ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / PRECEDENTE JUDICIAL - Aplicación de las reglas jurisprudenciales de la Corte Constitucional y de la Sección Tercera del Consejo de Estado / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Por privación injusta de la libertad / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Se estudió que esta fuera razonada y proporcionada / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala considera que si bien, en la sentencia proferida por la Corte Constitucional [sentencia SU – 072 de 5 de julio de 2018]y la acción de tutela bajo estudio se estudia un caso proferido por la jurisdicción contenciosa administrativa relacionado con la privación injusta de la libertad, no se encuentra que el Tribunal Administrativo del Atlántico hubiese desconocido la providencia proferida el 5 de julio de 2018 por la Corte Constitucional, por cuanto en la misma se determinó que en el estudio de una privación de la libertad debe determinarse si esta es razonada y proporcionada, y en este caso, el Tribunal, además de citar dicha providencia al momento de analizar el material probatorio, determinó que con las pruebas obrantes en el proceso penal se ameritaba la detención del señor [G.R.].

En la sentencia de unificación proferida el 15 de agosto de 2018, por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado (…)observa la Sala que los hechos de la demanda de la sentencia de unificación y los estudiados en la presente acción de tutela versan sobre una privación de la libertad y que, el criterio que unificó la Sección Tercera del Consejo de Estado hacen referencia a que en estos casos el juez administrativo debe verificar: i) si el daño (privación de la libertad) fue antijurídico o no, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política; ii) si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo, desde el punto de vista meramente civil, y si con ello dio origen a la investigación; y, iii) cuál es la autoridad llamada a reparar el daño. Atendiendo lo anterior, la Sala infiere que contrario a lo manifestado por la actora en la solicitud de tutela, el Tribunal Administrativo del Atlántico al proferir la sentencia de 23 de noviembre de 2018 tuvo en cuenta las reglas jurisprudenciales plasmadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia de unificación supra, al considerar que al inicio de la investigación penal existían pruebas en el proceso que lo vinculaban con la comisión del ilícito, pero que al finalizar el mismo se absolvió por indubio pro reo.

( ) Por lo que, el Tribunal al realizar la valoración de la conducta desde el aspecto meramente civil concluyó que existían medio de prueba que vinculaban al señor [G.R.]con los hechos investigados, que sin lugar a dudas ameritaban la investigación, tal como el acta de reconocimiento fotográfico y videográfico en la que el señor [C.R.R.L] identificó al investigado como uno de los integrantes de la banda delincuencial, y en la entrevista recepcionada al señor [D.J.L.] que mencionó el alias de “cucaracho” como un integrante de la banda delincuencial.

AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Valoración probatoria bajo el principio de autonomía judicial / INVESTIGACIÓN PENAL – Existencia de material probatorio que vinculaba al sindicado La Sala encuentra que la actora señaló que a su juicio, el testimonio del señor [C.R.R.L.] fue contradictorio, pero la Sala observa que la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia de 23 de noviembre de 2018, se profirió teniendo en cuenta la entrevista realizada al señor [D.L.] el 2 de febrero de 2009, en la que citó diferentes alias incluido el cucaracho como integrante de una banda delincuencial y el reconocimiento fotográfico del señor [J.J.G.R.] hecho por el señor [C.R.R.L.] en el acta de reconocimiento fotográfico y video gráfico de 2 de octubre de 2009.

(…) es decir que la prueba que mencionó la actora en la solicitud de tutela de ninguna manera puede considerarse como demostración de un defecto fáctico, por el contrario, el Tribunal, de conformidad con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, mencionada supra, valoró desde un punto de vista civil la conducta del señor [G.R.] para concluir que la misma daba lugar a que se iniciara la investigación penal que posteriormente al momento del juicio culminó con absolución por in dubio pro reo.

Atendiendo a lo anterior, la Sala considera que la interpretación y valoración que realizó el Tribunal de las pruebas aportadas al proceso de reparación directa, se encuentran dentro del principio de autonomía e independencia propias del juez natural, y no se encuentra que su valoración haya sido realizada de manera arbitraria o caprichosa, o sin razón valedera; por lo que la Sala concluye que el Tribunal no incurrió en defecto fáctico CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03135-00(AC) Actor: MIRIAM ISABEL GARCÍA ROMERO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Tema: Defecto fáctico/alcance;

Defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) igualdad y iii) dignidad humana Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Miriam Isabel García Romero[1] contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, porque, a su juicio, vulneró los derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. La actora, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico porque, a su juicio, al proferir la providencia de 23 de noviembre de 2018 dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 08001 33 33 011 2016 00274 01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes: 3. Señaló que según lo descrito por el señor Jhon Igirio Fuentes, conductor del bus de placas UYO – 375, el 5 de febrero de 2009, se encontraba laborando cuando un pasajero se le acercó, le puso un arma al frente y le pidió que le entregara el dinero y el celular, y otro pasajero, estaba haciendo la misma exigencia a los demás pasajeros del bus, cuando se escucharon cuatro disparos. 4.

Manifestó que una vez se logró la individualización de los pasajeros que hurtaron el bus que supuestamente correspondían a los nombres de Daiver de Jesús Lafaurie García y Johnnys de Jesús García Romero “alias Cucaracho”, por lo que con base a su identificación, el Juzgado 12 Penal Municipal con Funciones de Garantías de Barranquilla, expidió las órdenes de captura que se hicieron efectivas el 24 de enero de 2010. 5.

