ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Contra sentencia proferida en el medio de control de nulidad electoral / AUSENCIA DEDEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada aplicación e interpretación normativa / ELECCIÓN DEL SECRETARIO DEL CONCEJO MUNICIPAL - Aplicables por analogía las reglas contenidas en la Ley 1904 de 2018 / ELECCIÓN DE SERVIDORES PÚBLICOS ATRIBUIDA A CORPORACIONES PÚBLICAS - Deberá estar precedida de una convocatoria pública, salvo los concursos regulados por la ley / CONVOCATORIA PÚBLICA – Para elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas mandato constitucional / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala observa que, frente al alegato relacionado con la aplicación de la analogía dispuesta por el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, los jueces ordinarios de primera y segunda instancia, explicaron, en idéntico sentido, por un lado, que si bien los artículos 35 y 37 de la Ley 136 de 1994 disponen que le corresponde al Concejo Municipal elegir al Secretario de la Corporación, con la posibilidad de reelegirlo, estas normas debían interpretarse a partir de los parámetros del artículo 2 del Acto Legislativo 2 de 2015, que modificó el artículo 126 de la Constitución, al ser “de superior jerarquía y posterior”.

Por otro lado, las autoridades reprochadas encontraron, del análisis de la demanda y la legislación aplicable al caso concreto, que la Ley 1904 de 2018 que reguló la forma de elección del Contralor General de la República a través de convocatoria pública, dispuso en el parágrafo transitorio del artículo 12 que las reglas allí previstas debían aplicar a las demás elecciones de servidores públicos de las corporaciones públicas, conforme lo indica el artículo 126 Superior.

(…)Así las cosas, la Sala concluye que, en atención a que el cargo de secretario del Concejo Municipal de Neira en el que se encontraba posesionado el señor [S.V.] le da la condición de servidor público de una corporación pública, y, por consiguiente, le son aplicables por analogía las reglas contenidas en la Ley 1904 de 2018, por el mandato legal imperativo del parágrafo transitorio del artículo 12 mencionado, lo que significa que era necesario que se hubiera realizado una convocatoria pública antes de la elección del actor.

Lo anterior, incluso, a pesar de que existan como normas concretas los artículos 35 y 37 de la Ley 136 de 1994 que regulan a las corporaciones municipales, pues lo cierto es que, en virtud del artículo 126 Superior (modificado por el actor legislativo 2 de 2015), hay un mandato constitucional, libre de excepción alguna, en el sentido de que se debe realizar la respectiva convocatoria previa la elección de servidores en corporaciones públicas.

En ese orden, la Sala encuentra que el Juzgado Tercero Administrativo de Manizales y el Tribunal Administrativo del Caldas no incurrieron en el defecto sustantivo AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Por aplicación de una norma derogada / NORMA VIGENTE – Al momento de proferirse la sentencia cuestionada [E]n cuanto al segundo argumento del actor, consistente en que el parágrafo transitorio del artículo 12 de la ley 1904 de 2019 fue derogado por la Ley 1955 de 2019, es preciso aclarar que las providencias objeto de tutela, fueron anteriores a la pérdida de fuerza normativa aludida.

Lo anterior, ya que la sentencia de segunda instancia del Tribunal Administrativo de Caldas fue proferida el 24 de mayo de 2019, y la Ley 1955 entró en vigencia el 25 de mayo del mismo año. Por lo tanto, la Sala concluye que tampoco se configuró un defecto sustantivo por aplicación de una norma derogada, en razón a que, como quedó expuesto, al momento en que fueron proferidas las sentencias tuteladas, el parágrafo transitorio del artículo 12 de la ley 1904 de 2019 se encontraba vigente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 126 / ACTO LEGISLATIVO 2 DE 2015 - ARTÍCULO 2 / LEY 1904 DE 2018 - ARTÍCULO 12 - PARÁGRAFO TRANSITORIO / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 35 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 37 NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sanchez Luque, sin medio magnético a la fecha (11/09/2019) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03111-00(AC) Actor: GUILLERMO LEÓN SOTO VÁSQUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE MANIZALES Y AL CONCEJO MUNICIPAL DE NEIRA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA - SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Guillermo León Soto Vásquez en contra del Tribunal Administrativo de Caldas, del Juzgado Tercero Administrativo de Manizales y del Concejo Municipal de Neira (Caldas).

