirectora de gestión corporativa de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá[15], (ff. 30 y s.s. Cdno. 1) se tiene que el señor Élver Villegas Díaz ingresó al Distrito desde el 1.º de noviembre de 2008 y luego pasó a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos el día 16 de ese mismo mes y año; allí se indica que el cargo desempeñado es el de bombero código 475 grado 15.

Conforme al Decreto 785 de 2005[16] «por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004», se tiene que el cargo desempeñado corresponde al nivel jerárquico asistencial de la estructura de la administración. Partiendo de tal relación laboral es que, el actor, alega que por una concepción errónea acerca de las normas que contemplan su jornada laboral se le ha venido cancelando de manera equivocada y parcial todo lo relacionado a su trabajo suplementario.

Vale entonces señalar que sobre el tema de la jornada de trabajo de los empleados del orden territorial, ésta Corporación ya se ha ocupado al señalar que el Decreto 1042 de 1978[17] es el que regula la jornada laboral de los empleados públicos, aplicable, en principio, a los de la rama ejecutiva del orden nacional. No obstante, el artículo 2.° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984, 61 de 1987, y porque la extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el contenido del artículo 3.º de esta misma ley.

En efecto, el mencionado Decreto 1042 de 1978[18], dispone en su artículo 33 lo siguiente: «De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras». (Negrilla fuera de texto). A su turno, como ya se anunció, el artículo 2.º de la Ley 27 de 1992[19], por la cual se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, estableció que las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios a la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, así como sus decretos reglamentarios y los demás que los modifiquen o adicionen, son aplicables a los empleados del Estado que le prestan sus servicios a las entidades u organismos del orden nacional, departamental, distrital, municipal, entre otras.

Finalmente, en lo que tiene que ver con la vigencia de las anteriores disposiciones, el inciso 2.º del artículo 87[20] la Ley 443 de 1998, precisó que «Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente ley y las contenidas en los Decretos- leyes 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3º de la presente ley».

Por su parte, el artículo 3.º ibidem[21], en similares términos a los establecidos en el artículo 2º de la Ley 27 de 1992, dispuso que las normas serían aplicables a los empleados que presten sus servicios a la rama ejecutiva del sector municipal, entre otros. Finalmente, la Ley 909 de 2004, «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», en su artículo 22, estableció sobre la jornada laboral lo siguiente: «Artículo 22.

Ordenación de la Jornada Laboral. 1. El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades: a) Empleos de tiempo completo, como regla general; b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad. 2.

En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto-Iey 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya. […]».(Negrilla de la Sala).

Es importante precisar que la citada Ley 909, fue modificada en su artículo 4.° por el artículo 51 de la Ley 1575 de 2012, en el sentido de adicionar, como sistema específico de carrera administrativa «El que regula el personal que presta sus servicios a los cuerpos oficiales de bomberos», para ello el artículo 52[22] de la Ley 1575 de 2012 concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir normas con fuerza de ley que contengan, el sistema específico de carrera de los Cuerpos Oficiales de Bomberos, pero estableció un régimen de transición frente al tema.

Pese a lo anterior, la mencionada regulación no ha sido expedida por el legislador extraordinario. 3.3.1. Regulación de la jornada laboral de los bomberos en el Distrito Capital. Frente al tema específico que ocupa la atención de la Sala, es decir, la actividad bomberil, debe decirse que hace parte de un servicio público esencial[23] como lo consagraron la Ley 322 de 1996, en su momento y, ahora la Ley 1575 de 2012.

Frente al tema de la jornada de trabajo de los bomberos, ésta Subsección indicó en sentencia de 17 de abril de 2008[24], que por la labor que ejercen las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, no están sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial, que es la regulada por el ente empleador. Esto es así, atendiendo a las singulares características de tal labor, dirigidas a evitar que la comunidad se vea expuesta a situaciones de peligro y/o a conjurar el riesgo que se pueda presentar para responder de una manera eficaz y eficiente a la protección de la sociedad y así ampararla de un daño grave originado en un fenómeno natural o por la acción del hombre.