La Fiscalía 35 Seccional de la Unidad de Vida de Barranquilla imputó el delito de Homicidio Agravado en concurso con Fabricación, Tráfico y Porte de Arma Ilegal de Armas de Fuego a los señores Daiver de Jesús Lafaurie García y Johnnys de Jesús García Romero “alias Cucaracho”; posteriormente, el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento profirió sentencia el 7 de junio de 2013, en la cual absolvió al señor Johnnys de Jesús García Romero; decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 11 de junio de 2014. 6.

Manifestó que el señor García Romero estuvo privado de la libertad por el término de dos años ocho meses y dieciséis días, y que el 14 de septiembre de 2016 presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, y por reparto le correspondió al Juzgado Once Administrativo del Circuito de Barranquilla, proceso identificado con el número único de radicación 08001 33 33 011 2016 00274 00.

Sentencia proferida el 4 de octubre de 2017 por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Barranquilla dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 08001 33 33 011 2016 00274 00 7. El Juzgado Once Administrativo del Circuito de Barranquilla dispuso en la parte resolutiva: “[…]

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de los señores Michellys Estefany García Rodríguez, del menor Jhoan Sebastián Prado García y de los señores Luis Alfonso García Henríquez, Kevin Javier García Henríquez propuesta por la entidad demandada – Fiscalía General de la Nación dentro del proceso de la referencia, por los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la responsabilidad administrativa y solidaria de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial a indemnizar solidariamente a cada una de las siguientes personas: Por concepto de perjuicios morales: Por lo anterior este Despacho reconocerá a los señores Miriam Isabel García Romero, Carlos Alberto García Romero y Yenn Antonio García Gaviria, en calidad de hermanos de la víctima, se les reconocerá doce s.m.m.l.v a cada uno por concepto de perjuicios morales.

TERCERO: La entidad condenada que pague la totalidad de la indemnización puede repetir contra la otra de conformidad con la siguiente tasación: 50% la Fiscalía General de la Nación y el 50% restante a cargo de la Rama Judicial.

CUARTO: Las sumas liquidadas ganarán intereses comerciales moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia.

QUINTO: Deniéguense las demás súplicas de la demanda […]”. 8. Una vez precisados los hechos de la demanda y las pruebas obrantes en el proceso, el Juzgado consideró que el daño se demostró, teniendo en cuenta que el señor Johnnys de Jesús García Romero estuvo privado de la libertad del 24 de enero de 2010 al 9 de octubre de 2012, y que fue absuelto mediante sentencia proferida el 7 de junio de 2013 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, decisión que fue confirmada el 11 de junio de 2014, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. 9.

Afirmó que la Fiscalía General de la Nación como el Juzgado con Funciones de Control de Garantías, no lograron la plena identificación e individualización de las personas sindicadas de cometer el delito que dio origen a la acción penal, razón por la cual se declaró la responsabilidad extracontractual de dichas entidades, y se condenó al pago por concepto de perjuicios morales a los señores Miriam Isabel García Romero, Carlos Alberto García Romero y Yenn Antonio García Romero, por la suma de 25 slmmv, en calidad de hermanos de la víctima directa; y a los señores Yuris Patricia García Rojas, Edwin Rafael Navarro García, José Luis García Rojas, Olver de Jesús García Rojas, Saira Paola García Rojas y Yeimis María García Rojas, la suma de 12 slmmv, en calidad de sobrinos de la víctima directa[2].

Sentencia proferida el 23 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 08001 33 33 011 2016 00274 01 10. El Tribunal Administrativo del Atlántico, dispuso en la parte resolutiva: “[…] 1.- REVOCAR la sentencia calendada 4 de octubre de 2017, proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral de Barranquilla.

En su lugar, se DENIEGAN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”. 11. El Tribunal citó la providencia de 15 de agosto de 2018[3], proferida por el Consejo de Estado, mediante la cual se modificó la jurisprudencia en relación con el régimen de responsabilidad aplicable en los casos, en los cuales se reclamara la reparación de daños ocasionados por la privación de la libertad, en la que se concluyó que se debía tener en cuenta “[…] si la participación o incidencia de la conducta del demandante en la generación del daño alegado resulta preponderante, se torna necesario que el juez verifique, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, desde el punto de vista civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva […]”. 12.

Concluyó que se demostró que el señor Jhonny de Jesús García Romero estuvo privado de la libertad durante el periodo del 23 de enero de 2010 al 9 de octubre de 2012, pero que de las pruebas obrantes en el proceso se ameritaba su investigación, teniendo en cuenta que en el acta de reconocimiento fotográfico y video gráfico FPJ-20 emitido por la Policía Judicial, en la cual el testigo Cristian Rafael Robles López reconoció al señor Jhonny de Jesús García Romero como una de las personas que cometió el hurto en un bus el día 5 de febrero de 2009; en la entrevista recepcionada por el señor Dairon de Jesús Lafaurie mencionó diferentes personas integrantes de una banda delincuencial en la que citó el alias del “cucaracho”, seudónimo por el que era conocido el señor García Romero, por lo tanto, concluyó que dichos “[…] elementos materiales probatorios que indujeron y conllevaron al fiscal a solicitar la captura, medida de aseguramiento y resolución de acusación, de modo que se infiere que esos elementos determinaron preponderantemente en la decisión de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión […]”. 13.

