ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Adecuada valoración de los medios probatorios obrantes en el expediente / INSUFICIENCIA PROBATORIA / MUERTE DE CIVIL EN OPERACIÓN MILITAR / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – Causal eximente de responsabilidad / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [S]e observa que en la sentencia de 27 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria, hizo alusión a la etapa probatoria desde su apertura, en la cual se señalaron los medios de prueba aportados con la demanda y la contestación, se decretó la prueba trasladada del proceso contencioso administrativo 2008-00055, el dictamen pericial a practicar con base en el informe técnico de necropsia y acta de levantamiento de cadáver del señor Luis Ariel Zambrano Mendoza, así como las pruebas periciales de topografía y balística, las cuales el a quo negó su práctica pero que al resolver la apelación contra esa decisión el tribunal revocó y accedió a estas.
(…) Ahora bien, el tribunal accionado recalcó que en este tipo de controversias las víctimas se encuentran en desventaja probatoria, por lo que se acude en ciertas ocasiones a la prueba indiciaria. Sin embargo, consideró que la parte actora no generó esfuerzo probatorio alguno, por consiguiente quedó acreditado que el señor [L.Z.M.] accionó el arma, por lo que se configuró una causa extraña que eximia de responsabilidad al Estado.
Igualmente (…) el tribunal demandado consideró que la certificación expedida por el Promotor de Desarrollo Comunitario del Municipio de San José de La Fragua, en la que informó que el señor [L.Z.M.] era el tesorero de la Junta de Acción Comunal, ni el testimonio rendido por los señores [L.L.], [L.A.] y [J.Z.N.] lograban refutar los informes rendidos por el Ejército Nacional ni la prueba de absorción atómica y balística o hubieran tenido la entidad suficiente para desvirtuar las pruebas documentales obrantes en el proceso de reparación directa, teniendo en cuenta que de conformidad con los mismos, se acreditó que los integrantes de la Fuerza Pública, quienes se encontraban en desarrollo de una operación militar, fueron atacados, y al reaccionar una persona resultó muerta, a quien además, se le encontró en su poder un revolver y arrojó resultado positivo en el dorso derecho de su mano con residuos de minerales balísticos.
Igualmente, se debe aclarar que en la sentencia atacada el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria, no afirmó que el señor [L.Z.M.] integraba a las farc. De hecho, resaltó que en el proceso no había prueba que determinara su vinculación al grupo ilegal. Sin embargo, se probó que este había detonado el arma contra la tropa del Ejército Nacional, quienes respondieron al ataque lo que conllevó a su deceso.
Atendiendo a lo anterior, la Sala considera que la interpretación y valoración que realizó el Tribunal de las pruebas aportadas al proceso de reparación directa, se encuentran dentro del principio de autonomía e independencia propias del juez natural DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / PRUEBA DE ABSORCION ATOMICA – Valorada en conjunto con los demás medios de prueba / FLEXIBILIDAD DE LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS CASOS DE EJECUCIONES EXTRAJUDICIALES – Regla jurisprudencial no se desconoció / AUSENCIA PROBATORIA – Que permitiera llegar a la inferencia de que posiblemente se estaba en un caso de falso positivo Frente a la sentencia de 13 de noviembre de 2013, dictada por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, referente a la prueba de absorción atómica, se debe aclarar que esta no fue la única prueba que utilizó la autoridad judicial accionada para concluir que el señor [L.Z.M.] disparó un arma.
De hecho, se apoyó en las demás pruebas que, analizadas en conjunto, le generó la certeza que había disparado en contra de las tropas del Ejército Nacional. Por consiguiente, la mencionada prueba no fue la única que utilizó el tribunal demandado para llegar a conclusión antes expuesta, por lo que no se podría afirmar que de ese solo elemento de convicción fue que se fundó la decisión motivo de tacha constitucional.
