11001-03-15-000-2019-03076-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / TRÁMITE DE VERIFICACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA TUTELA - Que amparó los derechos fundamentales a la consulta previa y a la igualdad / COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE - Del Caserío de Roche del municipio de Barrancas, departamento de La Guajira / BENEFICIARIOS DE ORDEN DE TUTELA – No existe consenso / COMPETENCIA DEL JUEZ DE TUTELA PARA EL CUMPLIMIENTO DEL FALLO – Limites / REPRESENTACIÓN LEGÍTIMA DE LAS COMUNIDADES NEGROS, AFROCOLOMBIANOS, RAIZALES Y PALENQUEROS NARP – Problemas de representatividad solo puede ser resuelta por el mismo colectivo / CARÁCTER VINCULANTE DEL ACUERDO DE CONSULTA PREVIA - Siempre que en ellos se materialice la voluntad de la comunidad a través de sus representantes legítimos / PROTOCOLIZACIÓN DE ACUERDOS EN PROCESO DE CONSULTA PREVIA – No es procedente en tanto se resuelvan autónomamente los problemas de representatividad / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala, una vez analizados los antecedentes fácticos de la controversia planteada, que tal como lo consideró el Tribunal Administrativo de La Guajira en las providencia de 30 de julio y 24 de septiembre de 2018 y, de 19 de marzo de 2019, no existe un consenso entre los integrantes de la Junta Directiva del Consejo Comunitario en relación con el universo de beneficiarios de la orden tercera del fallo de 9 de diciembre de 2016, por ello, no es procedente la protocolización del acta de 4 de mayo de 2018.

Pues, a aquella reunión asistió únicamente señor [R.R.D.] como representante legal de la comunidad y, a los acuerdos fijados en esa fecha, específicamente relacionados con la identificación de 33 familias como beneficiarias de la orden de amparo, se oponen enfáticamente los demás miembros de la Junta Directa del Consejo Comunitario. Tal como se mencionó en acápite sobre la representación legítima de las comunidades NARP – Negros, Afrocolombianos, Raizales y Palenqueros (2.7.2.2.1.), los órganos de representación de los Consejos Comunitarios Afro son: (i) la Asamblea General, como máxima autoridad (ii) la Junta Directiva, autoridad de dirección, coordinación, ejecución y administración interna y (iii) el representante legal, que representar a la comunidad, en cuanto persona jurídica.

En tal sentido, encuentra la Sección que la conformación de una persona jurídica que agrupa a la comunidad no puede desconocer la noción de colectividad que le es propia. (…) Incluso a efectos de acreditar la legitimación en la causa por activa el señor [R.R.D.] aportó copia de la Resolución No. 001 de 14 de marzo de 2019 “[…] por medio de la cual se resuelve una impugnación contra el acta número 1 de 26 de mayo de 2018 y de 16 de junio de elección de Junta Directiva del Consejo Comunitario Ancestral del Caserío de Roche, municipio de Barrancas – departamento de La Guajira […]”, que resolvió dejar sin efectos las actas recurridas por medio de las cuales en asamblea extraordinaria del Consejo Comunitario, se decidió revocar el mandato del señor [R.R.D.] y designar nuevos dignatarios de la junta directa.

Lo anterior evidencia que al interior del Consejo Comunitario existe una pugna por la representación de los intereses de la colectividad que debe ser superada por sus propios integrantes, que no corresponde resolver al juez de verificación de cumplimiento del fallo de tutela y, en la que no pueden intervenir las demás entidades que hacen parte del trámite de consulta previa.

En tal sentido, evidencia la Sección que mientras no exista un consenso dentro de la propia forma de organización de la comunidad afrodescendiente, a las entidades administrativas encargadas de acompañar el trámite de consulta previa, a la empresa que a lo largo de todas las diligencias de cumplimiento del fallo se han mostrado dispuestos a cumplir la orden de amparo y al Tribunal Administrativo de La Guajira les resulta imposible ordenar la protocolización de acuerdo en el marco del trámite de consulta previa, al que no ha podido arribar la propia colectividad.

En línea con lo anterior, la Sala considera que en el caso no se materializa la vulneración de los derechos fundamentales alegada toda vez que no debía ordenarse la protocolización del “ACTA DE CONSULTA PREVIA EN LA ETAPA DE FORMULACIÓN DE ACUERDOS - DEFINICIÓN DEL UNIVERSO EN EL MARCO DEL CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA DE LA SECCIÓN PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO – DECISIÓN ORDEN TERCERA CON LA COMUNIDAD DE NEGROS AFRODESCENDIENTES DEL CACERÍO DE ROCHE Y LA EMPRESA DE CARBONES CERREJÓN LTDA. ANEXO 3” de 4 de mayo de 2018.