Atendiendo lo anterior, el Tribunal revocó la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Barranquilla. La solicitud de tutela Pretensiones 14. La parte actora solicitó en su escrito de tutela[4]: “[…] 1. Tutelar los derechos al debido proceso, a la dignidad, a la igualdad de mi representado con fundamento en el desconocimiento por parte del juzgador de segunda instancia del principio de legalidad, evidenciándose una vulneración directa de la (sic) constitución, un desconocimiento del precedente judicial y el derecho al debido proceso judicial, desconociendo la primacía del derecho sustancial, el derecho a la igualdad, lacerando tajantemente el debido proceso judicial por tan evidente inobservancia de los principios rectores del derecho penal.

El artículo 29 de la Constitución de Colombia establece que se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y el “non bis idem” o el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, pretende asegurar que los conflictos sociales que involucran consecuencias de tipo sancionatorio no se prolonguen de manera indefinida, además de evitar que un mismo asunto obtenga más de una respuesta de diferentes autoridades judiciales. 2.

Revocar y/o decretar la nulidad de la providencia demandada adiada 23 de noviembre de 2018 y en su lugar ordenar al Tribunal Administrativo del Atlántico con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Cerra Jiménez que se pronuncie con estricta sujeción a la jurisdicción que le atañe y sin desconocimiento de los principios rectores del derecho penal, según los cuales priman (sic) el principio de legalidad (unida al de inocencia) que conlleva una serie de garantías recogidas en la legislación penal, tales como el de nulo crimen nulla poena sine previa lege como derecho fundamentales (sic) protector de los ciudadanos […]”. 15.

Indicó que el Tribunal al proferir la sentencia en segunda instancia, incurrió en defecto: i) sustantivo, porque a su juicio, el Tribunal desconoció la norma penal que exige ciertos elementos para verificar la tipicidad de la conducta, pero no se mencionó expresamente la norma que, a su juicio se había desconocido; ii) fáctico, por cuanto se sostuvo una acusación penal con fundamento en un testimonio de oídas y a pesar de ser investigado por el delito de Fabricación, Tráfico y Porte Ilegal de Armas de Fuego, en ningún momento se incautó arma alguna; y, iii) el desconocimiento del precedente judicial al no tenerse en cuenta las reglas fijadas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 15 de agosto de 2018[5], ni la sentencia SU - 072 de 5 de julio de 2018 de la Corte Constitucional[6].

Actuación 16. El Despacho sustanciador, mediante auto de 11 de julio de 2019, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular. 17. Asimismo, dispuso vincular al Juzgado Once Administrativo del Circuito de Barranquilla, al Director Ejecutivo de Administración Judicial, al Fiscal General de la Nación y a los señores Carlos Alberto García Romero, Yenn Antonio Garcia Gaviria, Yurys Patricia García Rojas, Edwin Rafael Navarro García, José Luis García Rojas, Olver de Jesús García Rojas, Saira Paola García Rojas, Yeimis María García, Michellys Estefany García Rodríguez, Jhoan Sebastián Prado García, Luis Alfonso García Henríquez, Kevin Javier García Henríquez, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles un término de dos (2) días para rendir informe.

Informes de la parte demandada y de la parte vinculada 18. El Tribunal Administrativo del Atlántico solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela, por considerar que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados; además, citó apartes de la providencia de 23 de noviembre de 2018, en donde se plasmaron las razones jurídicas para haber revocado la sentencia proferida en primera instancia, en el proceso de reparación directa identificado con el núm. único de radicación 08001 33 33 011 2016 00274 01[7]. 19.

La Fiscalía General de la Nación solicitó declarar la improcedencia de la solicitud de tutela, por cuanto, no se hizo uso de los otros mecanismos judiciales idóneos para controvertir la decisión del Tribunal; además, de no haberse sustentado las causales específicas de procedibilidad de la acción[8]. 20. La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto no existe vulneración de los derechos fundamentales invocados, además que la decisión proferida por el Tribunal hizo tránsito a cosa juzgada y no se indicaron las razones por las cuales se configuró un error de hecho o de derecho[9]. 21.

Durante el presente trámite, el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Barranquilla guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 22. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[10], por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[11].

Generalidades de la acción de tutela 23. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 24. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Tribunal Administrativo del Atlántico, al proferir la providencia de 23 de noviembre de 2018 dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 08001333301120160027401, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en defecto fáctico, al haberse desconocido la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 15 de agosto de 2018, y la sentencia SU - 072 de 5 de julio de 2018 de la Corte Constitucional; y al haberse revocado la decisión con base en testimonios de oídas, y no probarse que el investigado portaba un arma de fuego, lo que trajo como consecuencia la privación de la libertad del señor Johnnys de Jesús García Romero “alias Cucaracho”, por el término de dos años ocho meses y dieciséis días. 25.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) el defecto fáctico; y, finalmente, la vi) solución del caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 26. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[12], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 27. Esta Sección[13] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[14], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 28.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 29.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[15]. 30.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 31. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[16] que encaje en dichos parámetros. 32.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 33.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[17]. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 34. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 35.

En el caso bajo examen la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, toda vez que: 35.1 Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la presunta vulneración por parte del Tribunal accionado de los derechos fundamentales invocados supra. 35.2.

