11001-03-15-000-2019-03719-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada aplicación e interpretación normativa / RÉGIMEN DE LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS APLICABLE A DOCENTES - Depende de la fecha de vinculación / SISTEMA ANUALIZADO DE CESANTÍAS SIN RETROACTIVIDAD - Para docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [P]ara esta Sección es claro que la interpretación y aplicación que hizo el Tribunal accionado de la Ley 91 de 1989 y el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 es razonable y no vulnera los derechos fundamentales del actor.

En efecto, el [actor] fue nombrado en calidad de docente nacionalizado, pues su nombramiento en propiedad se realizó mediante la Resolución N 0202 del 1 de febrero de 1993 al servicio del distrito capital de Bogotá en el colegio Santa Teresita, circunstancia que fue advertida por la autoridad judicial accionada. Así mismo, como lo expuso el Tribunal demandado en la sentencia objeto de tutela, la Ley 344 de 1996 en su artículo 13 no modificó el régimen de cesantías para los docentes previsto en el literal d) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma aplicable al caso del actor, en razón a la fecha de vinculación como docente en propiedad, la cual es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, contrario a lo considerado por el accionante.

Así pues, la norma aplicada por el Tribunal, es clara al advertir que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 se les reconocerán las cesantías con un sistema de retroactividad consistente en el pago de un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, mientras que para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se les aplica el sistema anualizado de cesantías sin la retroactividad y con pago de intereses, por lo que no le asiste razón a la parte actora al afirmar que el régimen su régimen de cesantías debe ser aquel con retroactividad.

Con la aplicación por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, de la disposición anterior al caso concreto, se puede discernir que esta no modificó los derechos convencionales adquiridos ni el régimen de cesantías de los docentes previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. En consecuencia, para la Sala la conclusión a la que arribó el juez natural al momento de fundamentar su decisión en lo dispuesto en el artículo 1° y en el literal b) del numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y lo consagrado en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, no es desproporcionada, irracional ni arbitraria, por el contrario, la interpretación que realizó, resultó ser acertada, razonada y acorde con el objeto de la norma, el cual establece el régimen en el que se debió liquidar las cesantías definitivas del demandante.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 - NUMERAL 3B / LEY 344 DE 1996 - ARTÍCULO 13 DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE – Exige similitud fáctica y jurídica [F]rente a la providencia citada como desconocidas de la Corte Constitucional, esta Sección considera que las mismas constituyen un precedente judicial, ya que aquella es una sentencia de constitucionalidad.

(…)La sentencia C-862 de 2006 proferida por la Corte Constitucional, desarrolla puntualmente el tema del principio de in dubio pro operario entre dos o más fuentes formales del derecho aplicables a una determinada situación laboral, donde deberá elegirse aquella que favorezca al trabajador. Es claro con lo anterior, que el tema desarrollado y la ratio decidendi de la providencia C-862 de 2006 no coincide con el tema de las cesantías definitivas de los docentes el cual fue el punto de la litis en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por consiguiente el precedente de la mencionada providencia no es aplicable al caso concreto y no se puede alegar un desconocimiento con fundamento en ella.

(…) Finalmente, y en relación con la providencia del 10 de febrero de 2011 con radicado 52001-23-31-000-2006-01365-01 proferida por el Consejo de Estado en la -Sección Segunda- Subsección B, se puede advertir que si bien esta sentencia desarrolla el tema de las cesantías definitivas de los docentes, las características del caso no son similares al subjudice, ya que la docente demandante en dicha sentencia fue vinculada al magisterio el 21 de marzo de 1981 mientras que el [actor] fue nombrado el 1 de febrero de 1993 y se posesionó el 5 el mismo mes y año, de igual manera, la docente demandante en el caso de la providencia del 10 de febrero de 2011 fue vinculada en calidad de docente territorial mientras que el actor se vinculó como docente nacionalizado, así mismo, a la docente por las características de su vinculación si se le reconoció la liquidación con el retroactivo mientras que al accionante no CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03719-00(AC) Actor: ALBERTO LUIS ANAYA NAVARRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN C Y OTRO Temas: Acción de tutela contra providencia judicial – defecto sustantivo, desconocimiento del precedente – Niega Amparo.

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la petición de amparo elevada por el señor Alberto Luis Anaya Navarro, actuando a través de apoderado judicial[1], en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1. Mediante escrito radicado el 9 de agosto de 2019[2], en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Anaya Navarro, actuando a través de su apoderado judicial, ejerció acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital y a la igualdad. 2.

El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 10 de julio de 2019 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C que confirmó parcialmente[3] la providencia del 31 de mayo de 2018 del Juzgado 16 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C, en la que se negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Alberto Luis Anaya Navarro contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Bogotá D.C. quien profirió la Resolución Nº 6830 del 30 de septiembre en la que se le reconoció, liquidó y ordenó el pago de las cesantías definitivas al actor, sin la retroactividad consagrada en la Ley 91 de 1989 y en su lugar liquidarse con el régimen anualizado con pago de intereses. 3.