FUENTE FORMAL: LEY 70 DE 1993 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 1745 DE 1995 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 1745 DE 1995 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 1745 DE 1995 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 1745 DE 1995 – ARTÍCULO 12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN(E) Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03076-00(AC) Actor: CONSEJO COMUNITARIO ANCESTRAL DEL CASERÍO DE ROCHE, MUNICIPIO DE BARRANCAS, LA GUAJIRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Y OTROS TEMAS: Tutela contra providencia judicial – Trámite de verificación del cumplimiento de una sentencia tutela que amparó los derechos fundamentales a la consulta previa y a la igualdad de una comunidad Afrodescendiente.

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela presentada por el Consejo Comunitario Ancestral del Caseríode Roche del municipio de Barrancas - La Guajira contra el Tribunal Administrativo de La Guajira, el Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa y la empresa de Carbones el Cerrejón Limited. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud El señor Roberto Ramírez Díaz, en calidad de presidente y representante legal[1] del Consejo Comunitario Ancestral del Caserío de Roche del municipio de Barrancas - La Guajira, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de La Guajira, el Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa y la empresa de Carbones el Cerrejón Limited, con el fin de que se amparen los derechos fundamentales de su comunidad a la consulta previa, al debido proceso, a la igualdad, a la autonomía étnica y cultural y, al territorio colectivo ancestral.

En resumen la transgresión se deriva de que a la fecha no se ha protocolizado el “ACTA DE CONSULTA PREVIA EN LA ETAPA DE FORMULACIÓN DE ACUERDOS - DEFINICIÓN DEL UNIVERSO EN EL MARCO DEL CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA DE LA SECCIÓN PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO – DECISIÓN ORDEN TERCERA CON LA COMUNIDAD DE NEGROS AFRODESCENDIENTES DEL CACERÍO DE ROCHE Y LA EMPRESA DE CARBONES CERREJÓN LTDA. ANEXO 3” de 4 de mayo de 2018.

Lo anterior, debido a que el Tribunal Administrativo de La Guajira, quien conoció del trámite de verificación del cumplimiento de la sentencia de tutela de 9 de diciembre de 2016 dictada en el proceso radicado con el número 44001-23-33-000-2016-00058[2], mediante los autos No. 23 de 30 de julio de 2018, No. 67 de 24 de septiembre de 2018 y, No. 50 de 19 de marzo de 2019, se negó a ordenar al “…Ministerio del Interior protocolizar los acuerdos del día 4 del mes de mayo de 2018 celebrados entre las 33 familias nativas de la Comunidad Afrodescendientes de Roche y la Empresa Carbones del Cerrejón”.

Agregó que la transgresión también proviene del Ministerio del Interior porque se niega a protocolizar los acuerdos de 4 mayo de 2018, a pesar de haber asistido a la reunión de la fecha en la que se firmaron los acuerdos entre las 33 familias nativas de la comunidad y la empresa de carbones. Indicó que la empresa Cerrejón igualmente desconoce los derechos invocados toda vez que no reconoce los acuerdos suscritos el 4 de mayo de 2018 “… donde de las 33 familias 16 familias han fallecido y están reclamando sus derechos los herederos y estos fueron reconocidos por la Empresa Carbones del Cerrejón, la cual en el mes de junio de 2019 comenzó a realizar los procesos de sucesiones de los herederos de las 16 familias fallecidas, las 17 restantes son todas de adultos mayores enfermos e indefensos ante el poder que posee la empresa demandada…”.

El incidente de desacato fue iniciado por el señor Roberto Ramírez Díaz por el presunto incumplimiento del fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, Sección Primera el 9 de diciembre de 2016, providencia en la que, entre otras, se resolvió: “…SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo de 7 de abril de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que amparó el derecho a la consulta previa, pero por las razones expresadas en precedencia.

TERCERO: ADICIONAR el citado fallo, en el sentido de ordenar a la empresa Carbones del Cerrejón Limited, que dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta sentencia, inicie el proceso de consulta previa a la comunidad de negros afrodescendientes del Caseríode Roche del municipio de Barrancas, departamento de La Guajira, en el que, conforme a los lineamientos fijados en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo - OIT, se incluya a los pobladores que vendieron sus derechos a Intercor y a Carbones del Cerrejón desde el año 1997, cuando se inició el proceso de reasentamiento, proceso en el cual se evaluarán y definirán las medidas que deban adoptarse para que los beneficios, compensaciones e indemnizaciones sean otorgadas a todos integrantes de la comunidad que habitó el Caseríode Roche consultando el principio de igualdad”. 2.

Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: • Mediante Resolución No. 797 de 23 de junio de 1983, el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente - INDERENA otorgó licencia ambiental a por Carbones de Colombia S.A.- CARBOCOL e International Colombia Resources Corporation - INTERCOR para las actividades y obras del Proyecto Carbonífero El Cerrejón Zona Norte en su etapa de montaje, el cual se encuentra ubicado en los municipios de Urbilla, Maicao y Barrancas en el departamento de la Guajira. • Con Resolución 670 de 27 de julio de 1998, el Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial estableció un Plan de Manejo Ambiental a las empresas Carbones de Colombia S.A. -CARBOCOL e International Colombia Resources Corporation - INTERCOR, para el proyecto de apertura y operación de las Nuevas Áreas de Minería, el cual se encuentra ubicado en los municipios de Hato Nuevo, Maicao y Barrancas en el departamento de La Guajira. • Mediante Resolución 561 del 22 de junio de 2001, el Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial autorizó una cesión de derechos de la empresa International Colombia Resources Corporation- INTERCOR a la Sociedad Cerrejón Zona Norte S.A.- C.Z.N.S.A; en la misma resolución se ordenó que el nuevo beneficiario debía tramitar ante la Corporación Autónoma Regional de la Guajira-CORPOGUAJIRA- la modificación de las providencias por medio de las cuales se les otorgó permisos, concesiones o autorización. • En atención al impacto ambiental que se generaría en el territorio del municipio de Barrancas por la operación minera, la empresa adquirió derechos sobre algunas de las área donde se encontraba asentada la Comunidad Afrodescendiente de Roche “[…] bajo el modelo de dispersión del aire por las concentraciones anuales de material particulado” • El alcalde del municipio de Barrancas mediante la Resolución No. 306 de 10 de junio de 2003, entre otras, determinó el perímetro urbano del Caseríode Roche; estableció un listado predial y de poseedores del caserío, en el que se incluyeron 292 personas sin tener en cuenta “[…] los lotes comprados por la empresa Carbones del Cerrejón LLC y que hac[ían] parte del caserío”; finalmente se establecieron como áreas institucionales municipales en el Caseríode Roche el templo, la escuela, la inspección, el cementerio, el puesto de salud, la cancha de fútbol, la planta eléctrica y el sistema de acueducto. • El 28 de marzo de 2016 el señor Roberto Ramírez Díaz, en calidad de presidente y representante legal del Consejo Comunitario Ancestral del Caseríode Roche del municipio de Barrancas - La Guajira presentó acción de tutela contra los Ministerios del Interior, del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, de Minas y Energía, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA- y la empresa de carbones Cerrejón. Lo anterior con el fin de que se ampararan los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la consulta previa de la comunidad afrodescendiente.

Como sustento de la vulneración se expuso que la comunidad afrodescendiente de Roche fue fundada a finales del siglo XIX y se encontraba asentada en el municipio de Barrancas del departamento de La Guajira en un territorio ancestral de “4.000 hectáreas”. Sin embargo, como consecuencia del proceso de explotación de carbón por parte de la empresa Carbones del Cerrejón el pueblo fue reasentado en un territorio denominado Nuevo Roche.

Además indicó que el reasentamiento Nuevo Roche (i) fue construido en un área de 12 hectáreas, pequeña y que no permitía la consolidación del pueblo étnico, pues no permitía la realización de actividades ancestrales como agricultura y pastoreo “porque están prohibidas”. Además, se estableció bajo la modalidad de propiedad horizontal: (ii) régimen que no se ajustaba a las necesidad del grupo étnico, rompe su tejido social y pone en riesgo a su supervivencia, pues alguno de los inmuebles son habitados por particulares que no comparten sus usos y costumbres;

(iii) gobernada por un administrador y una junta de copropietarios, cuestión que riñe con el reconocimiento del Consejo Comunitario. Agregó que en el proceso de reasentamiento (iv) la implementación de los programas sociales dependía de la discrecionalidad de la empresa y no se respetó el enfoque diferencial toda vez que no se efectuaron programas de salud, educación, cultura, agricultura y medio ambiente, que garantizaran el mejoramiento del calidad de vida de la comunidad;