Cumplió con el principio de inmediatez, en la medida que se interpuso dentro de un plazo razonable[18] después de notificada la providencia de 23 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. 35.3. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales los actores puedan lograr la protección de los derechos invocados. 35.4.

Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito, por cuanto a pesar de que se citó dicho defecto, lo cierto es que el argumento está relacionado con un defecto fáctico. 35.5. La actora identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alegan. 35.6 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 36. La Sala debe determinar si, en efecto, el Tribunal Administrativo del Atlántico, al proferir la providencia de 23 de noviembre de 2018 dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 08001 33 33 011 2016 00274 01, incurrió en i) defecto fáctico y ii) en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 37.

Para determinar lo anterior, la Sala hará los siguientes análisis: i) el defecto fáctico, ii) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y, iii) análisis del caso en concreto. Defecto fáctico -reiteración jurisprudencial- 38. Esta Sección ha identificado los eventos en que se configura una causal de procedibilidad[19] por defecto fáctico: “[…] En lo que respecta al defecto fáctico, la jurisprudencia[20] ha determinado que se presenta cuando la valoración probatoria realizada por el juez resulta arbitraria o abusiva por: a) dejar de valorar pruebas debidamente allegadas, b) valorar las que debió haber desconocido (por no haber sido arrimadas en debida forma); y, c) por interpretar el acervo de manera irracional; siempre que esas pruebas resulten ser determinantes en el sentido del fallo; de lo contrario, se entiende que las interpretaciones que realice el juez de instancia se encuentran dentro de la autonomía e independencia propias del juez natural.

El defecto fáctico se estructura desde cualquiera de sus dos dimensiones, i) la negativa que se presenta “cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez;”[21] mientras que, ii) la positiva, se configura “cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constituciónn“[22][ ]“.[23] 39.

En ese orden de ideas, el defecto fáctico se configura cuando el juez de manera arbitraria y caprichosa i) omite valorar los medios probatorios debidamente allegados al proceso, ii) le da pleno valor a las pruebas que debió haber desconocido y iii) por haber efectuado una interpretación irrazonable del acervo probatorio. 40. Se debe resaltar que para la configuración de dicho defecto la prueba en cuestión debe ser determinante o relevante para el sentido de la decisión judicial. 41.

Además, con fundamento en los principios constitucionales de independencia y autonomía judicial, los jueces tienen un amplio margen de apreciación para la valoración de las pruebas. Dijo la Corte: “[…] La jurisprudencia ha reconocido, a partir del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, el amplio margen que tienen los jueces al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, también ha advertido que tal poder comporta un límite ya que no puede ser ejercido de manera arbitraria, en tanto puede lesionar derechos fundamentales […]”[24] El defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 42.

La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 43.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[25] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[26]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C- 836 de 2001[27]; C-816 de 2011[28]; C-179 de 2016[29]; y T-102 de 2014[30]. 44. En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así: “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].”[31] (Destacado fuera de texto). 45.

Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. 46.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[32], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 47.

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 2008[33] indicó: “[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”.

(Destacado de la Sala). 48. Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[34], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 49.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[35], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 50.

En efecto, la Sala[36] ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial[37]”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 51.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, al momento de resolver los casos concretos.

Frente al tema, ha dicho la Corte Constitucional[38]: “[…] La necesidad de otorgar esa fuerza obligatoria a los precedentes se explica a partir de varias razones. En primer lugar, el Derecho hace uso del lenguaje natural para expresarse, de modo que adquiere todas aquellas vicisitudes de ese código semántico, en especial la ambigüedad y la vaguedad, esto es, tanto la posibilidad que un mismo término guarde diversos significados, como la dificultad inherente a todo concepto para ser precisado en cada caso concreto.[39] Así por ejemplo, solo dentro del lenguaje jurídico el término “prescripción” logra los significados más disímiles, lo que demuestra la ambigüedad o polisemia del mismo.

Igualmente, existen evidentes dificultades para definir el ámbito de aplicación de conceptos que si bien son indeterminados, tienen un uso extendido en las disposiciones jurídicas, tales como “eficiencia”, “razonabilidad” o “diligencia”. Estos debates, que están presentes en cualquier disposición de derecho, solo pueden solucionarse en cada escenario concreto mediante una decisión judicial que es, ante todo, un proceso interpretativo dirigido a la fijación de reglas, de origen jurisprudencial, para la solución de los casos que se someten a la jurisdicción. En últimas, el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX, marcada por el concepto del Código, sino una práctica argumentativa racional. 11.2.

Además, este último argumento permite hacer compatible la actividad creadora de derecho por parte de los jueces con el principio democrático. En efecto, en las sociedades contemporáneas, merced la complejidad de las relaciones entre sus agentes, es imposible que las asambleas representativas puedan configurar preceptos que solucionen, de manera específica, todos los casos posibles.

Por ende, es inevitable (y como se verá más adelante incluso necesario y valioso) que los jueces conserven la competencia para la definición concreta del derecho, a partir de reglas de origen judicial, creadas a partir de las disposiciones aprobadas por el legislador […]”. […] “[…] Lo anterior conlleva necesariamente una adecuada interpretación del concepto “imperio de la ley” al que refiere el artículo 230 C.P. Para la Corte, la definición de las reglas de derecho que aplican las autoridades administrativas y judiciales pasa un proceso interpretativo previo, en el que armoniza el mandato legal particular con el plexo de derechos, principios y valores constitucionales relacionados con el caso, junto con los principios rectores que ordenan la materia correspondiente.