Con base en lo anterior, el accionante solicitó: “(…)

PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicitó (sic) DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia (sic) de Primera y Segunda Instancia de fechas 31 de mayo de 2018 y 10 de julio de 2019 proferidas por el JUZGADO 16 ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. y TRIBUNAL CANTENCIOSO (sic) ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C” – Magistrado Ponente DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA respectivamente, conforme los argumentos de orden legal presentados con la tutela”.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRTAIVO (sic) DE CUNDINAMARCA a proferir sentencia de fondo en la que se revoque lo ordenado por el a quo, en la que se negó las pretensiones de la demanda al señor ALBERTO LUIS ANAYA NAVARRO identificado con la Cédula de Ciudadanía Nº 9.076.970 expedida en Cartagena y en consecuencia se ORDENE REVOCAR las sentencias de Primera y Segunda Instancia de fechas 31 de mayo de 2018 y 10 de julio de 2019 proferidas por el JUZGADO 16 ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. y TRIBUNAL CANTENCIOSO (sic) ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA respectivamente que NIEGAN el reconocimiento, liquidación y pago de una cesantía definitiva anualizada con RETROACTIVIDAD acorde al último salario devengado por la (sic) accionante, de acuerdo a lo establecido en la Ley 91 de 1989 y la Ley 344 de 1996.

(…)”. 2. Hechos probados y/o admitidos 4. La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 5. El señor Alberto Luis Anaya Navarro fue nombrado como docente oficial al servicio del distrito de Bogotá a través de la Resolución Nº 0202 del 1º de febrero de 1993, desempeñando su labor de docente hasta el 25 de marzo de 2016 cuando fue retirado del servicio por invalidez. 6.

El 3 de junio de 2016 el demandante presentó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas que le corresponden por sus servicios prestados como docente oficial en el Distrito capital de Bogotá. 7. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante la Resolución Nº 6830 del 30 de septiembre de 2016, dio respuesta a la solicitud presentada por el accionante en la cual le reconoció, liquidó y ordenó el pago de las cesantías definitivas pedidas pero no de forma retroactiva. 8.

Inconforme con lo determinado en la Resolución Nº 6830 del 30 de septiembre de 2016 que reconoció, liquidó y ordenó el pago de la cesantía definitiva, el señor Alberto Luis Anaya Navarro, por medio de apoderado judicial, presentó el 22 de febrero de 2017, demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que expidió el acto administrativo de reconocimiento y liquidación mencionado anteriormente, para que la liquidación de las cesantía fuesen de manera retroactiva. 9.

Por reparto la demanda le correspondió al Juzgado 16 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C, autoridad judicial que en sentencia del 31 de mayo de 2018[4] negó las pretensiones de la demanda argumentando que el señor Anaya Navarro prestó sus servicios de docente a partir del 8 de febrero de 1993, por lo que al no haberse vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tiene derecho a que sus cesantías fueran liquidadas de forma retroactiva como se solicitó en la demanda. 10.

Al no estar de acuerdo con lo decidido en la sentencia del 31 de mayo de 2018 proferida por el Juzgado 16 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. en escrito del 12 de junio de 2018, el actor presentó recurso de apelación contra la sentencia en mención. 11. El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C, por medio del fallo de fecha 10 de julio de 2019, confirmó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 16 Administrativo de Oralidad del circuito Judicial de Bogotá, con fundamento en que como el actor fue nombrado el 1 de febrero de 1993 y se posesionó en propiedad en el cargo de docente el 5 de febrero del mismo año, quiere decir que el régimen de liquidación de cesantías que lo cobija es el determinado en el literal b) del numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es que las cesantías deben ser liquidadas sin retroactividad. 12.

Así mismo, el Tribunal argumentó su decisión en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 que estableció el nuevo régimen de cesantías para las personas que se vinculen en las entidades del Estado. 3. Fundamentos de la solicitud 13. Según el accionante, a través de las providencias censuradas se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la igualdad, pues a su juicio se presentó un defecto sustantivo “toda vez que las entidades judiciales accionadas no tuvieron en cuenta la normatividad aplicable para el caso en concreto, conforme lo señalado en Ley (sic) 91 de 1989 y la Ley 344 de 1996”[5]. 14.

Es pertinente señalar que en relación con la Ley 91 de 1989, el actor no especificó cuál es el artículo o acápite que no se tuvo en cuenta por parte del Tribunal para darle aplicación en el caso concreto, sin embargo fundamentó el mencionado defecto en que a su juicio, la Ley 91 de 1989 consagra el derecho de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma, a tener un auxilio de cesantías equivalente a un mes de salario por cada año de servicio. 15.

Así mismo, puso de presente que la Ley 344 del 27 de 1996 cambió el sistema de liquidación con retroactividad por el de acumulados anuales con pago de intereses y para el efecto citó el artículo 13 de la misma, pues a su juicio aquel fue indebidamente aplicado por el Tribunal accionado al desconocer el régimen de cesantías al cual alega tiene derecho. 16.