En aquella oportunidad indicó la Corporación que el horario de trabajo especial tiene sólida fundamentación en la naturaleza misma de la actividad, que requiere la prestación del servicio en forma continua y permanente, razón por la que es la entidad a la que se presta el servicio, la que debe reglamentar el horario, «tanto para garantizar la prestación efectiva del servicio bomberil, como para garantizar los derechos del trabajador expuesto a dicha actividad, porque no consultaría los principios constitucionales de la dignidad y de la igualdad, la exclusión de las garantías correspondiente a los beneficios de la jornada ordinaria para someterlos a un régimen especial que va en detrimento de sus derechos laborales».

Para el caso del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, debe decirse que éste se rige por el reglamento dispuesto en el Decreto 388 de 1951, expedido por el Alcalde Distrital, en cuyo artículo 10.º, establece que el personal de la institución debe estar siempre listo y con ánimo de marchar al lugar donde las necesidades del servicio lo exijan y el Comando lo disponga; no se aceptan ni se tienen en cuenta necesidades e inconvenientes de familia para efectos de traslados, comisiones y demás servicios, pues es obligatorio cumplir las órdenes del Comando.

Ahora bien, la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos mediante Resolución 656 de 29 de diciembre de 2009 estableció que la jornada máxima especial laboral de los servidores públicos uniformados que pertenecen a esa Unidad Administrativa es de 66 horas semanales, pero no reguló específicamente la jornada laboral de los bomberos.

En atención a que la actividad del Cuerpo de Bomberos Distrital es de carácter permanente y se presta de forma continua e ininterrumpida, la Unidad Administrativa estableció un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado[25], teniendo en cuenta la jornada ordinaria que incluye horas diurnas y nocturnas, dominicales y festivos de manera continua, es decir que en una semana se trabajan 3 días y descansan 4 y la siguiente semana viceversa.

En este escenario, no puede aceptarse el argumento de la entidad, consistente en que con la expedición del Decreto 388 de 1951 se reguló lo concerniente a la jornada laboral de los bomberos, pues debe aclararse que una situación diferente, es establecer el sistema de turnos para la prestación del servicio y otra, es la regulación de la jornada laboral, por lo que es evidente, que ante la ausencia de norma especial, debe acudirse a la general, que se insiste, es el Decreto 1042 de 1978 y que dispone específicamente en su artículo 35 que «Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso».(Negrilla de la Sala).

Tampoco puede aceptarse que el parágrafo del artículo 131 del Decreto 991 de 1974[26], es regulación especial sobre la materia, como dice el apoderado de la UAECOB[27], en tanto consultada la norma, lo que señala es que precisamente las jornadas de trabajo allí previstas no se aplican, entre otros funcionarios, a los empleados del cuerpo de bomberos.

Recuérdese que sobre este aspecto, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 2 de abril de 2009 dictada dentro del expediente 9258 de 2005[28] determinó que «el vacío normativo respecto a esta labor se suplirá con el Decreto 1042 de 1978 porque tratándose de empleados públicos es la Ley y no el convenio la que tiene la autoridad para fijar el régimen salarial de los empleados.

Así mismo se observa, en aras de hacer efectivo este beneficio y atender el principio mínimo de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que se resuelve la controversia respetando la situación más beneficiosa al trabajador». De acuerdo a lo señalado, debe acudirse en este caso, a las pautas establecidas para la jornada laboral establecida en el Decreto Ley 1042 de 1978 como lo indica el artículo 22 de la Ley 909 de 2004, en ausencia de reglamento que expida la entidad territorial.

Ahora bien, respecto de la jornada de trabajo el artículo 33 del mismo estatuto dispuso lo siguiente: «La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para la horas extras.». De la norma en cita se colige que en ausencia de regulación especial, para los miembros de los Cuerpos Oficiales de Bomberos la jornada laboral es considerada como mixta atendiendo al sistema de turnos ya referido, el cual debe ser liquidado, conforme a 44 horas semanales. Esta pauta legal (44 horas) es la que nos sirve para determinar el tope de horas semanales laborales en el sub lite, dentro de una jornada mixta de trabajo, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el resultado por 12 meses, para obtener 190 horas laborales al mes, de acuerdo con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978.