A su vez, cuando esta labor es adelantada por aquellas máximas instancias de justicia, que tienen la función constitucional de unificar jurisprudencia con carácter de autoridad, las subreglas resultantes son vinculantes, siendo el sustento de esa conclusión la naturaleza imperativa que la Carta confiere a la Constitución y a la ley. En términos simples, el deber de acatar los mandatos superiores y legales incorpora, de suyo, el mandato imperativo de asumir como reglas formales de derecho las decisiones que unifican jurisprudencia y/o hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, en tanto la ratio decidendi de esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la armonización concreta de las distintas fuentes de derecho, dirimen los conflictos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas.

Esta disciplina jurisprudencial, a su vez, garantiza la vigencia de principios nodales para el Estado Constitucional, como la seguridad jurídica y la igualdad de trato ante las autoridades […]”. (Resaltado por la Sala). 52. En ese orden de ideas, las reglas y sub reglas jurisprudenciales que crean los órganos de cierre, como lo es entre otros, el Consejo de Estado, tienen carácter vinculante para los demás jueces que hacen parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y deben ser aplicados, cuando se evidencie, i) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y ii) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso, lo que trae como consecuencia, que dentro del marco de un Estado Social de Derecho, como el de Colombia, se garanticen principios constitucionales tan importantes como la igualdad, la seguridad jurídica y el principio de confianza legítima.

Análisis del caso en concreto 53. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. Acervo y análisis probatorios 54. Para resolver el caso sub judice, la Sala seguirá rigurosamente los parámetros proferidos por la Corte Constitucional respecto a los defectos fáctico y sustantivo, a fin de determinar si, efectivamente, la autoridad judicial al proferir la providencia accionada incurrió en los yerros mencionados, para lo cual revisará el acervo probatorio. 55.

El Tribunal Administrativo del Atlántico remitió el expediente de reparación directa identificado con el número único de radicación 08001 33 33 011 2016 00274 01, del cual se destaca: i) La Unidad de Reacción Inmediata elaboró la noticia criminal el día 5 de febrero de 2009, mediante la cual se relataron los hechos ocurridos ese mismo día de la siguiente manera[40]: “[…] dos delincuentes que atracaban a los pasajeros y al conductor de una buseta de servicio de la empresa Cootrab de placas UYO-375 se enfrentaron a un miembro de la Policía Nacional que viajaba en dicho vehículo quien al parecer intentó impedir el atraco presentándose un intercambio de disparos del cual resultaron muertos uno de los delincuentes y el policía, el primero quedó tendido en la vía pública en tanto que el agente del orden fue llevado agonizante al Hospital de Barranquilla donde ingresó sin signos vitales según las versiones recaudadas, otros sujetos que participaban en el hecho criminal huyeron del lugar en dos motocicletas […]”. ii) La Policía Judicial entrevistó al señor Dairon de Jesús Lafaurie García el 2 de febrero de 2009, hermano del señor Daiber de Jesús Lafaurie García quien refirió que su pariente es integrante de una banda delincuencial de la cual hacen parte los siguientes alias: el ratón, el gato, Zambrano, manco, el porkis que se llama Cristian Sungo, cucaracho, el bula, Jaimito, y otros que en el momento no recordaba[41]. iii) El informe del investigador de laboratorio elaborado el 24 de marzo de 2009, mediante el cual se consignó que las evidencias recibidas se examinaron e identificaron las siguientes: dos proyectiles encamisados y tres vainillas calibre 7.65 mm[42]. iv) La Policía Judicial elaboró el acta de reconocimiento fotográfico y videográfico, el 2 de octubre de 2009, mediante la cual el testigo Cristian Rafael Robles López reconoció al señor Jhonny de Jesús García Romero, así: “[…] En este estado de la diligencia se le pone de presente al testigo, en primera instancia un álbum fotográfico que consta de siete fotografías digitales, con personas de similares características, a lo cual indica que: en el álbum No. 1 señala a la persona que se encuentra en la posición No. 3 y esta persona corresponde al sujeto conocido con el alias de el cucaracho, identificado con el nombre de Jhonny de Jesús García Romero identificado con CC No. 72.164.579 de Barranquilla […]”[43] v) La Policía Judicial el 23 de enero de 2010 dio captura al señor Johnnys de Jesús García Romero, alias cucaracho[44]. vi) El Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento profirió sentencia el 7 de junio de 2013, mediante la cual absolvió al señor Johnnys de Jesús García Romero[45], decisión que se confirmó mediante sentencia de 11 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla[46]. vi) El Director del Establecimiento Carcelario de Barranquilla certificó que el señor Johnnys de Jesús García Romero estuvo privado de la libertad durante el periodo comprendido de 23 de enero de 2010 al 9 de octubre de 2012[47].

Cargo por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 56. Si bien es cierto la actora señaló diferente normativa penal no señaló expresamente la que consideraba que el Tribunal no había tenido en cuenta, únicamente indicó que: “[…] muy a pesar que nos encontramos ante una controversia que se dirime bajo otro régimen legal, de diferente especialidad, haciendo una lectura y análisis exhaustivo de la providencia atacada por éste medio constitucional, se observa que se hace un análisis de la conducta del perjudicado, vulnerando el principio de presunción de inocencia y efectuando un doble juicio sobre el caso en el cual se vio vinculado y del cual fue exonerado por la justicia penal […]”. 57.