Alegó que las sentencias atacadas incurrieron en desconocimiento del precedente judicial existente sobre esta materia, entre ellas citó la sentencia del 10 de febrero de 2011, proferida por la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado, con radicado 2006-01365-01, y de la cual transcribió el siguiente aparte: “(…) De otro lado cabe reiterar lo que ya ha señalado esta Corporación, en el sentido de que existen tres sistemas de liquidación de las cesantías de los empleados territoriales, los cuales son: i) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses.

Se rige por la Ley 6 de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996; ii) De liquidación definitiva anual y manejo de inversión a través de los llamados fondo (sic) de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último ili) (…)”. 17.

De igual manera, puso a consideración la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018 proferida por el Consejo de Estado con ponencia del Magistrado Carmelo Perdomo Cueter y radicado 250000-2342-0002013-04683-01, que indicó: “(…) En esas condiciones, concluye la Sala que la finalidad del situado fiscal, antes y después de la Carta Política de 1991, siempre fue la misma, esto es, ceder a las entidades territoriales parte del presupuesto nacional destinado esencialmente a financiar los servicios de educación y salud, en atención a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, sin quebrantar, por supuesto, el eje fundamental del principio relativo a la autonomía territorial En consecuencia, a pesar de que los recursos del situado fiscal tienen su origen en la Nación, una vez eran cedido (sic) a las entidades territoriales e incorporados a sus presupuestos pasaban a ser considerados como de propiedad exclusiva de la localidad destinataria, e inexorablemente su naturaleza jurídica cambiaba de nacional a territorial, en virtud de que ingresaban a las arcas locales como rentas exógenas.

(…)” 18. Señaló igualmente que se desconoció la sentencia de unificación emitida el 25 de agosto de 2016 por el Consejo de Estado Sección Segunda, con ponencia del Magistrado Luis Rafael Vergara Quintero y radicado 08001-23-31- 000-2011-00628-01 que al tenor consagra que: “(…) Los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido a (sic) régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de los dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 3.3.

Entonces, tomando en consideración que a folios 12-15 del expediente obra Resolución de nombramiento y acta de posesión del demandante, documentales (sic) en la (sic) que se establece que el demandante es designado y posesionado como docente el 31 de mayo de 1994, antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 (norma que como se ha dicho dispuso un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías aplicables a partir del año 1997.

(…)” 19. También puso de presente el desconocimiento de la sentencia C-862 de 2006, proferida por la Corte Constitucional, en la cual la Corte explicó el principio de in dubio pro operario entre dos o más fuentes formales del derecho aplicables a una determinada situación laboral, situación en la cual deberá elegirse aquella que favorezca al trabajador. 20.

En el mismo sentido, citó algunas sentencias que a su criterio han desarrollado el tema de las cesantías con retroactividad de los docentes, como las sentencias del Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de decisión Nº 3 radicados Nº 15000-23-31-000-2004-009-00, 15000-23-33-000-2014-00090- 00 y 15001-33-33-007-2013-00187-01. 21. Así como también puso de presente las providencias del 19 de octubre de 2017 y del 23 de agosto de 2018, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, con radicados 11001-33-35-007-2015-00508- 01 11001-33-42-047-2016-00612-01 y con ponencias de los Magistrados Néstor Javier calvo Chávez y Cervelión Padilla Linares respectivamente, haciendo la siguiente cita de la sentencia del 23 de agosto de 2018: "(…) En este orden, la demandante tiene derecho al reconocimiento de las cesantía (sic) definitivas con régimen retroactivo, pues la vinculación "temporal tiempo completo” acaecida antes del 31 de diciembre de 1989, debe tenerse en cuenta, toda vez que el legislador no distinguió la clase de vinculación del docente para mantener el régimen retroactivo, razón por la cual, este tipo de nombramientos de carácter temporal, no puede desecharse para los efectos del reconocimiento pretendido, pues se recuerda que la demandante fue nombrada por la Secretaría de Educación con carácter temporal por lo (sic) años lectivos 1987, 1988, 1989, 1990, 1991 y 1992, y posteriormente fue nombrada en propiedad el 8 de febrero de 1993.

Entiende la sala que el año lectivo comprende la época en la que los estudiantes se encuentran en las instituciones educativas, es decir, entre enero y diciembre de cada año, sin que esto signifique una interrupción en el vínculo laboral de la docente. (…)” 22. Finamente consideró que se incurrió en defecto sustantivo en razón a que: (…) al proferirse las sentencias en cuestión, estas se decidieron con base en la inapropiada aplicación de la Ley 100 de 1993 y su régimen de transición (Ley 33 de 1985) y de la Jurisprudencia que al respecto ha sentado el Consejo de Estado, normas que se aplicaron al negar la reliquidación de la pensión jubilación con el 75 % de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, por lo tanto con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a mi representado se le vulneraron sus derechos a la igualdad, favorabilidad y al mínimo vital, al incurrir en un defecto material o sustantivo, al aplicar incorrectamente para su caso particular lo establecido en La Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985 (régimen de transición).(…)” 4.

Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 23. Mediante auto del 14 de agosto de 2019[6], la Magistrada Ponente admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección C y al Juzgado 16 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., como autoridades judiciales accionadas. 24.

Por último, ofició a las autoridades judiciales de primera y segunda instancia para que allegaran copia del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 11001-33-35-0016-2017-0062-01, y vinculó como terceros con interés jurídico legítimo al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 4.2.

Intervenciones 25. Realizadas las notificaciones ordenadas, conforme las constancias visibles en los folios 48 a 57, se presentaron las siguientes intervenciones: 4.2.1 Juzgado 16 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. 26. Mediante Oficio Nº 0570 del 22 de agosto de 2019, el Juzgado remitió en calidad de préstamo el original del expediente con radicado 11001-33-35- 0016-2017-0062-00, en el que actuó como demandante el señor Alberto Luis Anaya navarro y como demandada la Nación-Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para ser objeto de inspección por parte de esta despacho en la presente acción de tutela. 4.2.2.

Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico – Sección C. 27. Por medio de escrito de fecha 26 de agosto de 2019[7], el Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C[8], encontrándose dentro del término señalado en el auto del 14 de agosto de 2019, rindió informe sobre la acción de tutela de la referencia. 28.

Señaló que en atención a lo dispuesto en el auto admisorio del 14 de agosto de 2019, da respuesta a la acción de tutela de la referencia, indicando en primer lugar, que su despacho cumplió con lo establecido en la ley para tramitar y decidir el expediente con radicado Nº. 11001-33-35-0016- 2017-0062-01, concluyendo luego de analizar todo el material probatorio obrante y la norma aplicable, que no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda en cuanto al régimen de cesantías retroactivas. 29.

Lo anterior con fundamento en la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que en su artículo 1 respecto de las prestaciones sociales para los docentes estableció: “(…) ARTÍCULO 1o. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.

Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. (…)”. 30. Adujo que en cuanto al reconocimiento de las cesantías para los docentes nacionales y nacionalizados el artículo 15 de la Ley 912 de 1989, estableció: “(…) Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley (…) 3. cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…)”. (Negrita y subrayados fuera del texto). 31. De conformidad con lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección C, concluyó que “para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 el reconocimiento de las cesantías conservó el sistema de retroactividad y para los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se les aplica el sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y con pago de intereses”.

Lo anterior fue tomado por el Tribunal a manera de fundamento para la decisión del fallo proferido. 32. Así mismo, argumentó el Tribunal que “como el actor se posesionó en propiedad en el cargo de docente el 5 de febrero de 1993 (fl. 9), significa que su régimen de cesantías está gobernado por el literal b) del numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, las cesantías deben ser liquidadas anualmente sin retroactividad.” 33.

Finalmente en lo que tiene que ver con el desconocimiento del precedente judicial alegado por el demandante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección C, acotó que las mismas constituyen un precedente horizontal y su observancia no es de carácter vinculante, si se tiene en cuenta que en virtud de la autonomía judicial entre jueces de la misma jerarquía pueden tener criterios diferentes al momento de dictar sentencia. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 34. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta contra la sentencia del 10 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, de conformidad con los artículos 37 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Problema jurídico 35. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 36. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: • Corresponde en este caso determinar si, tal y como lo argumenta la parte actora, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C y el Juzgado 16 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., vulneraron sus derechos fundamentales invocados, con ocasión de las providencias del 10 de julio de 2019 y 31 de mayo de 2018 respectivamente, mediante las cuales se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que promovió el señor Alberto Luis Anaya Navarro. 3.

Razones jurídicas de la decisión 37. Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) de las generalidades de los defectos alegados; y (iv) análisis del caso concreto. 4.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 38. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012[9] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[10] 39.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[11] Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetro procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente», 40.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[12], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[13], para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que la tutela era un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 41.

A partir de esa decisión, quedó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 42.

Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[14] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva. 43.

Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedencia adjetiva, esto es: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; e iii) inmediatez. 44.

Luego de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva a través de los posibles errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y acogida por esta Sección[15] se resumen, de manera general, de la siguiente manera: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; y h. Desconocimiento del precedente, que se presenta cuando no se le da aplicación a las reglas contenidas en la sentencia proferidas por los órganos judiciales de cierre jurisdiccional, las que vinculan a tribunales, jueces y al propio órgano productor, así como a las demás autoridades públicas y los particulares. 45.

De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificado:(i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado-; y que (iii) el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.[16] 5.

Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 46. En el caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al primer requisito de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia de segunda instancia que se censura fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 11001-33-35-0016-2017-0062-01, instaurado por el actor contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 47.