Finalmente, la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, de la Sección Tercera del Consejo de Estado no fue desconocida, pues la autoridad judicial accionada hizo referencia a la flexibilidad de los medios probatorios en los casos de ejecuciones extrajudiciales. Cuestión diferente, es que la parte actora no allegó las pruebas que permitiera, a través de indicios llegar a la inferencia de que posiblemente se estaba en un caso de falso positivo, en el cual el Estado debía responder patrimonialmente CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03293-00(AC) Actor: GEORGELINEY ZAMBRANO MENDOZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, SALA TRANSITORIA Temas: Tutela contra providencia judicial.
Defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial. Acción de reparación directa. Muerte en operación militar. Niega las pretensiones de la acción SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por Georgeliney Zambrano Mendoza, mediante apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria[1], al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la reparación integral, en razón a que la autoridad judicial accionada revocó la decisión del a quo, que había accedido a las pretensiones de la demanda para, en su lugar, negar el reconocimiento y pago de los perjuicios causados por el fallecimiento de su hermano el señor Luis Ariel Zambrano Mendoza durante una operación militar.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura de los expedientes de tutela y ordinario, se observan los siguientes hechos relevantes: El 28 de julio de 2007, en la vereda Fraguita del municipio de San José del Fragua, Caquetá, falleció el señor Luis Ariel Zambrano Mendoza durante una operación que adelantaba el Batallón de Infantería Nº 34 “JUANAMBÚ”, adscrito a la Décima Segunda Brigada del Ejército Nacional.
La actora, en calidad de hermana del señor Luis Ariel Zambrano Mendoza, presentó demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con el fin de que se resarcieran los perjuicios causados por la muerte violenta de su hermano por parte del Ejército Nacional, quien lo sindicó como integrante de la guerrilla de las farc.
El Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Florencia en sentencia de 19 de diciembre de 2013, accedió a las pretensiones de la accionante, en razón a que no se demostró que el occiso accionó el arma encontrada, por la falta de la prueba de absorción atómica. Además que, al momento de su muerte estuviese ejerciendo actividades criminales o que hiciera parte de las farc, además que consideró desproporcionado el actuar del Ejército Nacional, pues eran 30 los integrantes en la operación contra el fallecido.
Contra la anterior decisión, las partes interpusieron recurso de apelación. El Tribunal Administrativo, Sala Transitoria, mediante fallo de 27 de agosto de 2018, la revocó y negó las pretensiones, pues de la prueba de absorción atómica, la cual reposa en el expediente ordinario, se constató que el fallecido si disparó el arma que se encontró, que tampoco se demostró la supuesta calidad de tesorero de la Junta de Acción Comunal de la Vereda Alto Sabaleta del municipio de San José del Fragua.
Igualmente, de las demás pruebas concluyó que fue el actuar del occiso de disparar al notar la presencia de la tropa lo que causó el daño, por lo que se declaró probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima. 2. Fundamentos de la acción La demandante afirmó que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la reparación integral, toda vez que en la sentencia atacada incurrió en los siguientes defectos: i) Fáctico, por ausencia de valoración de los elementos de convicción en conjunto, tales como la certificación del Promotor de Desarrollo Comunitario del Municipio de San José de La Fragua, los testimonios de los señores Libardo Lugo, Libardo Artunduaga, el protocolo de necropsia, la prueba de absorción atómica y balística y las declaraciones rendidas por el señor Jorge Zambrano Narváez y la actora.
Asimismo, indicó que se incurrió en una defectuosa valoración de las pruebas, pues en su sentir, de estas no se podían encontrar las huellas del occiso en el arma. Además, que del protocolo de necropsia se podía concluir que fue un asesinato de una persona indefensa y que, adicionalmente, el CTI se demoró 15 en horas en hacer presencia en el lugar donde sucedieron los hechos.