(v) no se trasladó el cementerio de la comunidad, ni se indemnizó a la comunidad por ello. Finalmente, aseguró que (vi) mediante varios escritos de petición solicitó a la empresa incluir nuevas familias nativas que no habían sido reasentadas dignamente ni indemnizadas por la pérdida de su propiedad colectiva, peticiones que nunca fueron contestadas por el Cerrejón. Las pretensiones planteadas en la tutela fueron las siguientes: “[…] 1.- Tutelar los derechos constitucionales a la consulta previa, debido proceso y el derecho a la igualdad de los miembros de la Comunidad Afrodescendiente del Caseríode Roche Municipio de Barrancas La Guajira, violados por el Ministerio del Interior, Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y la empresa Carbones del Cerrejón. 2.- Ordenar al Ministerio del Interior, realizar el proceso de CONSULTA PREVIA entre la Empresa Carbones del Cerrejón y los miembros de la Comunidad Afrodescendiente del Caseríode Roche, municipio de Barrancas La Guajira. 3.- Ordenar al Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales suspender el Acto Administrativo por medio del cual se otorgó Licencia Ambiental para la Exploración y Explotación de carbón a la empresa Carbones del Cerrejón en el territorio ancestral del Antiguo Roche, hasta tanto no se efectué el proceso de consulta previa con la Comunidad Afrodescendiente de Roche. 4.- Ordenar a la Empresa Carbones del Cerrejón cambiar el tipo de propiedad horizontal que tiene actualmente el nuevo Roche y colocarle el establecido por la autonomía de esta comunidad afrodescendiente que es el Caseríodel municipio de Barrancas en zona urbana que pueden realizar sus actividades ancestrales. 5.- Ordenar a la Empresa Carbones del Cerrejón trasladar los seres queridos que se encuentran en el cementerio ubicado en el antiguo Roche, y llevarlos al cementerio nuevo de Roche, cumpliendo con el derecho de indemnización de los mismos. 6.- Ordenar a la Empresa Carbones del Cerrejón indemnizar materialmente, moralmente y fisiológicamente a todos los habitantes afrodescendientes del Caseríode Roche, por los daños y perjuicios ocasionados por la empresa Cerrejón. 7.- Ordenar reasentar a las familias afrodescendientes del Caseríode Roche, que aún no han sido reubicadas en el nuevo Roche de una manera digna. 8.- Ordenar a la Empresa Carbones del Cerrejón reajustar a un precio real el valor que cuesta el antiguo territorio ancestral del Caseríode Roche y entregar el excedente a sus miembros. 9.- Ordenar a la Empresa Carbones del Cerrejón implementar los programas sociales de Educación, Cultura, Deporte, Salud, Medio ambiente, Agricultura, Adultos Mayores y Empleos, con enfoques diferenciales y que sea obligatorio y no discrecional para la comunidad afrodescendiente del Caseríode Roche […]”. • La acción de tutela fue radicada con el número 44001-23-33-000-2016- 00058 y su conocimiento en primera instancia correspondió al Tribunal Administrativo de La Guajira.

Con sentencia de 7 de abril de 2016 el Tribunal Administrativo de La Guajira concedió el amparo al derecho fundamental a la consulta previa de los miembros de la comunidad de Roche. En consecuencia, ordenó a la Carbones del Cerrejón Limited instalar mesas de trabajo y sociabilización con presencia activa de la comunidad, tendientes a las consultas previas que precedieron la acción de tutela y, proceder a dar solución frente al traslado de los restos mortales que reposaban en el antiguo cementerio.

Asimismo, se ordenó al Ministerio del Interior, al departamento de La Guajira, a la Defensoría del Pueblo, al municipio de Barrancas y a la Personería Municipal del ente territorial a realizar acompañamiento y seguimiento frente al cumplimiento de la orden descrita. Como sustento de la decisión, el Tribunal aseguró que debían resolverse 6 problemáticas en particular teniendo en cuenta las pretensiones planteadas en el escrito de tutela.

Por ello, indicó que debía determinarse si (i) debían ser incluidas y beneficiadas nuevas unidades familiares con la reubicación en el actual asentamiento, que no participaron en la primera gestión realizada por Carbones del Cerrejón; (ii) debía cambiarse la naturaleza de la propiedad horizontal de las viviendas y edificaciones en las que fueron reasentadas los integrantes de la comunidad de Roche;

(iii) la empresa debía pagar una indemnización “condigna y apropiada” a las miembros de la comunidad que cedieron sus derechos de propiedad sobre el antiguo territorio de Roche; (iv) era procedente ordenar una indemnización por los perjuicios causados por el reasentamiento y la afectación “[…] padecida por tener los restos de sus ancestros aún en el cementerio del antiguo Roche”;