En relación con el requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, en vista que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, fue proferida el 10 de julio de 2019 y si bien el término se contabiliza a partir del día siguiente de la ejecutoria, en este caso, no hay necesidad de establecer dicha fecha, como quiera que la solicitud de amparo fue presentada el 9 de agosto de 2019, es decir menos de 6 meses después, tiempo que esta Sala ha considerado razonable para el uso del mecanismo excepcional. 48.

En consideración a la subsidiariedad, frente al cargo de desconocimiento del precedente de las sentencias de unificación del Consejo de Estado del 21 de junio de 2018 con ponencia del Magistrado Carmelo Perdomo Cueter y radicado 250000-2342-0002013-04683-01 y del 25 de agosto de 2016, con ponencia del Magistrado Luis Rafael Vergara Quintero y radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01, la Sala considera que dicho requisito de procedibilidad no se supera. 49.

En efecto, en relación con el mencionado desconocimiento del precedente, el actor contaba con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, pues si bien el proceso fue conocido en primera instancia por un juez administrativo, lo que implica que la cuantía de las pretensiones fue inferior a 50 smlmv (CPACA, artículo 155, numeral 2°[17]), lo cierto es que mediante auto de unificación del 28 de marzo de 2019 el Consejo de Estado, Sección Segunda, 15001-23-33-000-2003-00605-01(0288-15) CE-AUJ-005-S2-2019, Magistrado Ponente: William Hernández Gómez se expuso lo siguiente: “b- En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, son requisitos para la concesión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia (i) que la decisión impugnada haya sido proferida en única o segunda instancia por un Tribunal Administrativo;

(ii) que el recurrente goce de legitimación en la causa y (iii) que se interponga oportunamente y por escrito. c- Inaplicar el requisito de cuantía consagrado en el numeral 1 del artículo 257 del CPACA respecto del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en materia laboral cuando su exigencia, en el caso concreto, se traduzca en el desconocimiento del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva”. 50.

En tal sentido, la Sala debe aclarar que la providencia de unificación del 28 de marzo de 2019 notificado el 9 de mayo de 2019[18], que permitió inaplicar el requisito de cuantía fue proferida en fecha anterior a la sentencia que se ataca, que data de 10 de julio de 2019 y cobró fuerza ejecutoria el día 22 del mismo mes y año, por lo que este precedente resulta aplicable al caso concreto para establecer la procedencia del mencionado recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. 51.

En consecuencia, resulta claro que el actor contaba[19] con el mencionado mecanismo judicial idóneo para solicitar la protección de sus derechos fundamentales, razón por la cual dicho cargo no supera el requisito adjetivo de la subsidiariedad, pues en efecto, como se indicó en la providencia de unificación del 28 de marzo de 2019, el objetivo de este mecanismo procesal es logar la coherencia interna en el ejercicio de aplicación e interpretación del derecho que les corresponda a los funcionarios judiciales de inferior jerarquía, a través del acatamiento de las sentencias en las que el órgano de cierre de esta jurisdicción sienta unas reglas que deben ser aplicadas. 52.

Por otro lado, esta Sección advierte que frente a los demás cargos alegados en la tutela, el requisito de subsidiariedad se supera, pues al tratarse de una providencia que resolvió el recurso de apelación, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios. Así mismo, frente a dichos cargos no son procedentes los recursos extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia, pues los argumentos expuestos no encuadran en las causales que los harían procedentes. 53.

Con respecto a las Sentencia de Unificación proferidas por el Consejo de Estado que cita el actor como parte del desconocimiento del precedente judicial, el demandante tenía la oportunidad de presentar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia según lo consagrado en el numeral 1 del artículo 257 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual no utilizó, configurándose así el requisito de subsidiariedad. 54.

Respecto a la relevancia constitucional, para la Sala es necesario precisar que, el requisito se encuentra plenamente configurado, lo anterior por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, los argumentos y las pruebas, se advierte que la parte actora solicita la garantía de sus derechos fundamentales del debido proceso, mínimo vital e igualdad, cuyo núcleo esencial se vería afectado, con ocasión de lo dispuesto en las providencias del 31 de mayo de 2018 y 10 de julio de 2019, que negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 55.

Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales del debido proceso, mínimo vital e igualdad que subyacen en el sub lite, por ser aquellos cuya protección pretende la parte actora, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en los artículos 13 y 29 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 56.

Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez constitucional quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana. 57.

En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección. 58. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 6.

De las generalidades del defecto sustantivo 59. La Corte Constitucional[20], ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[21]. 60.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[22] o porque ha sido derogada[23], es inexistente[24], inexequible[25] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[26]. b) No se hace una interpretación razonable de la norma[27]. c) La disposición aplicada es regresiva[28] o contraria a la Constitución[29]. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[30]. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[31]. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 61.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 7. Del desconocimiento del precedente 62. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente.

También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 63. Sin embargo, resulta necesario advertir que «…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.»”[32] 8.