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de tutela Guillermo León Soto Vásquez, en nombre propio, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la “retención social”, que consideró vulnerados por; i) el Tribunal Administrativo de Caldas y el Juzgado Tercero Administrativo de Manizales, con ocasión de las sentencias proferidas, respectivamente, el 18 de marzo y 24 de mayo de 2019, por cuanto accedieron a las pretensiones de declarar la nulidad de su elección como secretario del Concejo Municipal de Neira; y ii) por parte de este concejo, en la medida en que el presidente de la Corporación le exigió de “forma abusiva y grosera”, que debía entregar el cargo de inmediato, como consecuencia de la decisión judicial. 2.

Hechos probados 2.1. Guillermo León Soto Vásquez fue reelegido secretario del Concejo Municipal de Neira (Caldas) el 2 de noviembre de 2018[1]. Esta elección fue demandada por el señor Eisenhower Loaiza Gutiérrez, el 29 de noviembre del mismo año, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, puesto que el ordenamiento constitucional determinó que la designación de los servidores públicos que no esté reglada por la ley, debe estar precedida de una convocatoria pública, situación que no ocurrió. 2.2.

El asunto correspondió al Juzgado Tercero Administrativo de Manizales, autoridad que, con sentencia del 18 de marzo de 2019[2], declaró la nulidad de la elección de Guillermo León Soto Vásquez como secretario del Concejo Municipal de Neira (Caldas), y, en consecuencia, ordenó a la corporación pública que diera cumplimiento al parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 para efectos de la elección de dicho cargo.

Como fundamento de su decisión, el Juzgado afirmó que si bien los artículos 35 y 37 de la Ley 136 de 1994 disponen que corresponde al Concejo Municipal elegir al secretario con la posibilidad de que sea reelegido, lo cierto es que el artículo 2 del Acto Legislativo 2 de 2015, modificó el artículo 126 de la Constitución en el sentido de que, salvo los concursos regulados por la Ley, la elección de servidores en corporaciones públicas, debe estar precedida de una convocatoria pública regulada, y este era un mandato constitucional que no había sido cumplido en el caso concreto.

Además, explicó que la Ley 1904 del 27 de junio de 2018, que reguló la convocatoria pública para la elección del Contralor General de la República, y en el parágrafo transitorio del artículo 12 dispuso que esa ley “se aplicará por analogía” hasta que el Congreso regulara las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a corporaciones públicas.

Así, sostuvo que la elección del secretario del Concejo Municipal, por tratarse de un servidor público perteneciente a una corporación pública, debía estar sujeta a lo dispuesto en la Ley 1904 de 2018, en virtud de la analogía contenida en el parágrafo transitorio del artículo 12. En ese orden, concluyó que la parte demandante demostró la infracción a las normas legales y constitucionales del acto administrativo de elección de Guillermo León Soto Vásquez. 2.3.

Esta decisión fue apelada por el señor Soto Vásquez, puesto que, en el caso concreto no se trató de una elección sino de una reelección, actuación regulada en los artículos 37 de la Ley 136 de 1994 y 44 del reglamento interno de la Corporación Pública. En ese orden, afirmó que al existir norma específica para determinado asunto, no es posible aplicar la Ley 1904 de 2018 por analogía. 2.4.

El Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia de segunda instancia proferida el 24 de mayo de 2019, confirmó el fallo recurrido. Como fundamento de su decisión, además de reiterar las consideraciones del juez de primera instancia, manifestó que así la figura de la reelección esté contenida en el reglamento interno, va en contravía del mandato constitucional del artículo 126, inciso 4, y de la Ley 1904 de 2018. 2.5.

El presidente del Concejo Municipal de Neira para el año 2019, Eisenhower Loaiza Gutiérrez, en escrito del 11 de junio de 2019, solicitó al señor Guillermo León Soto Vásquez, que diera cumplimiento a las anteriores decisiones judiciales haciendo entrega del cargo de secretario. 3. Pretensiones de la tutela El actor solicitó como pretensiones de tutela: i) revocar las sentencias del Tribunal Administrativo de Caldas y el Juzgado Tercero Administrativo de Manizales, proferidas el 18 de marzo y 24 de mayo de 2019, en su orden; y ii) ordenar al presidente del Concejo Municipal de Neira el reintegro de Guillermo León Soto Vásquez al cargo de secretario de dicha Corporación. 4.

Argumentos de la solicitud de tutela La parte actora argumentó que el Juez de primera instancia no tuvo en cuenta el escrito radicado dentro del proceso ordinario el 23 de enero de 2019, en el que explicó que no podía aplicarse el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, debido a que la analogía solo tiene lugar cuando no exista norma específica a un asunto concreto, y en su caso rige lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 136 de 1994 que permite la reelección del secretario del Concejo Municipal.