Lo anterior es contrario a la regla a la que atiende la accionada, es decir, 240 horas, conforme a su sistema de liquidación de recargos, atendiendo a una supuesta jornada de 66 horas semanales. (fl. 24 del cuaderno primero.). Tal afirmación es errónea, pues al contrario, como ha quedado señalado, a falta de regulación especial, debe atenderse a la jornada ordinaria laboral consagrada en el Decreto 1042 de 1978.

Así pues, si la entidad ha venido liquidando de forma equivocada el trabajo suplementario desarrollado por el actor, por desconocimiento de la pauta de 190 horas mensuales laboradas como jornada laboral de acuerdo al Decreto 1042, le corresponde efectuar su reliquidación, como lo ordenó el A quo, razón que impone a la Sala referirse a cada uno de los emolumentos reclamados en el libelo demandatorio para definir los términos de liquidación, y con ello a lo reclamado por el demandante en la apelación, tema que exige especificidad. 3.4.

Del Trabajo Suplementario. 3.4.1. Horas extras. Es considerado como trabajo en horas extras, el que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de trabajo, las cuales deben ser autorizadas por el Jefe del respectivo organismo, o por las personas en quien hubiere delegado tal atribución. Su reconocimiento se sujeta entonces a las siguientes condiciones: a) El empleado deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico (art. 13 Decreto 10 de 1989). b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del 25 % o 75 % sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo, en tanto horas extras diurnas o nocturnas.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del citado Decreto 1042 se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales (Decreto 10 de 1989, artículo 13). Todo esto, conforme a lo establecido en los artículos 36[29] y 37[30] del Decreto 1042 de 1978.

Para nuestro caso, como se estableció, el demandante labora como bombero, código 475 grado 15, en el nivel asistencial. Si bien el Decreto 1042 de 1978, sólo consagraba el reconocimiento de las horas extras para los niveles operativo, administrativo y técnico, debe recordarse que conforme a lo señalado por el parágrafo 1.º del artículo 21 del Decreto 785 de 2005[31] se tiene que los empleos pertenecientes a los niveles administrativo, auxiliar y operativo quedaron agrupados en el nivel asistencial.

De otra parte, en el expediente no obra constancia de autorización de trabajo suplementario, tal y como lo exige la norma reseñada, no obstante, la voluntad de la administración se evidencia en el establecimiento de los turnos[32] a realizar por el señor Élver Villegas Díaz, evitando con ello que el mismo trabajador pudiese disponer arbitrariamente del horario; turnos (diurnos y nocturnos) que como efectivamente se demuestra en el plenario, excedieron la jornada de 44 horas semanales, con lo que se encuentra satisfecho dicho requisito legal.

Frente al tema de las horas extras, la defensa de la entidad precisó que adoptó un sistema de pago de recargos, pues reconocerlas generaba un detrimento a los empleados del nivel operativo por el tope que señalan el Decreto Ley 1042 de 1978 y el Acuerdo 03 de 1999 (fls. 197 vto. y 198). Al respecto se allegó certificación a folios 30 y 31 que acreditan la aplicación del llamado «sistema» de pago de recargos, del 235% (recargo festivo nocturno), el 35% (recargo nocturno) y el 200% (recargo festivo diurno), que en su parecer, es más beneficioso al trabajador.

(fls. 30 vto. y 31 Cdno. primero). Dicho procedimiento no es acertado en tanto conforme al marco jurídico y el acervo probatorio analizado, le asiste derecho al demandante al pago de las horas extras laboradas que excedieron de la jornada de 44 horas semanales, de acuerdo a las previsiones señaladas en los artículos 35 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, deduciendo para tal efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador.