Ahora bien, la Sala advierte que en realidad la solicitud de tutela intenta sustentar que el Tribunal incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, teniendo en cuenta que, no señaló expresamente una norma y, por el contrario el argumento en el que sustentó dicho defecto hace relación es a un precedente judicial que fijó el Consejo de Estado, entorno a la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños irrogados con ocasión de la privación injusta de la libertad, razón por la cual se analizará si en efecto se desconoció o no el mismo, y la sentencia SU – 072 de 5 de julio de 2018 de la Corte Constitucional, citadas a continuación: - Corte Constitucional sentencia SU – 072 de 5 de julio de 2018, MP.

José Fernando Reyes Cuartas. - Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018, núm. único de identificación 66001233100020100023501, CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 58. Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de las sentencias anteriores se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[48]. 59.

Ahora bien, la Sala debe preguntarse, si dichas providencias judiciales constituyen o no precedente judicial, y en caso de que la respuesta sea afirmativa, determinar si el Tribunal Administrativo del Atlántico, al proferir la sentencia de 23 de noviembre de 2018, se apartó de las reglas jurisprudenciales, plasmadas en dichas providencias judiciales. 60.

La Sala señala que las providencias citadas en el escrito de tutela por la parte actora, si constituyen precedente judicial, toda vez que son sentencias de unificación jurisprudencial, y en ese orden de ideas, contienen reglas jurisprudenciales, que deben ser aplicadas por los jueces cuando se evidencie que las situaciones fácticas de ambos casos, sean similares o análogas.

Frente al tema en cuestión, el artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone lo siguiente: “[…] Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 […]”.

(Destacado de la Sala). 60.1. En la sentencia de unificación proferida por la Corte Constitucional el 5 de julio de 2018, se estaba revisando dos[49] tutelas las cuales tenían similitud de hechos y pretensiones relacionadas con la revisión de acciones de tutela presentadas contra providencias que profirieron medidas de aseguramiento, y luego se dispuso la libertad inmediata, en virtud del principio de in dubio pro reo. 60.1.1.

El problema jurídico planteado en dicha providencia consistió en determinar si la autoridad judicial había incurrido en un defecto sustantivo al aplicar un régimen de responsabilidad objetiva para resolver la demanda de reparación directa, y si se incurrió en defectos orgánico y fáctico, por un tema de competencia y la no valoración de una prueba documental aportada en copia simple. 60.1.3.

En la providencia se realizó una breve reseña sobre los antecedentes de la responsabilidad del Estado, para concluir que: “[…] En el caso de la privación injusta de la libertad la Corte, ciñéndose exclusivamente al texto normativo y teniendo en cuenta las dos premisas señaladas, esto es, que el artículo 90 de la Constitución no define un título de imputación y que, en todo caso, la falla en el servicio es el título de imputación preferente, concluyó en la sentencia C-037 de 1996 que el significado de la expresión "injusta" necesariamente implica definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho […]”.

Asimismo, indicó que: “[…] Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.

El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo […]”.  60.1.4.

En ese orden de ideas, la Sala considera que si bien, en la sentencia proferida por la Corte Constitucional y la acción de tutela bajo estudio se estudia un caso proferido por la jurisdicción contenciosa administrativa relacionado con la privación injusta de la libertad, no se encuentra que el Tribunal Administrativo del Atlántico hubiese desconocido la providencia proferida el 5 de julio de 2018 por la Corte Constitucional, por cuanto en la misma se determinó que en el estudio de una privación de la libertad debe determinarse si esta es razonada y proporcionada, y en este caso, el Tribunal, además de citar dicha providencia al momento de analizar el material probatorio, determinó que con las pruebas obrantes en el proceso penal se ameritaba la detención del señor García Romero. 60.2.

En la sentencia de unificación proferida el 15 de agosto de 2018, por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado: - Se resolvió el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las súplicas de la demanda contra la Rama Judicial, y condenó al pago de perjuicios morales a la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de la señora Martha Lucía Ríos Cortés; en dicho proceso, la entidad condenada dictó medida de aseguramiento de detención preventiva, pero la investigación concluyó con resolución de preclusión por advertirse atipicidad de la conducta. - La providencia unificó la jurisprudencia en el sentido de que, para imputar la responsabilidad patrimonial del Estado en los casos de privación de la libertad se debe determinar si, desde el punto de vista civil se incurrió en alguna conducta dolosa o gravemente culposa, y si con ello dio lugar a la restricción de la libertad, o si, en cambio, la medida de privación resultó injusta y generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. Al respecto, se concluyó que: “[…] cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño […]”. - El problema jurídico consistió en determinar si la señora Martha Lucía Ríos Cortés incurrió desde el punto de vista civil en alguna conducta gravemente culposa o dolosa, y si con ello dio lugar a la restricción de su libertad o, si ésta resultó ser una medida injusta, para concluir que una vez valorado el material probatorio fue la misma conducta de la demandante que dio lugar a la investigación, por lo que revocó la decisión proferida en primera instancia. 60.2.1.