Finalmente, indicó que el Ejército Nacional era quien ostentaba la carga de demostrar que el señor Luis Ariel Zambrano Mendoza era un guerrillero. Sin embargo, aseguró que esa carga probatoria se la impusieron a la parte actora, sin tener en cuenta las especiales situaciones que rodean este tipo de casos. ii) Desconocimiento del precedente judicial, en razón a que no se tuvo en cuenta la sentencia de 13 de noviembre de 2013[2], dictada por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que se hace alusión a que la absorción atómica por sí sola no es indicativa, en grado de certeza, de que una persona haya disparado un arma, sino que el resultado positivo da fe de una gran probabilidad de que se haya manipulado un arma de fuego y el fallo de unificación de 28 de agosto de 2014[3], de la Sección Tercera de la misma Corporación Judicial, que indicó que en casos de falsos positivos se debe acudir a criterios flexibles y privilegiar la valoración de medios de prueba indirectos e inferencias lógicas guiadas por las máximas de la experiencia. 3.
Pretensiones La accionante formuló las siguientes pretensiones: “1. DECLARAR que es el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO – SALA TRANSITORIA (Acuerdo No. PCSJA7-10693 del 27 de abril de 2017), ha vulnerado los derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO Y A LA REPARACIÓN INTEGRAL EFECTIVA de los accionantes. 2. CONCEDER la tutela de los derechos invocados.
3. DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida 27 de agosto de 2018 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO – SALA TRANSITORIA (Acuerdo No. PCSJA7-10693 del 27 de abril de 2017) dentro de la acción de reparación directa incoada por GEORGELINEY ZAMBRANO MENDOZA contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, radicado 180001-33-31-001-2009-00124- 01. 4.
ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO – SALA TRANSITORIA (Acuerdo No. PCSJA7-10693 del 27 de abril de 2017) o quien haga sus veces, que profiera una nueva providencia en la que se haga una valoración probatoria integral, acorde con los argumentos expuestos, acorde los estándares constitucionales exigibles de imparcialidad, racionalidad y sana crítica, teniendo en cuenta el precedente judicial de su propia Corporación, accediendo a las súplicas de la demanda”[4]. 4.
Pruebas relevantes La actora aportó los siguientes documentos: • Copia de la sentencia de 19 de diciembre de 2013, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Florencia, en la que se concedieron las pretensiones de la demanda de reparación directa que presentaron contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. • Copia del fallo de 27 de agosto de 2019, emanada del Tribunal Administrativo, Sala Transitoria, en el que se revocó la decisión de primera instancia para negar las pretensiones. 5.
Trámite procesal En auto de 18 de julio de 2019, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar a la demandante y a la autoridad judicial demandada. Igualmente, al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Florencia, al Ministerio de Defensa Nacional, al Ejército Nacional y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como tercero con interés[5].
La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 73797 a 73807, todos del 22 de julio de 2019, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión. 6. Oposición Respuesta del Tribunal Administrativo, Sala Transitoria En correo electrónico de 22 de julio de 2019, el magistrado ponente solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela o, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la misma.
Afirmó que en la decisión atacada se estudiaron cada uno de los documentos obrantes en el proceso y todo lo pertinente para llegar a la conclusión de negar las pretensiones de la demanda, para lo cual se estableció el problema jurídico, se relacionó el diferente material probatorio obrante en el expediente, el que fue analizado acorde a lo establecido por el Consejo de Estado, para luego proferir la decisión. Sostuvo que revisados los argumentos expuestos en la solicitud de amparo, consideró que lo pretendido por la accionante es revivir un estudio jurídico que ya fue desatado en sede jurisdiccional, toda vez que en el escrito de tutela está repitiendo las mismas inconformidades que en su momento se expusieron ante los jueces de primera y segunda instancia. Indicó que no es cierto que hubo violación del debido proceso o que se incurrió en defecto fáctico y menos que la valoración de la prueba resulte defectuosa o contraevidente, pues hubo análisis tanto de los hechos como de las pruebas aportadas al proceso ordinario, analizadas y estudiadas minuciosamente, las cuales fueron valoradas a la luz de la sana crítica.
Señaló que en la sentencia motivo de tacha constitucional se tuvieron en cuenta las declaraciones y el certificado de la actividad de la víctima, por consiguiente, lo expuesto por la actora son apreciaciones subjetivas. Resaltó que en la providencia atacada se analizaron los posibles regímenes de responsabilidad como el riesgo excepcional, el daño especial y la falla en el servicio, para determinar cuál era el aplicable para resolver el problema jurídico.