De otra parte, alegó que el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 fue derogado por la Ley 1955 de 2019. Finalmente aseguró que el presidente del Concejo Municipal de Neira, “en forma abusiva y grosera”, le exigió verbalmente que debía entregar el cargo el 5 de junio de 2019, día en que fue notificada la sentencia del 24 de mayo del mismo año. 5.

Trámite de la tutela El Despacho del magistrado ponente, con auto del 4 de julio de 2019, admitió la acción, vinculó al señor Eisenhower Loaiza Gutiérrez y ordenó notificar a las partes y al vinculado. 6. Intervenciones 6.1. El señor Eisenhower Loaiza Gutiérrez[3], en su condición de tercero interesado, relacionó las actuaciones surtidas al interior del proceso ordinario objeto de tutela, y manifestó que es falso que se haya ejercido algún tipo de presión para la entrega del cargo, pues esta dependió del cumplimiento de la orden judicial que así lo dispuso.

De otra parte, indicó que la derogación del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2019 por parte de la Ley 1955 de 2019, fue posterior a la expedición de los fallos cuestionados y, en todo caso, dicha derogación no puede afectar el artículo 126 de la Constitución Política que fue el sustento jurídico de las decisiones tuteladas. 6.2.

Guillermo León Soto Vásquez presentó escrito el 19 de julio de 2019[4] en el que reiteró que la Ley 1955 de 2019 derogó el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2019. 6.3. El Tribunal Administrativo del Caldas contestó[5] que las sentencias objeto de reproche fueron proferidas conforme con las reglas legales del caso, con observancia del debido proceso y como resultado del análisis probatorio realizado, que les imprimen solidez y legitimación. En consecuencia, solicitó que se declare la improcedencia del amparo constitucional, o en su defecto, se nieguen las pretensiones de tutela. 6.4.

El Concejo Municipal de Neira guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para decidir la presente acción de tutela en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en el Decreto 2591 de 1991, en el Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019[6]. 2.

Problema jurídico A la Sala le corresponde establecer, por un lado, si el Tribunal Administrativo de Caldas y el Juzgado Tercero Administrativo de Manizales, con las sentencias proferidas el 18 de marzo y 24 de mayo de 2019, respectivamente, desconocieron los derechos fundamentales de la parte actora. En concreto, si incurrieron en un defecto sustantivo por indebida aplicación de la analogía que establece el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, pues, en el caso de la reelección del Secretario del Concejo Municipal debía tenerse como normatividad específica la Ley 136 de 1994.

Además, el parágrafo que contiene la analogía fue derogada por la Ley 1955 de 2019. De otra parte, la Sala deberá establecer si el Concejo Municipal de Neira (Caldas), por intermedio de su presidente, vulneró los derechos fundamentales de Guillermo León Soto Vásquez al momento de exigirle la entrega del cargo de secretario de dicha Corporación pública, en lo que el accionante consideró una forma “grosera y abusiva”. 3.

Requisitos generales y específicos de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.

En relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[7] y el Consejo de Estado[8] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y cualquiera de las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005 en la cual se modifica la concepción de vía de hecho, a la de vulneración del derecho al debido proceso por la presencia de defectos especiales, previo cumplimiento de unos requisitos generales de procedibilidad.

Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. 3.1.

Requisitos generales El examen de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se infiere de los requisitos que se derivan de su configuración prevista en el artículo 86 de la Constitución, del Decreto 2591 de 1991, y de la concreción que, por la vía interpretativa ha hecho la jurisprudencia constitucional. Así las cosas, antes que todo es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional;

(ii) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) que se cumpla con el principio de inmediatez; (iv) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; (v) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial; y de manera general, (vi) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela.

Cuando no se cumpla con alguno de esos presupuestos, la acción de tutela deviene improcedente. En caso contrario, de acreditarse todos los requisitos generales, corresponde verificar si la providencia objeto de reproche incurrió en alguna de las causales específicas o defectos que se describen a continuación: 3.2 Causales específicas Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que si en una decisión judicial se configura alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional[9].

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. 4.

Verificación de requisitos de la acción de tutela La Sala advierte que los fundamentos de la presente tutela contienen reproches de distinta naturaleza. Por un lado, sobre las providencias judiciales referidas al medio de control de nulidad electoral y, por el otro, en relación de la actuación de la autoridad administrativa que solicitó el cumplimiento del fallo al tutelante.