Lo anterior, en tanto la entidad no probó que hubiera realizado reconocimiento alguno al actor, sino que al contrario argumentó que no aplicaba tal «sistema», sino uno de creación propia, que es el «sistema de recargos», que no tiene ningún sustento legal y excluye el reconocimiento de las horas extras, a las que como se vio tiene derecho el demandante, tal como lo reconoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Deberá entonces, observarse el límite de reconocimiento que estatuye el artículo 36) literal d) del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989, en tanto estableció que no podrán pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales, pero su liquidación se efectuará de acuerdo a las previsiones señaladas en los artículos 35 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, como se indicó en la sentencia citada ut supra[33].

Esta conclusión implica únicamente el reconocimiento y pago de horas extras diurnas, sin que sea posible el de las horas extras nocturnas o aquella prerrogativa contenida en el numeral e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042, referente al tiempo compensatorio que exceda del tope de 50 horas extras, en razón de la posición adoptada por la Sección Segunda de ésta Corporación, en sentencia de 12 de febrero de 2015, con ponencia del Consejero Dr. Gerardo Arenas Monsalve, dentro el proceso radicado con el No. Interno 1046-2013, proveído conforme al cual tampoco es aplicable al caso el Acuerdo Distrital No. 3 de 1999[34].

En efecto, en la citada decisión de unificación se indicó: «[…] Ahora bien, como se demostró que el actor, en atención a los turnos desarrollados, disfrutaba de 15 días de descanso al mes, concluye la Sala que el tiempo extra que superó el tope legalmente permitido, fue debidamente compensado al actor por la entidad demandada, con los 15 días de descanso que disfrutaba mensualmente.

Así las cosas, el actor tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en el mes, tal y como se desprende de los turnos registrados en las planillas, a partir del 27 de noviembre de 2006, conforme lo solicitó en las pretensiones de su demanda y lo ordenó la sentencia de primera instancia la cual habrá de confirmarse en tal sentido.

No le asiste razón a la entidad demandada cuando afirma que la liquidación que se venía realizando es más favorable al actor, pues como quedó demostrado, la misma no incluyó el reconocimiento de las horas extras laboradas. Para respaldar el número de las horas extras laboradas y su clasificación en diurnas y nocturnas, la Sala tiene en cuenta la prueba documental obrante en el cuaderno No. 3 correspondiente a las planillas de turnos laborados por el actor, la cual no fue controvertida por la parte actora, y por tal razón se le otorga pleno valor probatorio, teniendo como tiempo extra aquel que excedió 44 horas semanales, equivalentes a 190 horas mensuales.

Reitera la Sala que en ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales porque habrá de tenerse en cuenta el límite previsto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, y respecto de las horas extras excedidas (120 mensuales), la Sala no ordenará el reconocimiento del tiempo compensatorio, toda vez que como se anotó, las mismas fueron compensadas con tiempo de descanso, de acuerdo con el sistema de turnos que desarrolló el actor. […]». 3.4.2.

De los recargos nocturnos y el trabajo en días de descanso obligatorio, dominicales y festivos. El artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, estipula un recargo del treinta y cinco por ciento (35 %) sobre la asignación mensual para los empleados que trabajan ordinariamente en la jornada nocturna en el sistema de jornadas mixtas, como el caso del accionante.

Dispone la norma: «ARTICULO

35. DE LAS JORNADAS MIXTAS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con periodos de descanso.

Los incrementos de salario a que se refiere los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo». (Negrilla de la Sala). En ese orden de ideas, no cabe duda que el señor Élver Villegas Díaz laboró 24 horas del día, de 8:00 de la mañana a 8:00 de la mañana del otro día; esto es, durante jornada diurna y nocturna, con descanso intermedio de 24 horas, por lo que le asiste el derecho a la liquidación de dicho trabajo, conforme a la norma en cita.

Frente al trabajo en días de descanso obligatorio, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 reguló el asunto en los siguientes términos: «Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos». En efecto, la jornada laboral del actor se desenvolvía bajo el sistema de turnos, lo que implica una previa programación de su jornada laboral mensual, por lo que conocía de antemano los domingos del mes que debía prestar sus servicios, convirtiéndose en un hábito laborar, según la rotación de turnos prevista, lo que hace que su labor en días de descanso se convirtiera en algo habitual[35].