Caso concreto 64. Como se explicó anteriormente, el accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 10 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, que confirmó parcialmente la sentencia del 31 de mayo de 2018 emitida por el Juzgado 16 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en la que se negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Alberto Luis Anaya Navarro contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Bogotá D.C. quien profirió la Resolución Nº 6830 del 30 de septiembre en la que se le reconoció, liquidó y ordenó el pago de las cesantías definitivas al actor. 65.

La parte actora dentro del escrito de tutela manifestó que se configuraron los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, en las dos providencia atacadas, en razón a que estas se decidieron con base en la inapropiada aplicación de la Ley 91 de 1989 y la Ley 344 de 1996, y en el desconocimiento del criterio que al respecto ha sentado el Consejo de Estado. 66.

Así mismo, alegó como desconocidas algunas providencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Tribunal Administrativo de Boyacá, como también una providencia de la Corte Constitucional. 67. Revisados los defectos alegados, la Sala advierte que estos no se configuran por las razones que pasan a analizarse: 8.1. Análisis del cargo del defecto sustantivo alegado 68.

En el caso bajo examen la parte actora alega que se incurrió en el citado defecto por la indebida aplicación de la Ley 91 de 1989 y el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, por lo que estas Sala infiere que la inconformidad del actor obedece a que las cesantías definitivas solicitadas por este no se liquidaron de manera retroactiva. 69. Ahora bien, se hace necesario examinar de qué manera el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C le dio aplicación a las leyes citadas por el actor para el desarrollo del caso concreto y negar las pretensiones al momento de confirmar el fallo de primera instancia. 70.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, al estudiar la normativa aplicable, puso de presente que la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en su artículo 1º[33] contempla las prestaciones sociales de los docentes. 71. Así mismo, manifestó que el parágrafo del artículo 2º de dicha ley señala las prestaciones sociales del personal nacionalizado hasta la fecha de su promulgación, en el sentido de indicar que se seguirán reconociendo y pagando, de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. 72.

Ahora, en relación con el reconocimiento de las cesantías para los docentes, la autoridad judicial accionada puso de presente lo establecido en el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que dispone:

ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3. Cesantías: a. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. b. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” 73. Así las cosas, de las normas antes citadas, el Tribunal accionado concluyó que para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 el reconocimiento de las cesantías conservó el sistema de retroactividad y para los maestros nacionales y vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les debe aplicar el sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y con pago de intereses. 74.

Ahora bien, al estudiar el caso concreto, la autoridad judicial accionada puso de presente lo siguiente: “Examinado el caso concreto, se observa que el señor Alberto Luis Anaya navarro fue nombrado como docente en propiedad mediante el resolución (sic) número 202 del 1º de febrero de 1993 como docente del colegio Santa Teresita y afiliada (sic) al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, prestando sus servicios a partir de esa fecha.

Ahora, el actor se posesionó en propiedad en el cargo de docente el 5 de febrero de 1993 (fl.9), significa que su régimen de cesantías está gobernado por el literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, las cesantías deben ser liquidadas anualmente sin retroactividad.” 75. Así mismo, en relación con el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C puso de presente: “(…) estableció el nuevo régimen de cesantías para las personas que se vinculen a las entidades del Estado, y dispuso que ‘(…) Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

(…)’. Como se puede observar la anterior disposición dejó a salvo el régimen de cesantías de los docentes previsto en el artículo 15 numeral 3º de la Ley 91 de 1989, que es el aplicable al caso del demandante, debido a que como se dijo, su vinculación fue el 5 de febrero de 1993, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996, contrario a lo considerado por él en su apelación.” 76.

Consecuente con lo anterior, para esta Sección es claro que la interpretación y aplicación que hizo el Tribunal accionado de la Ley 91 de 1989 y el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 es razonable y no vulnera los derechos fundamentales del actor. 77. En efecto, el señor Alberto Luis Anaya Navarro fue nombrado en calidad de docente nacionalizado, pues su nombramiento en propiedad se realizó mediante la Resolución Nº 0202 del 1 de febrero de 1993 al servicio del distrito capital de Bogotá en el colegio Santa Teresita, circunstancia que fue advertida por la autoridad judicial accionada. 78.

Así mismo, como lo expuso el Tribunal demandado en la sentencia objeto de tutela, la Ley 344 de 1996 en su artículo 13 no modificó el régimen de cesantías para los docentes previsto en el literal d) del numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma aplicable al caso del actor, en razón a la fecha de vinculación como docente en propiedad, la cual es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, contrario a lo considerado por el accionante. 79.

Con la aplicación por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, de la disposición anterior al caso concreto, se puede discernir que esta no modificó los derechos convencionales adquiridos ni el régimen de cesantías de los docentes previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 81. En consecuencia, para la Sala la conclusión a la que arribó el juez natural al momento de fundamentar su decisión en lo dispuesto en el artículo 1° y en el literal b) del numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y lo consagrado en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, no es desproporcionada, irracional ni arbitraria, por el contrario, la interpretación que realizó, resultó ser acertada, razonada y acorde con el objeto de la norma, el cual establece el régimen en el que se debió liquidar las cesantías definitivas del demandante. 82.