Además, indicó que en estos casos de supuesta ejecución extrajudicial se podían acudir a la prueba indiciaria. Sin embargo, después de trascribir apartes de la sentencia en el que se realizó el análisis probatorio, manifestó que no se incurrió en el defecto fáctico alegado, pues se estudiaron en debida forma las pruebas. Finalmente, aseguró que la accionante trae nuevos argumentos que no fueron puestos en conocimiento en la demanda o en el recurso de apelación, lo que convierte la solicitud de amparo en una tercera instancia y, en consecuencia, se torna improcedente.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la sentencia dictada el 27 de agosto de 2018, por el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria, incurrió en los siguientes defectos: i) Fáctico, pues no se analizó en conjunto los elementos de convicción que se aportaron y se practicaron en el trámite del proceso, tales como la certificación del Promotor de Desarrollo Comunitario del Municipio de San José de La Fragua, los testimonios de los señores Libardo Lugo, Libardo Artunduaga, el protocolo de necropsia, la prueba de absorción atómica y balística y las declaraciones rendidas por el señor Jorge Zambrano Narváez y la actora.
Asimismo, se debe constatar que se incurrió en una defectuosa valoración de las pruebas, pues de estas no se pudieron ubicar las huellas del occiso en el arma que se encontró. Además que, del protocolo de necropsia se podía concluir que fue un asesinato de una persona indefensa, adicionalmente, aseguró que el CTI se demoró 15 en horas en hacer presencia en el lugar donde sucedieron los hechos y que invirtió erradamente la carga de la prueba, toda vez que era al Ejército Nacional que debía demostrar que era un guerrillero de las farc. ii) Desconocimiento del precedente judicial, en razón a que no se tuvo en cuenta la sentencia de 13 de noviembre de 2013[6], dictada por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que se hace alusión a que la absorción atómica por sí sola no es indicativa, en grado de certeza, de que una persona haya disparado un arma, sino que el resultado positivo da fe de una gran probabilidad de que se haya manipulado un arma de fuego y el fallo de unificación de 28 de agosto de 2014[7], de la Sección Tercera de la misma Corporación Judicial, que indicó que en casos de falsos positivos se debe acudir a criterios flexibles y privilegiar la valoración de medios de prueba indirectos e inferencias lógicas guiadas por las máximas de la experiencia. 3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[8] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[9], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).
Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[10], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[11], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.
En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[12]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;
(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[13];
(ii) Defecto procedimental absoluto[14]; (iii) Defecto fáctico[15]; (iv) Defecto material o sustantivo[16]; (v) Error inducido[17]; (vi) Decisión sin motivación[18]; (vii) Desconocimiento del precedente[19] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.
Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[20] y de la Corte Constitucional[21]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.
Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia El caso bajo estudio, ha superado los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto (i) goza de relevancia constitucional en la medida en que debe decidirse si con la providencia dictada por el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la reparación integral, cuya protección se invoca;
(ii) dentro del proceso ordinario se agotó el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, por lo que no cuenta con otro medio de defensa judicial, razón por la cual la accionante acude a la acción de amparo; (iii) la sentencia atacada se dictó el 27 de agosto de 2018, la cual se notificó mediante edicto desfijado el 16 de enero de 2019.
La solicitud de amparo se presentó el 16 de julio de 2019, transcurridos seis (6) meses después de su notificación, por lo que se interpuso dentro de un término razonable[22], el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional[23]; (iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza.
Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, procede la Sala a efectuar el estudio de fondo. 4.2. La autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente judicial alegados por los accionantes 4.2.1. La demandante afirmó que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la reparación integral, toda vez que en la sentencia atacada incurrió en los siguientes defectos: i) Fáctico, por ausencia de valoración de los elementos de convicción en conjunto, tales como la certificación del Promotor de Desarrollo Comunitario del Municipio de San José de La Fragua, los testimonios de los señores Libardo Lugo, Libardo Artunduaga, el protocolo de necropsia, la prueba de absorción atómica y balística y las declaraciones rendidas por el señor Jorge Zambrano Narváez y la actora.