En ese orden de ideas, observa la Sala que los hechos de la demanda de la sentencia de unificación y los estudiados en la presente acción de tutela versan sobre una privación de la libertad y que, el criterio que unificó la Sección Tercera del Consejo de Estado hacen referencia a que en estos casos el juez administrativo debe verificar: i) si el daño (privación de la libertad) fue antijurídico o no, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política; ii) si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo, desde el punto de vista meramente civil, y si con ello dio origen a la investigación; y, iii) cuál es la autoridad llamada a reparar el daño. 60.2.2.

Atendiendo lo anterior, la Sala infiere que contrario a lo manifestado por la actora en la solicitud de tutela, el Tribunal Administrativo del Atlántico al proferir la sentencia de 23 de noviembre de 2018 tuvo en cuenta las reglas jurisprudenciales plasmadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia de unificación supra, al considerar que al inicio de la investigación penal existían pruebas en el proceso que lo vinculaban con la comisión del ilícito, pero que al finalizar el mismo se absolvió por indubio pro reo.

En ese orden de ideas concluyó que: “[…] En efecto, si bien durante la investigación penal no se pudo establecer que el señor Jhonnys García Romero fue el coautor de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado en concurso con fabricación, tráfico y porte ilegal de arma de fuego o municiones, lo cierto es que, en primer lugar, existían medio de pruebas que lo vinculaban con tales hechos que, sin lugar a dudas, ameritaban una investigación para determinar quiénes participaron en los mismos […]”. 60.2.3.

Por lo que, el Tribunal al realizar la valoración de la conducta desde el aspecto meramente civil concluyó que existían medio de prueba que vinculaban al señor García Romero con los hechos investigados, que sin lugar a dudas ameritaban la investigación, tal como el acta de reconocimiento fotográfico y videográfico en la que el señor Cristian Rafael Robles López identificó al investigado como uno de los integrantes de la banda delincuencial, y en la entrevista recepcionada al señor Dairon de Jesús Lafaurie que mencionó el alias de “cucaracho” como un integrante de la banda delincuencial. 60.2.4.

Por lo tanto, contrario a lo dicho en la acción de tutela, en este caso si se valoró la conducta del investigado desde un punto de vista civil, por lo que se aplicó en debida forma el precedente judicial fijado en la sentencia proferida el 15 de agosto de 2018 y de ninguna puede interpretarse como lo afirmó la actora que se estaba investigando dos veces por el mismo hecho, cuando lo cierto es que el proceso de reparación directa habla específicamente de la valoración desde el punto de vista civil.

Cargo por defecto fáctico 61. La actora afirmó que en el proceso de reparación directa no se tuvo en cuenta que el testimonio del señor Cristian Rafael Robles López que se tomó en el proceso penal fue contradictorio, puesto que manifestó que “[…] no sabía que vuelta lo invitó alias oscarito, también sostuvo que una persona conocida como alias cucaracho iría a la vuelta, dejando entrever el declarante a juicio del a quo que éste no vio efectivamente a alias el cucaracho […]”, además, que en cuanto a la huida del lugar en una moto de color roja, el testigo afirmó que no la vio, razón por la cual ese testigo no tuvo credibilidad en el juicio. 62.

La Sala encuentra que la actora señaló que a su juicio, el testimonio del señor Cristian Rafael Robles López fue contradictorio, pero la Sala observa que la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia de 23 de noviembre de 2018, se profirió teniendo en cuenta la entrevista realizada al señor Dairon Lafaurie, el 2 de febrero de 2009, en la que citó diferentes alias incluido el cucaracho como integrante de una banda delincuencial y el reconocimiento fotográfico del señor Johnnys de Jesús García Romero hecho por el señor Cristian Rafael Robles López, en el acta de reconocimiento fotográfico y video gráfico de 2 de octubre de 2009. 63.

Por lo que el Tribunal concluyó sobre dichas pruebas que: “[…] fueron elementos materiales probatorios que indujeron y conllevaron al fiscal a solicitar la captura, medida de aseguramiento y resolución de acusación, de modo que se infiere que esos elementos determinaron preponderadamente en la decisión de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión […]”, es decir que la prueba que mencionó la actora en la solicitud de tutela de ninguna manera puede considerarse como demostración de un defecto fáctico, por el contrario, el Tribunal, de conformidad con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, mencionada supra, valoró desde un punto de vista civil la conducta del señor García Romero, para concluir que la misma daba lugar a que se iniciara la investigación penal que posteriormente al momento del juicio culminó con absolución por in dubio pro reo. 64.

Atendiendo a lo anterior, la Sala considera que la interpretación y valoración que realizó el Tribunal de las pruebas aportadas al proceso de reparación directa, se encuentran dentro del principio de autonomía e independencia propias del juez natural, y no se encuentra que su valoración haya sido realizada de manera arbitraria o caprichosa, o sin razón valedera; por lo que la Sala concluye que el Tribunal no incurrió en defecto fáctico. 65.

La Sala debe hacer énfasis que para la configuración del defecto fáctico por irregularidades en la apreciación del material probatorio, la actuación del operador judicial deber ser ostensible, manifiesta y flagrante, en donde además dicha irregularidad debe tener una relación intrínseca con el sentido de la decisión judicial, es decir, que, de no configurarse dicho error manifiesto, la sentencia hubiera adoptado un sentido totalmente distinto, lo que a juicio de la Sala no aconteció en el presente caso. 66.