Aunado a lo anterior, el actor también acusó la configuración de un defecto sustantivo por la inapropiada aplicación de la Ley 100 de 1993 su régimen de transición (Ley 33 de 1985) y de la Jurisprudencia que al respecto ha sentado el Consejo de Estado en relación con la forma de liquidar la mesada pensional. 83. Si bien el accionante, con lo anteriormente expuesto, pretende advertir un defecto sustantivo por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, la Sala advierte que el proceso de nulidad y restablecimiento objeto de esta tutela se desarrolló en relación con el régimen de cesantías aplicables al actor, concretamente si aquel tenía derecho al reconocimiento de la mencionada prestación de forma retroactiva, por lo que el debate no se centró en la liquidación pensional del tutelante. 84.

En efecto, de la revisión de las providencias objeto de tutela se observa que las autoridades judiciales accionadas no dieron aplicación al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 en lo que hace referencia a la forma de liquidar el IBL para las personas beneficiaras de su régimen de transición, sino que resolvieron el problema jurídico puesto a su conocimiento, esto es, el pago de las cesantías con retroactividad del tutelante, de conformidad con lo establecido por las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996. 85.

En síntesis, no se configuró el defecto sustantivo alegado, en tanto la interpretación y la aplicación de la normativa invocada como infringida fue adecuada y se utilizó teniendo en cuenta la circunstancia particular del caso, esto es que el régimen por medio del cual se debe realizar la liquidación de las cesantías definitivas del señor Anaya Navarro, es el determinado en los artículos 1 y 15 inciso 3 literal b) de la Ley 91 de 1989 y el artículo 13 de la Ley 344 de 1996. 8.2.

Análisis del cargo de desconocimiento del precedente judicial 86. La parte actora sostiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C al momento de realizar el fallo de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho desconoció el precedente judicial en lo que tiene que ver con las siguientes sentencias: |Sentencias alegadas como desconocidas dentro del fallo del Tribunal | |Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C | |Tribunal Administrativo |- Radicado: 15000-23-31-000-2004-009-00. | |de Boyacá |- Radicado: 15000-23-33-000-2014-00009-00.| | |- Radicado: 15001-33-33-007-2013-00187-01.| |Tribunal Administrativo |- Radicado: 11001-33-35-007-2015-00508-01.| |de Cundinamarca |- Radicado: 11001-33-42-047-2016-00612-01.| |Corte Constitucional |- Radicado: C-862 de 2006 | | |- Radicado: 52001-23-31-000-2006-01365-01 | |Consejo de Estado |- Radicado: SU | | |250000-2342-0002013-04683-01. | | |- Radicado: SU | | |08001-23-31-000-2011-00628-01. | 87.

Revisados los pronunciamientos citados en precedencia por parte del actor, la Sala observa lo siguiente: 88. Con respecto a las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos de Cundinamarca y Boyacá, la Sala manifiesta que estas no configuran un precedente judicial, en razón a que no fueron proferidos por el órgano de cierre de la correspondiente jurisdicción. 89.

Sin embargo, resulta del caso analizar si en relación con las sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca citadas por el actor en el escrito de tutela, se configura una vulneración al principio de igualdad. 90. En ese sentido, la Sala observa que la providencia con radicado 11001- 33-35-007-2015-00508-01 fue proferida por la Sección Segunda Subsección A y la sentencia con radicado 11001-33-42-047-2016-00612-01 fue dictada por la Sección Segunda Subsección D. 91.

En ese sentido, es evidente que las providencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca citadas por el actor, fueron proferidas por subsecciones diferentes a aquella que conoció en segunda instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de esta tutela, razón por la cual no es posible predicar una vulneración del principio de igualdad. 92.

Por otro lado, frente a la providencia citada como desconocidas de la Corte Constitucional, esta Sección considera que las mismas constituyen un precedente judicial, ya que aquella es una sentencia de constitucionalidad. 93. En ese sentido, se advierte que la parte actora cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar el cargo, pues identificó la providencia que alega como desconocida, indicó la ratio cuya aplicación pretende en el caso concreto y la incidencia de las mismas. 94.

La sentencia C-862 de 2006 proferida por la Corte Constitucional, desarrolla puntualmente el tema del principio de in dubio pro operario entre dos o más fuentes formales del derecho aplicables a una determinada situación laboral, donde deberá elegirse aquella que favorezca al trabajador. Es claro con lo anterior, que el tema desarrollado y la ratio decidendi de la providencia C-862 de 2006 no coincide con el tema de las cesantías definitivas de los docentes el cual fue el punto de la litis en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por consiguiente el precedente de la mencionada providencia no es aplicable al caso concreto y no se puede alegar un desconocimiento con fundamento en ella. 95.