Asimismo, indicó que se incurrió en una defectuosa valoración de las pruebas, pues en su sentir, de estas no se podían encontrar las huellas del occiso en el arma. Además que, del protocolo de necropsia se podía concluir que fue un asesinato de una persona indefensa y que, adicionalmente, el CTI se demoró 15 en horas en hacer presencia en el lugar donde sucedieron los hechos. ii) Desconocimiento del precedente judicial, en razón a que no se tuvo en cuenta la sentencia de 13 de noviembre de 2013[24], dictada por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que se hace alusión a que la absorción atómica por sí sola no es indicativa, en grado de certeza, de que una persona haya disparado un arma, sino que el resultado positivo da fe de una gran probabilidad de que se haya manipulado un arma de fuego y el fallo de unificación de 28 de agosto de 2014[25], de la Sección Tercera de la misma Corporación Judicial, que indicó que en casos de falsos positivos se debe acudir a criterios flexibles y privilegiar la valoración de medios de prueba indirectos e inferencias lógicas guiadas por las máximas de la experiencia. 4.2.2.
Frente a la valoración probatoria de las autoridades judiciales, es necesario precisar que la Corte Constitucional ha sostenido que se configura un defecto fáctico cuando el juez ha “dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.
Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción”[26]. Así mismo, ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.
Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución[27].
Descendiendo al caso concreto, se observa que en la sentencia de 27 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria, hizo alusión a la etapa probatoria desde su apertura, en la cual se señalaron los medios de prueba aportados con la demanda y la contestación, se decretó la prueba trasladada del proceso contencioso administrativo 2008-00055, el dictamen pericial a practicar con base en el informe técnico de necropsia y acta de levantamiento de cadáver del señor Luis Ariel Zambrano Mendoza, así como las pruebas periciales de topografía y balística, las cuales el a quo negó su práctica pero que al resolver la apelación contra esa decisión el tribunal revocó y accedió a estas.
Ahora bien, en la providencia motivo de tacha constitucional, el tribunal accionado hizo alusión a los elementos de convicción que la demandante señala en los fundamentos del defecto fáctico, los cuales estudió, así: “(…) - Certificado de la Junta de Acción Comunal de la Vereda Alto Sabaleta, Municipio de San José del Fragua (Caquetá), en el que se indica que LUIS ARIEL ZAMBRANO (Q.E.P.D.), asesinado el 29 de julio de 2007, `era una persona respetable, socio y directivo de Junta de Acción Comunal, Tesorero de la misma y sin vínculo con ninguna organización´ elaborado a mano y suscrita por quienes dicen ser, el Presidente, Fiscal y Secretaria de la misma.
(fol. 24 y 24vto.). (…) - Protocolo de Necropsia No. 2007P-07010100136 emitido por el INSTITUTO NACIONAL DE MEDICIN LEGAL Y CIENCIAS FORENSE realizado por el NN de fecha 30 de julio de 2007… (…) - Informe de Investigador de Laboratorio No. 376738 del 20 de diciembre de 2007, elaborado por el Investigador Criminalistico VII sobre `análisis de residuos de disparo en mano´ elaborado dentro de la noticia criminal180016000551200780046, sobre sujeto NN que arroja los siguientes resultados: (…) Resultados dorso derecho Bario (Ba) Positivo Antimonio (Sb) Positivo Plomo (Pb) Positivo Relación antimonio/Bario Positivo Resultados palma derecha Bario (Ba) Positivo Antimonio (Sb) Positivo Plomo (Pb) Positivo Relación antimonio/Bario Positivo Resultados dorso izquierdo Bario (Ba) Positivo Antimonio (Sb) Negativo Plomo (Pb) Positivo Relación antimonio/Bario Negativo Resultados palma izquierda Bario (Ba) Positivo Antimonio (Sb) Negativo Plomo (Pb) Positivo Relación antimonio/Bario Negativo Compatibilidad estadística con residuos de disparo en mano Conclusión: Compatible mano derecha […]”.” Aunado a lo anterior, el tribunal demandado manifestó que el Ejército Nacional se encontraba en cumplimiento de sus funciones constitucionales, de acuerdo con el informe de operaciones Jaguar 34-81, en el cual se indicaba como misión, a partir del 27 de julio de 2007 conducir operaciones ofensivas y de control militar en el área contra integrantes de la Compañía Móvil del Bloque Sur de las ONT-FARC, mediante el empleo de maniobras de emboscadas, presión y bloqueos.