En consecuencia, la revisión de los requisitos para un pronunciamiento de fondo sobre los problemas jurídicos planteados requiere que sean analizados de forma independiente, pues la doctrina jurisprudencial ha establecido una diferencia cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales y cundo se trata, en general, de cualquier otra acción u omisión de una autoridad pública. 4.1.

Verificación de requisitos en relación con el primer problema jurídico 4.1.1. La Sala observa que Guillermo León Soto Vásquez se encuentra legitimado en la causa por activa en la presente acción constitucional, por cuanto con las decisiones judiciales cuestionadas y su respectivo cumplimiento, fue separado del cargo de Secretario del Concejo Municipal de Neira (Caldas), que afirma le vulneró derechos fundamentales.

De otra parte, el Tribunal Administrativo del Caldas y el Juzgado Tercero Administrativo de Manizales se encuentran legitimadas por pasiva, en razón a que, fueron las autoridades que profirieron las sentencias cuestionadas. 4.1.2. El requisito de relevancia constitucional se entiende cumplido cuando se acredita que el asunto gira en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental[10] y no a asuntos de carácter meramente legal o de contenido económico que corresponde definir a otras jurisdicciones[11].

La cuestión que se discute en relación con las providencias judiciales tiene relevancia constitucional, en la medida en que, la aplicación de la norma vigente que rige la elección del Secretario del Concejo Municipal, es definitorio al momento de decidir sobre la nulidad del acto administrativo demandado en el caso concreto, lo que podría configurar la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 4.1.3.

La Sala observa que, sobre la subsidiariedad, en el proceso ordinario se agotaron las dos instancias procesalmente previstas y no se encuentra la existencia de alguna de las causales que permitan el ejercicio del recurso extraordinario de revisión o el de unificación de jurisprudencia. No existen mecanismos de defensa ordinarios o extraordinarios con los que el solicitante pueda intentar la protección de sus derechos fundamentales. 4.1.4.

En el sub-lite se encuentra superado el requisito de inmediatez, toda vez que la decisión de segunda instancia cuestionada se adoptó el 24 de mayo de 2019 y la acción constitucional se radicó el 2 de julio del mismo año, es decir, dentro del término razonable que la jurisprudencia Constitucional y de esta Corporación han definido en seis meses[12]. 4.1.5.

No se argumentó la existencia de alguna irregularidad procesal como sustento de la solicitud de amparo. 4.1.6. La Sala observa que la actora expuso de forma clara los hechos y fundamentos por los cuales, en su sentir, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fáctico y sustantivo. 4.1.7. La providencia cuestionada en la presente acción de tutela no es una sentencia de tutela. 4.2.

Verificación de requisitos frente al segundo problema jurídico Al igual que en el primer problema jurídico, el señor Guillermo León Soto Vásquez está legitimado por activa en tanto que es el presunto afectado con los tratos recibidos por la autoridad pública municipal; y, por su parte, el Presidente del Concejo Municipal de Neira, en representación de la entidad territorial, se encuentra legitimado por pasiva, pues es quien el actor acusó de haberle dado un trato “abusivo y grosero” y vulneró sus derechos fundamentales.

La cuestión, tiene relevancia constitucional en la medida que esta puede implicar la afectación de la dignidad humana, derecho fundamental que concierne al ámbito de protección de la acción de tutela. Ahora bien, la Sala observa que Guillermo León Soto cuenta con los mecanismos administrativos y judiciales dispuestos para prevenir y remediar situaciones de acoso laboral, que permiten defender los derechos que considere vulnerados.

En ese orden, es necesario recordar que el carácter subsidiario de la acción de tutela está definido expresamente en el artículo 86 Superior como presupuesto general de procedencia de la misma, al establecer que “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

A su vez, dicho presupuesto se desarrolló en el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991[13]. Estas disposiciones son claras al establecer que la acción de tutela no es un mecanismo principal de defensa de los derechos fundamentales, por lo tanto, se debe acudir a los mecanismos ordinarios de defensa que resulten idóneos y eficaces para su amparo.

En consecuencia, en atención a que el actor dispone de otros medios de defensa judicial para la protección de sus derechos y a que no se observa la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es preciso declarar la improcedencia de la presente tutela, en lo que tiene que ver con los argumentos dirigidos en contra del Presidente del Concejo Municipal de Neira (Caldas).