Entonces, al estar demostrado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual por parte del señor Élver Villegas Díaz al servicio del Cuerpo de Bomberos de Bogotá D.C., posteriormente Unidad Administrativa Especial, es procedente el reconocimiento de la remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado.

Pese a lo anterior, advierte la Sala que el descanso compensatorio surge del trabajo realizado en días que no son hábiles, y como quedó demostrado en el plenario que el demandante laboraba 24 horas pero descansaba otras 24, (fl. 30 cuaderno primero) inclusive en días hábiles, razón por la que no hay lugar a reconocimiento del descanso remuneratorio, posición reiterada de esta Corporación[36], corroborada en la sentencia de unificación de 12 de febrero de 2015, con ponencia del Consejero Dr. Gerardo Arenas Monsalve, dentro el proceso radicado con el No. Interno 1046- 2013.

Procede entonces la Sala a revisar los términos de liquidación efectuados por la entidad y, los ordenados por el a quo para verificar, si debe modificar los términos de la condena impuesta: 3.4.3. Del restablecimiento del derecho frente a los recargos ordinarios y festivos nocturnos y el trabajo en días de descanso obligatorio. De acuerdo con las pruebas aportadas, aprecia la Sala que, frente a los emolumentos reclamados, los pagos efectuados por la entidad consistieron en «recargos ordinarios nocturnos» del 35%, «recargos festivos diurnos» del 200% y «recargos festivos nocturnos» (235%), para los años 2009, hasta octubre de 2011 ( ff. 30 vto. y 31).

La entidad dijo a folio 99 del cuaderno principal, que las fórmulas utilizadas para la liquidación de los valores mencionados fue la siguiente: ▪ Recargo ordinario nocturno = Asignación básica mensual / 240 x 35% x No. Horas laboradas. ▪ Recargo festivo diurno = Asignación básica mensual / 240 x 200% x No. Horas laboradas. ▪ Recargo festivo nocturno = Asignación básica mensual / 240 x 235% x No. Horas laboradas.

Como se aprecia, la fórmula empleada por la entidad, no se ajusta a las normas analizadas en tanto que dominicales y festivos, como los mismos recargos ordinarios nocturnos, deben ser retribuidos al tenor del referido Decreto 1042 de 1978 que contempla 44 horas semanales, por lo que debe partirse de una base de 190 horas mensuales, al contrario de lo que efectuaba la entidad (240 horas).

Al efecto deberán atenderse las pautas de liquidación, establecidas por la Sección Segunda, en la sentencia de 12 de febrero de 2015, dentro del proceso radicado con el No. 1046-2013, a que se ha hecho referencia líneas atrás. 3.4.4. De la reliquidación de prestaciones sociales. Corolario de lo anterior, tiene derecho el demandante al reconocimiento del trabajo suplementario por horas extras diurnas, remuneración por su trabajo en días de descanso obligatorio y los recargos tanto ordinarios como festivos nocturnos, sobre una base de 190 horas mensuales laboradas dentro de la jornada ordinaria laboral, circunstancia de la cual depende la reliquidación de las cesantías y los intereses por este concepto (al variarse el monto de la cesantía inevitablemente se incrementará el interés liquidado).

Sin embargo, al tenor de lo previsto en el artículo 59[37] del Decreto 1042 de 1978, y los artículos 17[38] y 33[39] del Decreto 1045 de 1978, no se ordenará la reliquidación de los demás factores y prestaciones solicitados, atendiendo a los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación de 2 de febrero de 2015, ya mencionada, en donde se estableció que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas.

Conforme con esto, la accionada deberá reajustar o reliquidar las cesantías desde el 1º de noviembre de 2008 e intereses sobre las mismas, incluyendo en la base salarial los conceptos a que se ha hecho referencia; atendiendo a las directrices señaladas en este proveído. No se ordenará la reliquidación de los demás factores y prestaciones, conforme con la providencia de unificación en cita.