La autoridad judicial accionada al analizar en conjunto el material probatorio concluyó que se había configurado el eximente de responsabilidad del Estado denominado hecho exclusivo de la víctima y negó las pretensiones de la reparación directa, con sustento en lo siguiente: “En cuanto a la veracidad de lo plasmado en los anteriores oficios, se trajo dentro de la prueba trasladada las declaraciones de los militares WALTER DE JESUS CHICHUNQUE, LEIDER ANTONIO PACHECO MESA, HERNAN SANGUINO NAVARRO, WILLINTON GALINDO RUIZ y WBERNEY SCARPETTA MACA, quienes además de señalar, que pese a haberse gritado la correspondiente proclama, los subversivos procedieron a lanzar un artefacto explosivo y disparar contra la tropa, también dieron cuenta, de haber visto, un gran número de insurgentes, que en sus cálculos llegó al número de 40 subversivos (fols. 344 a 357 c. pruebas 2).
Conforme a los anteriores medios probatorios, la Sala infiere, que las razones por la que en los oficios a que ha hecho referencia, se solicita colaboración al Cuerpo Técnico de Investigación para el levantamiento del cadáver de quien denominaron en sus informes como subversivo muerto en combate, en el sitio diferente a la ocurrencia de los hechos sustentadas en la existencia de fuertes combates y la amenaza de un gran número de subversivos, encuentran soporte en la medida que, de una parte, la información que allí se plasma, está corroborada con las declaraciones de los militares y de otro lado, existió una misión táctica elaborada con anterioridad a los hechos, precisamente con la finalidad de neutralizar el accionar delictivo de las FARC, por conocimiento previo de la presencia de dichos subversivos en la zona.
Aunado a lo anterior, la Sala resalta, que en el acta de inspección a cadáver FPJ del 29 de julio de 2007, realizada sobre el ese entonces NN, el funcionario de Policía Judicial, plasmó los requerimientos que le hiciera el EJÉRCITO NACIONAL en torno al levantamiento de los cuerpos, dejando sentado, que dentro de las diligencias practicadas en el cadáver, se habían tomado muestras para realizar la prueba de residuo de disparo en mano, prueba que, contrario a lo indicado por el Juez de primera instancia, ciertamente se realizó y los resultados obran en el informe de Investigador de Laboratorio No. 376738 del 20 de diciembre de 2007, dando como resultado el de compatible mano derecha.
Se precisa, que las muestras fueron tomadas a un sujeto sin identificación a través de informe elaborado por el profesional de Lafoscopia del CTI, y luego de la confrontación dactiloscópica, se determinó que la persona inicialmente reportada como NN correspondía a LUIS ARIEL ZAMBRANO MENDOZA (Q.E.P.D.). (…) De otro lado, si bien es cierto no hay prueba que determine la pertenencia de LUIS ARIEL ZAMBRANO MENDOZA (Q.E.P.D.), al grupo ilegal de las FARC, tampoco se acreditó fehacientemente la condición de Tesorero de la Junta de Acción Comunal de la Vereda Alto Sabaleta del Municipio San José del Fragua que se alegó en la demanda, ya que si bien, con el libelo se allegó manuscrito de quienes señalan conformaban dicha junta, dentro de la investigación por los hechos, se ofició a dicho Municipio para esclarecer dicha situación y en respuesta signada el 26 de septiembre de 2008 por el Inspector Central de Policía, se informó que pese a haberse adelantado las actividades necesarias para dar cumplimiento a tal requerimiento, no se había logrado respuesta positiva por parte de la Junta de Acción Comunal de tal vereda, pues dicho lugar se encuentra bastante apartado, lo cual, hace que sea imposible para los funcionarios de ese despacho, hacer presencia en el sector.