Así las cosas, debido a que solo están superados los requisitos generales de la acción de tutela en contra de las providencias judiciales en relación con el defecto sustantivo endilgado en las sentencias del 18 de marzo y 24 de mayo de 2019, la Sala procede a emitir un pronunciamiento de fondo sobre el primer problema jurídico. 5. Caso concreto El tutelante afirmó que las autoridades judiciales cuestionadas no podían aplicar por analogía el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, en atención a que el caso concreto de la elección del Secretario del Concejo Municipal está regulado en la Ley 136 de 1994.

Además, aseveró que el parágrafo transitorio del artículo 12 ibídem, fue derogado por la Ley 1955 de 2019. Este reproche constituye lo que en la doctrina constitucional se denomina un defecto sustantivo, y se configura cuando el juez desborda los principios de autonomía e independencia en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas y procede a tomar decisiones sin sustento legal.

En concreto, ocurre cuando el operador judicial fundamenta su decisión en disposiciones legales que son inaplicables al caso o por realizar interpretaciones que contravienen postulados de rango constitucional o que conducen a resultados desproporcionados[14]. La Sala observa que, frente al alegato relacionado con la aplicación de la analogía dispuesta por el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, los jueces ordinarios de primera y segunda instancia, explicaron, en idéntico sentido, por un lado, que si bien los artículos 35 y 37 de la Ley 136 de 1994[15] disponen que le corresponde al Concejo Municipal elegir al Secretario de la Corporación, con la posibilidad de reelegirlo, estas normas debían interpretarse a partir de los parámetros del artículo 2 del Acto Legislativo 2 de 2015, que modificó el artículo 126[16] de la Constitución, al ser “de superior jerarquía y posterior”.

Por otro lado, las autoridades reprochadas encontraron, del análisis de la demanda y la legislación aplicable al caso concreto, que la Ley 1904 de 2018 que reguló la forma de elección del Contralor General de la República a través de convocatoria pública, dispuso en el parágrafo[17] transitorio del artículo 12 que las reglas allí previstas debían aplicar a las demás elecciones de servidores públicos de las corporaciones públicas, conforme lo indica el artículo 126 Superior.

Por los argumentos expuestos, el Juzgado Tercero Administrativos de Manizales y el Tribunal Administrativo de Caldas, resolvieron en el caso concreto que era preciso declarar la nulidad del acto administrativo de elección del Secretario del Concejo Municipal de Neira, en atención a que no estuvo precedida por una convocatoria pública, conforme al artículo 126 Constitucional.

Así las cosas, la Sala concluye que, en atención a que el cargo de secretario del Concejo Municipal de Neira en el que se encontraba posesionado el señor Soto Vásquez, le da la condición de servidor público de una corporación pública, y, por consiguiente, le son aplicables por analogía las reglas contenidas en la Ley 1904 de 2018, por el mandato legal imperativo del parágrafo transitorio del artículo 12 mencionado, lo que significa que era necesario que se hubiera realizado una convocatoria pública antes de la elección del actor.

Lo anterior, incluso, a pesar de que existan como normas concretas los artículos 35 y 37 de la Ley 136 de 1994 que regulan a las corporaciones municipales, pues lo cierto es que, en virtud del artículo 126 Superior (modificado por el actor legislativo 2 de 2015), hay un mandato constitucional, libre de excepción alguna, en el sentido de que se debe realizar la respectiva convocatoria previa la elección de servidores en corporaciones públicas.

En ese orden, la Sala encuentra que el Juzgado Tercero Administrativo de Manizales y el Tribunal Administrativo del Caldas no incurrieron en el defecto sustantivo, pues resolvieron el proceso ordinario con fundamento en las normas aplicables al caso concreto, con exposición suficiente de argumentos que sustentan las decisiones del 18 de marzo y 24 de mayo de 2019.

Por último, en cuanto al segundo argumento del actor, consistente en que el parágrafo transitorio del artículo 12 de la ley 1904 de 2019 fue derogado por la Ley 1955 de 2019, es preciso aclarar que las providencias objeto de tutela, fueron anteriores a la pérdida de fuerza normativa aludida. Lo anterior, ya que la sentencia de segunda instancia del Tribunal Administrativo de Caldas fue proferida el 24 de mayo de 2019, y la Ley 1955 entró en vigencia el 25 de mayo del mismo año. Por lo tanto, la Sala concluye que tampoco se configuró un defecto sustantivo por aplicación de una norma derogada, en razón a que, como quedó expuesto, al momento en que fueron proferidas las sentencias tuteladas, el parágrafo transitorio del artículo 12 de la ley 1904 de 2019 se encontraba vigente.