Esta decisión se adopta atendiendo a que la vinculación del demandante ocurrió en la determinada fecha y no operó la prescripción por cuanto la solicitud se radicó el 14 de julio de 2011. No sobra mencionar que a efectos de realizar a la liquidación la entidad deducirá los días de descanso remunerado, las vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador, y cancelará la diferencia que surja entre los valores cancelados por el sistema que venía aplicando la entidad demandada y la orden que se impone.

De emerger alguna diferencia en perjuicio del accionante y que surja entre lo que se le ha venido cancelado por parte de la entidad y el reconocimiento efectuado a través de ésta sentencia, no se ordenará la devolución de suma alguna, precisamente atendiendo a la previsión consagrada en el numeral 3.º del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, pues no se afirmó, ni se demostró que el demandante hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener el reconocimiento de las diferencias señaladas. 3.5.

Conclusión. En síntesis, atendiendo a que la jornada del accionante debería ser regulada de manera especial precisamente por la naturaleza de la labor prestada, en ausencia de la misma debemos remitirnos a la jornada ordinaria laboral contemplada en el Decreto 1042 de 1978, consistente en 44 horas semanales, que deviene en 190 horas mensuales laborales.

Esta circunstancia por sí misma afecta la liquidación del trabajo suplementario que ha venido realizando la entidad al señor Élver Villegas Díaz e incide en la reliquidación de cesantías e intereses de las mismas. De acuerdo a lo anterior, para la liquidación del trabajo suplementario debe atenderse a las previsiones del Decreto 1042 de 1978 y la sentencia de unificación de 12 de febrero de 2015 (Exp.

No.1046-2013), es decir: 1. Liquidación y pago de horas extras diurnas, atendiendo a una jornada ordinaria laboral mensual de 190 horas, conforme a lo señalado por el artículo 36, con el límite de reconocimiento que estatuye el literal d). 2. Debe efectuarse la reliquidación y pago del recargo ordinario y festivo nocturno. 3. El trabajo en días dominicales y festivos se liquidará con base en lo señalado por el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, observando las pautas de liquidación, consagrados en los artículos 35 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 y no al sistema de recargos a que acudía la demandada, todo conforme a las directrices de la sentencia de unificación. 4.

No se accede al pago de suma alguna por descanso compensatorio que surja del exceso de horas extras o de trabajo realizado en días que no son hábiles, conforme al criterio de la Sala de Unificación y al quedar demostrado en el plenario que el actor laboraba 24 horas, pero descansaba otras 24 inclusive en días hábiles. 5. Se reliquidarán las cesantías reconocidas y/o pagadas al demandante durante el tiempo de vinculación a la entidad, junto con sus intereses, a partir del 1º de noviembre de 2008, fecha de su vinculación, las cuales no se encuentran prescritas dado que la petición se presentó el 14 de julio de 2011 tal como consta a folios 3 y 4 del cuaderno principal. 6.

A efectos de realizar a la liquidación la entidad deducirá los días de descanso remunerado, las vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador, y cancelará la diferencia que surja entre los valores cancelados por el sistema que venía aplicando la entidad demandada y la orden que se impone. 7.

No se ordenará la devolución de suma alguna que surja en perjuicio del accionante, conforme a lo señalado en el numeral 3º del artículo 136 del Decreto 01 de 1984[40]. En los anteriores términos, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero adicionará un numeral a efectos de ordenar que al efectuarse la liquidación del trabajo suplementario, en los términos ya indicados, la entidad deducirá los días de descanso remunerado, las vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador, y cancelará la diferencia que surja entre los valores cancelados por el sistema que venía aplicando la entidad demandada y la orden que se impone.