Dicho manuscrito, no permite determinar la existencia de dicha Junta como quienes eran sus miembros, pues se limita a un manuscrito autentico ante Notario, pero que no permite establecer lo anteriormente señalado, vb. Gr., la existencia de la Junta y quienes eran sus directivos, además, las declaraciones vertidas, no son suficientes ni idóneas, para acreditar tal condición”.
Ahora bien, el tribunal accionado recalcó que en este tipo de controversias las víctimas se encuentran en desventaja probatoria, por lo que se acude en ciertas ocasiones a la prueba indiciaria. Sin embargo, consideró que la parte actora no generó esfuerzo probatorio alguno, por consiguiente quedó acreditado que el señor Luis Ariel Zambrano Mendoza accionó el arma, por lo que se configuró una causa extraña que eximia de responsabilidad al Estado.
Igualmente, puso de presente que en el proceso de reparación directa con radicado Nº 18001-33-31-001-2008-00055-01, en el que los demandantes eran los padres, la compañera permanente y los hijos del antes mencionado, la misma Corporación Judicial demandada en sentencia de 7 de noviembre de 2017, revocó la decisión de primera instancia para negar las pretensiones y declaró la culpa exclusiva de la víctima, por lo que en consonancia con dicho pronunciamiento, dictó el fallo de 27 de agosto de 2018, motivo de la presente controversia.
Aunado a lo anterior, se observa que las pruebas que señala la demandante fueron admitidas[28] en el trámite del proceso ordinario como lo son la certificación del Promotor de Desarrollo Comunitario de San José de La Fragua, el protocolo de necropsia, la prueba de absorción atómica y balística y el expediente correspondiente a la investigación penal que se inició para investigar las causas de la muerte del señor Luis Ariel Zambrano Mendoza.
Ahora bien, al estudiar los elementos de convicción el tribunal demandado consideró que la certificación expedida por el Promotor de Desarrollo Comunitario del Municipio de San José de La Fragua, en la que informó que el señor Zambrano Mendoza era el tesorero de la Junta de Acción Comunal, ni el testimonio rendido por los señores Libardo Lugo, Libardo Artunduaga y Jorge Zambrano Narváez, lograban refutar los informes rendidos por el Ejército Nacional ni la prueba de absorción atómica y balística o hubieran tenido la entidad suficiente para desvirtuar las pruebas documentales obrantes en el proceso de reparación directa, teniendo en cuenta que de conformidad con los mismos, se acreditó que los integrantes de la Fuerza Pública, quienes se encontraban en desarrollo de una operación militar, fueron atacados, y al reaccionar una persona resultó muerta, a quien además, se le encontró en su poder un revolver y arrojó resultado positivo en el dorso derecho de su mano con residuos de minerales balísticos.
Igualmente, se debe aclarar que en la sentencia atacada el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria, no afirmó que el señor Luis Ariel Zambrano Mendoza integraba a las farc. De hecho, resaltó que en el proceso no había prueba que determinara su vinculación al grupo ilegal. Sin embargo, se probó que este había detonado el arma contra la tropa del Ejército Nacional, quienes respondieron al ataque lo que conllevó a su deceso.
Atendiendo a lo anterior, la Sala considera que la interpretación y valoración que realizó el Tribunal de las pruebas aportadas al proceso de reparación directa, se encuentran dentro del principio de autonomía e independencia propias del juez natural, y no se encuentra que su valoración haya sido realizada de manera arbitraria o caprichosa, o sin razón valedera, razón por la cual no se encuentra configurado el defecto fáctico alegado por la demandante. 4.2.3.
Cuando se hace referencia al precedente judicial, se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que[29]: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación».