En esa medida, los planteamientos realizados por la parte actora en el presente asunto obedecen a estar en desacuerdo con el análisis y con la decisión que adoptó la autoridad judicial demandada y, en ese sentido, se evidencia el descontento con la providencia objeto de censura que fue desfavorable a sus intereses, pero no se advierte que la decisión fue arbitraria o irracional; por el contrario, la actividad intelectual que realizó el juez natural del proceso en materia de valoración y apreciación de pruebas, hizo parte de la autonomía e independencia que tienen los jueces de la República y, por consiguiente, ni las partes ni el juez constitucional pueden imponer su criterio, interpretación y lógica sobre la del juez natural, como si se tratara de un juez superior que pueda sustituir de manera arbitraria el juicio valorativo del juez del proceso. 67.

En otras palabras, esta Sala encuentra que la autoridad judicial demandada, en la providencia motivo de tutela, efectuó un análisis probatorio razonado y coherente bajo las reglas de la sana crítica, sin que dicha valoración fuera arbitraria, abusiva o irracional, por el solo hecho de no interpretarse en los términos que lo pretende la parte actora.

Conclusión 68. En ese orden de ideas, para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, ni en defecto fáctico, sino que por el contrario dio aplicación al mismo, de acuerdo a las reglas y subreglas fijadas por esta Corporación en sentencia de unificación proferidas el 15 de agosto de 2018 y de acuerdo a las pruebas obrantes en el proceso penal, consideró que había lugar a la investigación adelantada contra el señor García Romero. 69.

Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala negará las pretensiones del amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR el amparo interpuesto por la señora Miriam Isabel García Romero, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado Ausente en comisión HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Carlos Alberto García Romero, Yenn Antonio García Gaviria, Yurys Patricia García Rojas, Edwin Rafael Navarro García, José Luis García Rojas, Olver de Jesús García Rojas, Saira Paola García Rojas, Yeimis María García, Michellys Estefany García Rodríguez, Jhoan Sebastián Prado García, Luis Alfonso García Henríquez, Kevin Javier García Henríquez. [2] Sumas reconocidas, de conformidad con la sentencia de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, núm. único de radicación 05001233100019960065901, MP.

Enrique Gil Botero. [3] Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia de 15 de agosto de 2018, núm. único de radicación 66001 23 31 000 2010 00235 01, CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [4] Cfr. Folio 19 [5] Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018, núm. único de radicación 66001 23 31 000 2010 00235 01, CP.

Carlos Alberto Zambrano Barrera. [6] Corte Constitucional, sentencia SU – 072 de 5 julio de 2018, MP. José Fernando Reyes Cuartas. [7] Cfr. Folio 37 a 38 [8] Cfr. Folios 56 a 62 [9] Cfr. Folios 76 a 78 [10] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela2 [11] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [14] Con ponencia del magistrado Jaime Córdoba Triviño. [15]Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [16] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [18] La Sala encuentra acreditado dentro del expediente, que la providencia fue notificada el 30 de enero de 2019 y la solicitud de tutela se presentó el 4 de julio de 2019. [19] “En términos generales, dicha figura resulta de la actuación de los funcionarios con poder judicial de manera arbitraria y caprichosa, sin fundamento objetivo y razonable, apartada de los parámetros constitucionales y legales, sin operancia de los principios de legalidad y seguridad jurídica, por la imposición del interés propio de aquéllos, mediante comportamientos que prima facie parecieran reflejar los mandatos contenidos en el ordenamiento jurídico vigente, dada la calidad de autoridad del funcionario que la profiere y de la potestad que ejercita, pero que bajo un examen más estricto tales supuestos resultan descartados.” (Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 28 de febrero de 2008, M.P. Hernando Herrera Vergara). [20] Corte Constitucional.

Sentencia T-737 de 25 de septiembre de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre el tema, ver también: Sentencias SU- 447 de 26 de mayo de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo y T-535 de 20 de agosto de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [21] Corte Constitucional. [22] Ibídem. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de marzo de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrano Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00420-00. [24] Corte Constitucional, Sentencia T-267 de 8 de mayo de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [25] “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). [26] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [27] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [28] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [29] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [30] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [31] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [32] Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [33] Sentencia del 13 de mayo de 2008 con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. [34] Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995,M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. [36] ibídem. [37] Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [38] Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [39] Acerca de estas dificultades, agrupadas por la doctrina como el escepticismo ante las reglas jurídicas, Cfr. Hart H.L.A. (2004) El concepto de derecho.

Trad. Genaro Carrió. Abeledo Perrot. Buenos Aires. En especial, vid. Capítulo VII. [40] Cfr. Folios 264 a 266 (expediente en calidad de préstamo) [41] Cfr. Folios 113 a 115 (expediente en calidad de préstamo) [42] Cfr. Folios 105 a 106 (expediente en calidad de préstamo) [43] Cfr. Folios 347 a 348 (expediente en calidad de préstamo) [44] Cfr. Folio 321 (expediente en calidad de préstamo) [45] Cfr. Folios 48 a 49 (expediente en calidad de préstamo) [46] Cfr. Folios 52 a 64 (expediente en calidad de préstamo) [47] Cfr. Folio 128 (expediente en calidad de préstamo) [48] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [49] T – 6.304.188 y T – 6.390.556