De surgir alguna diferencia en perjuicio del actor frente a lo que se le ha venido cancelado por parte de la entidad y el reconocimiento efectuado a través de ésta providencia, no se ordenará la devolución de suma alguna. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO.- CONFÍRMASE PARCIALMENTE la sentencia de 16 de junio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[41], que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor ÉLVER VILLEGAS DÍAZ contra el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- ADICIÓNASE un numeral a la sentencia de 16 de junio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[42] relacionada en el anterior ordinal, que quedará así: «NOVENO.- Para dar cumplimiento a lo señalado en los numerales anteriores, al momento de realizar la liquidación de la condena, el Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá deducirá los días de descanso remunerado, las vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador y pagará la diferencia que surja entre los valores cancelados por el sistema que venía aplicando la entidad demandada y la orden que se impone.

De surgir alguna diferencia en perjuicio del actor frente a lo que se le ha venido cancelado por parte de la entidad y el reconocimiento efectuado a través de ésta providencia, no se ordenará la devolución de suma alguna.» TERCERO.- Reconocer personería al abogado Juan Pablo Nova Vargas, identificado con la cédula de ciudanía 74.189.803 de Sogamoso, Boyacá, y portador de la T.P. 141.112 del C.S. de la J, para actuar en representación de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bomberos, en los términos del poder otorgado a folio 367 del cuaderno principal.

CUARTO. - Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI». CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1]Sección Segunda, Subsección E en descongestión. [2] Folios 45 y s.s. Cuaderno principal. [3] Por la cual se resuelve el recurso de reposición y se niega la apelación. [4] Folios 46 y s.s. Cuaderno primero. [5] Folios 48 y s.s. C 1. [6] Folios 92 y s.s. Cuaderno primero. [7] Visible a folios 239 y s.s. del cuaderno primero. [8] Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, con ponencia de la dra. Lilia Aparicio Millán. [9] Obrante a folios 272 y siguientes. [10] Folios 278 y s.s. [11] Folios 353 y s.s. del cuaderno primero. [12] Folios 336 y s.s. del cuaderno primero. [13] Escrito que obra a folios 524 y s.s. del C. 1. [14] Conforme con la petición interpuesta ante el Distrito Capital el 14 de julio agosto de 2011, que obra a folio 3, se tiene que lo pedido frente a este tema específico consiste en «La reliquidación y pago de las diferencias de las primas de servicios, bonificaciones y primas de vacaciones, sueldo de vacaciones, prima de antigüedad y prima de navidad, incluyendo lo pertinente a horas extras y recargos nocturnos, reliquidación de cesantías incluyendo los ingresos totales percibidos, pensiones, cotizaciones para la pensión y demás emolumentos a que tenga derecho de acuerdo con la normatividad vigente». [15] Expedida el 16 de noviembre de 2011. [16] Proferido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirieron los numerales 2º y 3º del artículo 53 de la Ley 909 de 2004. [17] «por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones». [18] «Artículo 1o.- Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente decreto regirá para los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante». [19] Derogada por el artículo 43 de la Ley 443 de 1998, que de todos modos conservó la vigencia del Decreto Ley 2400 de 1968 que regulaba el tema. [20]«ARTICULO 87.

(…)Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley». [21]«Las disposiciones contenidas en la presente ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados; en las Corporaciones Autónomas Regionales; en las Personerías». [22] “Artículo 52.

Facultades Extraordinarias. Revístase al Presidente de la República de facultades extraordinarias de conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de promulgación de la presente ley, para expedir normas con fuerza de ley que contengan, el sistema específico de carrera de los Cuerpos Oficiales de Bomberos.