La demandante afirmó que no se tuvo en cuenta la sentencia de 13 de noviembre de 2013[30] dictada por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que se hace alusión a que la absorción atómica por sí sola no es indicativa, en grado de certeza, de que una persona haya disparado un arma, sino que el resultado positivo da fe de una gran probabilidad de que se haya manipulado un arma de fuego, y el fallo de unificación de 28 de agosto de 2014[31] de la Sección Tercera de la misma Corporación Judicial, que indicó que en casos de falsos positivos se debe acudir a criterios flexibles y privilegiar la valoración de medios de prueba indirectos e inferencias lógicas guiadas por las máximas de la experiencia. Al respecto, la Sala anticipa que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado por la actora, pues la decisión atacada no se apartó de las reglas jurisprudenciales que trae a colación. En efecto, frente a la sentencia de 13 de noviembre de 2013[32], dictada por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, referente a la prueba de absorción atómica, se debe aclarar que esta no fue la única prueba que utilizó la autoridad judicial accionada para concluir que el señor Luis Ariel Zambrano Mendoza disparó un arma.
De hecho, se apoyó en las demás pruebas que, analizadas en conjunto, le generó la certeza que había disparado en contra de las tropas del Ejército Nacional. Por consiguiente, la mencionada prueba no fue la única que utilizó el tribunal demandado para llegar a conclusión antes expuesta, por lo que no se podría afirmar que de ese solo elemento de convicción fue que se fundó la decisión motivo de tacha constitucional.
Finalmente, la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, de la Sección Tercera del Consejo de Estado no fue desconocida, pues la autoridad judicial accionada hizo referencia a la flexibilidad de los medios probatorios en los casos de ejecuciones extrajudiciales. Cuestión diferente, es que la parte actora no allegó las pruebas que permitiera, a través de indicios llegar a la inferencia de que posiblemente se estaba en un caso de falso positivo, en el cual el Estado debía responder patrimonialmente. 4.2.4.
Así las cosas, se constató que el tribunal demandado no incurrió en los defectos alegados por la demandante, razón por la cual se negarán las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que no se demostró que la autoridad judicial accionada hubiera incurrido en los defectos que se les endilgó. 5. Razón de la decisión La Sala constató que el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria, no vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la reparación integral, toda vez que no se probó que en su actuar no se incurrió en los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente judicial, pues se constató que las pruebas se estudiaron en debida forma y en conjunto, sin que se pueda observar alguna actuación irregular o caprichosa por parte del tribunal demandado.
Además, no se desconocieron las reglas jurisprudenciales sobre flexibilización probatoria en asunto relacionados con ejecuciones extrajudiciales. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la solicitud de tutela interpuesta por Georgelney Zambrano Mendoza contra el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria.
Segundo.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.
Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Acuerdo Nº PCSJA-10693 de 27 de abril de 2017. [2] Expediente Nº 30376, M.P.: Hernán Andrade Rincón. [3] Expediente Nº 32988, M.P.: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. [4] Folio 18 del cuaderno de tutela. [5] Folio 76 del cuaderno de tutela. [6] Expediente Nº 30376, M.P.: Hernán Andrade Rincón. [7] Expediente Nº 32988, M.P.: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. [8] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [9] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [10] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [11] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [12] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [13] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [14] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [15] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [16] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [17] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [18] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [19] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [20] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.
Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [21] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [22] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).
Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [23] Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. [24] Expediente Nº 30376, M.P.: Hernán Andrade Rincón. [25] Expediente Nº 32988, M.P.: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. [26] Sentencia T-066 de 2005.
M.P.: Rodrigo Escobar Gil. [27] Sentencia T-781 de 2011. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. [28] Auto de 6 de diciembre de 2010, folios 70 y 71 del expediente ordinario. [29] Sentencia T-158 de 2006. [30] Expediente Nº 30376, M.P.: Hernán Andrade Rincón. [31] Expediente Nº 32988, M.P.: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. [32] Expediente Nº 30376, M.P.: Hernán Andrade Rincón.