Así las cosas, la Sala declarará la improcedencia de acción de tutela interpuesta por Guillermo León Soto Vásquez, en relación con los argumentos expuestos en contra del Concejo Municipal de Neira (Calda), y negará la solicitud de amparo constitucional, frente al defecto sustantivo endilgado en las sentencias del 18 de marzo y 24 de mayo de 2019.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por Guillermo León Soto Vásquez, en relación con los argumentos expuestos en contra del Concejo Municipal de Neira, por las razones expuestas en las Consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de amparo, frente a los argumentos del defecto sustantivo endilgado en las sentencias del 18 de marzo y 24 de mayo de 2019, proferidas respectivamente por el Juzgado Tercero Administrativo de Manizales y el Tribunal Administrativo de Caldas.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. # 1 Rad. 11001-03-15-000-2018-03386-01/19. NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Folios 27 a 31 del cuaderno de tutela. [2] Folios 60 a 64 ibídem. [3] Folios 75 y 76 ibídem. [4] Folio 80 ibídem. [5] Folios 82 a 84 ibídem. [6] Publicado en el diario oficial 50.913 del 1 de abril de 2019. [7] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [8] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [9] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [10] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [11] Corte Constitucional, sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Rios y T-458 de 29 de agosto de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [12] Sobre este lapso de seis meses, ha habido una continua comunicación concordante entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, quienes lo han definido como razonable.

Por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional T-246 de 2015, se alude a este criterio a partir de la sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación, del 5 de agosto de 2014,  en la que, explícitamente, “(…) la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente” (Radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01).

Lo anterior, en todo caso, debe tomarse de manera flexible a partir de las condiciones del caso concreto, pues, como lo deja claramente dicho la Corte Constitucional en la ya mencionada sentencia T-246 de 2015, confirmando las sentencias T-328 de 2010, T-860 de 2011, T-217 de 2013 y T-505 del mismo año, “el requisito de la inmediatez deberá ser abordado desde la discrecionalidad y autonomía judicial, con el fin de que cada juez evalúe si la solicitud fue presentada dentro de un plazo razonable y proporcional, toda vez que, “(…) en algunos casos, seis (6) meses podrían resultar suficientes para declarar la tutela improcedente; pero, en otros eventos, un término de 2 años se podría considerar razonable para ejercer la acción de tutela, ya que todo dependerá de las particularidades del caso”. [13] “Artículo 6.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2.

(…)” [14] En ese orden, la Corte Constitucional ha fijado las siguientes hipótesis de configuración del defecto sustantivo: i) cuando existe una carencia absoluta de fundamento jurídico, es decir, la decisión se sustenta en una norma que no existe, que ha sido derogada o que ha sido declarada inconstitucional, ii) cuando la aplicación de una norma requiere interpretación sistemática con otras que no son tenidas en cuenta y resultan necesarias para la decisión adoptada, iii) cuando la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión, iv) cuando se aplica una norma cuya interpretación desconoce una sentencia de efectos erga omnes, es decir, se aplica una norma en sentido diferente al fijado en una sentencia de constitucionalidad o de legalidad, v) cuando se aplican normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es abiertamente contrario a la Constitución o cuando la norma aplicable, si bien no es inconstitucional, al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser inaplicada, vi) cuando la autoridad judicial realiza una interpretación irrazonable porque le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente); o le confiere a la disposición legal una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados. [15]  “ARTÍCULO

35. ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS: Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde.” “ARTÍCULO 37.

SECRETARIO. El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo. En los municipios de las categorías especial deberán acreditar título profesional. En la categoría primera deberán haber terminado estudios universitarios o tener título de nivel tecnológico.

En las demás categorías deberán acreditar título de bachiller o acreditar experiencia administrativa mínima de dos años. En casos de falta absoluta habrá nueva elección para el resto del período y las ausencias temporales las reglamentará el Concejo” [16] “ARTICULO 126. <Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 2 de 2015.

El nuevo texto es el siguiente:> Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera. Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección. Quien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no podrá ser reelegido para el mismo.

Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección popular, sino un año después de haber cesado en el ejercido de sus funciones: Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil.

“(Subraya la Sala) [17] “PARÁGRAFO  TRANSITORIO. Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente Ley se aplicará por analogía.”