Parágrafo. Régimen de transición. Mientras se expiden los decretos con fuerza de ley que desarrollen las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por este artículo, continuarán rigiendo las disposiciones legales y reglamentarias de carrera administrativa vigentes al momento de la promulgación de la presente ley”. [23] La Ley 322 de 1996 calificó como servicio público esencial la prevención y control de incendios y demás calamidades conexas a cargo de las instituciones bomberiles, y señaló que es deber del Estado garantizar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, pues consagró la obligación a cargo de los Distritos, Municipios y Entidades Territoriales Indígenas, de prestar el servicio a través de los Cuerpos de Bomberos Oficiales, o mediante la celebración de contratos para tal fin, con los Cuerpos de Bomberos Voluntarios, siempre contando con la coordinación, complementariedad, intermediación y cofinanciación de proyectos por parte de los Departamentos y la adopción de políticas generales por parte de la Nación. Esta Norma fue derogada por la Ley 1575 de 2012, Ley General de Bomberos de Colombia, publicada en el Diario Oficial 48530 de agosto 22 de 2012 que al referirse como una servicio público esencial, confirmó que se desarrollaría con base con fundamento en los principios de subsidiariedad, coordinación y concurrencia. [24] Proceso radicado con el No. 66001-23-31-000-2003-00041-01(1022-06), Actor: JOSÉ ARLES PULGARIN GALVEZ, Demandado: Municipio de Pereira, con ponencia del Consejero Dr. Gustavo Gómez Aranguren. [25] Oficio obrante a folio 8 del cuaderno principal, que indica que el personal operativo de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, laboraban por el sistema de turnos de 24 horas, situación que se corrobora en la certificación visible a folio 30 del cuaderno primero, donde se señala que el demandante desarrollaba jornadas mixtas de trabajo, correspondientes a 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, en turnos que incluían horas diurnas y nocturnas. [26] Por el cual se expide el estatuto de personal para el Distrito Especial de Bogotá. Se encuentra en folios 124 y s.s. del cuaderno primero. [27] Folio 105 del cuaderno primero. [28] Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, demandante: José Dadner Rangel Hoyos y otros. [29]«Artículo  36 Modificado por el Decreto-Ley 10 de 1989.- De las horas extras diurnas.

Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. a. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico. b. El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c. El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d. En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales. e. Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo». [30] «Artículo 37º.- De las horas extras nocturnas.

Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior.” Se resalta. [31] «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004». [32] ff. 30 y 30 vto. cuaderno primero. [33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, 2 de abril de 2009, Radicación número: 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258- 05), Actor: JOSE DADNER RANGEL HOYOS Y OTROS, Demandado: Municipio de Pereira. [34]«Por el cual se fija el incremento salarial para la vigencia fiscal de 1999, de las distintas categorías de empleo del Concejo, la Contraloría, la Personería y la administración central del Distrito Capital y se dictan otras disposiciones” precisó en el inciso final del artículo cuarto, modificado por el artículo 3° del Acuerdo Distrital 9 de 1999, que “En ningún caso se pagará, mensualmente, por concepto de horas extras, dominicales o festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración básica mensual de cada funcionario». [35] Consejo de Estado, Sentencia 268-06 de 28 de febrero de 2008, actor: Claudia Posada Aguilar, M. P. Doctor Jaime Moreno García. [36] Consejo De Estado, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil ocho (2008), Radicación número: 66001-23-31-000-2003-00041- 01(1022-06). [37] Artículo 59º.- De la base para liquidar la prima de servicio.

La prima a que se refiere el artículo anterior se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación: a) El sueldo básico fijado por la ley para el respectivo cargo. b) Los incrementos salariales por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. c) Los gastos de representación. d) Los auxilios de alimentación y transporte. e) La bonificación por servicios prestados.

Para liquidar la prima de servicio, se tendrá en cuenta la cuantía de los factores señalados en los ordinales precedentes a 30 de junio de cada año. [38] Artículo 17º.- De los factores salariales para la liquidación de vacaciones y prima de vacaciones. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones de que trata este decreto, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978; c) Los gastos de representación; d) La prima técnica; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de servicios; g) La bonificación por servicios prestado.

En caso de interrupción de las vacaciones por las causales indicadas en el artículo 15 de este Decreto, el pago del tiempo faltante de las mismas se reajustará con base en el salario que perciba el empleado al momento de reanudarlas. [39] Artículo 33º.- De los factores de salario para liquidar la prima de navidad. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978; c) Los gastos de representación; d) La prima técnica; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de servicios y la de vacaciones; g) La bonificación por servicios prestados. [40] Hoy establecido en el el literal c, numeral 1 del artículo 164 del CPACA [41] Sección Segunda – Subsección “E” en Descongestión. [42] Ibídem.