En efecto, se observa que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no se debatió la aplicación de una norma más favorable para el reconocimiento de las cesantías definitivas, por lo que no había lugar a dar aplicación al mencionado principio. Ya que en el proceso ordinario lo que se debatió fue si el régimen para liquidar las cesantías que cobija al actor era con retroactividad o sin ella, lo cual se encuentra determinado en las Leyes 91 de1989 y 344 de 1996. 96.

Finalmente, y en relación con la providencia del 10 de febrero de 2011 con radicado 52001-23-31-000-2006-01365-01 proferida por el Consejo de Estado en la -Sección Segunda- Subsección B, se puede advertir que si bien esta sentencia desarrolla el tema de las cesantías definitivas de los docentes, las características del caso no son similares al subjudice, ya que la docente demandante en dicha sentencia fue vinculada al magisterio el 21 de marzo de 1981 mientras que el señor Anaya Navarro fue nombrado el 1 de febrero de 1993 y se posesionó el 5 el mismo mes y año, de igual manera, la docente demandante en el caso de la providencia del 10 de febrero de 2011 fue vinculada en calidad de docente territorial mientras que el actor se vinculó como docente nacionalizado, así mismo, a la docente por las características de su vinculación si se le reconoció la liquidación con el retroactivo mientras que al accionante no. 97.

En ese sentido, se observa que la sentencia citada por el actor, dentro de su ratio decidendi no introdujo una regla de decisión concerniente a cual régimen de liquidación de cesantías es aplicable en los casos en que los docentes se hayan vinculado con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, como ocurrió en el caso concreto, por lo que la Sala advierte que dicho precedente no consagra una regla aplicable al subjudice. 98.

En consecuencia, no le asiste razón a la parte actora al afirmar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C desconoció el precedente judicial, ya que el mismo no es aplicable al caso en concreto de conformidad con lo establecido en el desarrollo de la presente providencia. 9. Conclusión 99. De conformidad con las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia del amparo solicitado en lo que tiene que ver con el desconocimiento del precedente de las sentencias de unificación del Consejo de Estado del 21 de junio de 2018 con ponencia del Magistrado Carmelo Perdomo Cueter y radicado 250000-2342-0002013-04683-01 y del 25 de agosto de 2016, con ponencia del Magistrado Luis Rafael Vergara Quintero y radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01, por no superarse el requisito de la subsidiariedad. 100.

Por otro lado, se negará el amparo de los derechos fundamentales del señor Alberto Luis Anaya Navarro, pues no se configuró el defecto sustantivo por indebida aplicación de la Leye91 de 1989 y el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, así como tampoco el desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado del 10 de febrero de 2011 con radicado 52001-23-31-000-2006-01365-01. 101.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA del amparo solicitado en lo que tiene que ver con el desconocimiento del precedente de las sentencias de unificación del Consejo de Estado, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de amparo de los derechos fundamentales del señor Alberto Luis Anaya Navarro, en relación con los demás cargos elevados en el escrito de tutela, de conformidad con lo dispuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devolver el expediente en préstamo al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Abogado Tony Alex Atuesta Solórzano. Obra poder a folio 21 del cuaderno de tutela. [2] Folios 1 a 21 del cuaderno de tutela. [3] La sentencia se confirmó o parcialmente en el sentido de revocar el numeral segundo de la parte resolutiva y no condenar en costas a la parte demandante. [4] Folios 29 a 39 del cuaderno de tutela. [5] Folio 2 del cuaderno de tutela. [6] Folios 46 y 47 del cuaderno de tutela. [7] Folios 58 y 66 del cuaderno de tutela. [8] Doctor Samuel José Ramírez Poveda. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, M.P. María Elizabeth García González. [10] El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. [11] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (negrillas dentro del texto). [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [13] M.P. Jaime Córdoba Triviño. [14] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003;

T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [15] Sentencia del 7 de diciembre de 2016, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01) y Sentencia del 24 de noviembre de 2016, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01. [16] Corte Constitucional. Sentencia SU-337/2017, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo. [17] “ARTÍCULO 257.

PROCEDENCIA. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede contra las sentencias dictadas en única y segunda instancia por los tribunales administrativos. Tratándose de sentencias de contenido patrimonial o económico, el recurso procederá siempre que la cuantía de la condena o, en su defecto, de las pretensiones de la demanda, sea igual o exceda los siguientes montos vigentes al momento de la interposición del recurso: 1.

Noventa (90) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad”. [18] Esta información fue consultada en la página de consulta de procesos del Consejo de Estado. [19] Según el artículo 261 del CPACA, el recurso debe interponerse por escrito ante el Tribunal Administrativo que expidió la providencia, a más tardar los 5 días siguientes a la ejecutoria de esta. [20] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio [21] Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras [22] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa [23] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández [24] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería [25] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [26] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [27] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil [28] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño [29] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [30] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz [31] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas [32] Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01 [33] “(…) ARTÍCULO 1o. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.