(v) tenían que desarrollarse políticas de salud y fomento al empleo al interior de la comunidad y; (vi) era procedente ordenar el traslado de los restos fúnebres localizados en el cementerio del Antiguo Roche hacia el Nuevo Roche. El juez a quo de tutela negó las pretensiones (i), (ii), (iii y (iv) y, accedió las pretensiones relativas a la implementación de políticas de fortalecimiento de la comunidad y al traslado de los restos mortales del antiguo cementerio. • El señor Roberto Ramírez Díaz impugnó la sentencia de tutela de primera instancia. Solicitó al juez ad quem de tutela: i) Ordenar a la empresa Carbones del Cerrejón Limited cambiar la modalidad de propiedad horizontal a la de propiedad colectiva afrodescendiente que es la que se debe aplicar a los grupos étnicos afrodescendientes, en tanto el reconocimiento de la propiedad horizontal vulnera sus derechos fundamentales, pone en riesgo su supervivencia y afecta su tejido social. ii) Incluir a las familias afrodescendientes de Roche certificadas por el Consejo Comunitario y demás pruebas que se aportaran para demostrar que son nativas y que han sido afectadas por la empresa Carbones de Cerrejón Limited, familias que no se encuentran en el listado presentado a la citada empresa por la Alcaldía de Barrancas, mediante Resolución 306 de 2003.

Para el efecto adjuntó los listados de las familias avaladas nativas del Caseríode Roche a quienes la empresa no les ha cumplido, ni han sido reubicadas en el Nuevo Roche con una vivienda digna y la indemnización a que tienen derecho. iii) Garantizar que el trámite de consulta previa se ajustara a lo que establece el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo - OIT y la Ley 21 de 1991, y que los programas sociales se efectúen por parte de la empresa Carbones del Cerrejón Limited de manera obligatoria y con enfoque diferencial. • El Consejo de Estado, Sección Primera mediante sentencia de 9 de diciembre de 2016 resolvió: “[…]

PRIMERO: NEGAR la solicitud de nulidad de la sentencia proferida el 7 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo de la Guajira.

SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo de 7 de abril de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que amparo el derecho a la consulta previa, pero por las razones expresadas en precedencia.

CUARTO: ORDENAR que con la participación de los 25 grupos familiares reasentados en el predio denominado San Francisco, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de éste fallo, se adelante un proceso consultivo en el que, con respeto por el derecho al consentimiento previo, libre e informado, se llegue a un acuerdo sobre la forma de propiedad que adoptará el nuevo asentamiento, de una manera que consulte el principio de igualdad, tenga en cuenta su identidad social y cultural y garantice la subsistencia de la comunidad de afrodescendientes de Roche.

QUINTO: ORDENAR al Ministerio del Interior que coordine y haga seguimiento al cumplimiento de los compromisos asumidos por las partes en desarrollo del proceso de consulta previa que se ordena realizar, haga las recomendaciones respectivas y rinda informes mensuales al juez de tutela de primera instancia sobre el avance del proceso de consulta previa y la implementación de los compromisos asumidos por la empresa Carbones del Cerrejón.

SEXTO: REMITIR copia de este fallo a la Defensoría del Pueblo para que adelante el acompañamiento al proceso de consulta, en desarrollo de sus competencias legales.[…]”. En la sentencia de tutela de segunda instancia se fijaron 3 problemas jurídicos a resolver. Si la empresa Carbones del Cerrejón Limited (i) cumplió con la normativa relativa a la consulta previa respecto de la comunidad de afrodescendientes del Caseríode Roche, (ii) en el proceso de reasentamiento de la comunidad, tuvo en cuenta su identidad étnica, en la medida en que al someter a dicha comunidad al régimen de propiedad horizontal se afectó su subsistencia, su integridad cultural y la propiedad colectiva de ese grupo;

(iii) vulneró el derecho a la igualdad de las familias que, de acuerdo a la certificación expedida por el Consejo Comunitario, hacían parte de Comunidad Ancestral del Caseríode Roche, pero que no se encontraban dentro de la Resolución 306 de 2003, expedida por la Alcaldía de Barrancas. En relación con el (i) primer asunto, concluyó que se vulneró el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad, pues si bien desde el año 2008 “[…} se adelantaron reuniones permanentes y fructíferas con las 25 familias que fueron reconocidas como destinatarias de las medidas de reasentamiento del Caseríode Roche (las 15 incluidas en la Resolución 306 de 2003 y 10 seleccionadas en el año 2008) […]”, no se incluyó en esta gestión consultiva a toda la Comunidad Afrodescendiente de Roche, específicamente aquellas personas que vendieron sus predios antes de 2003 y no incluidas en la Resolución 306 de 2003, a quienes a pesar de sus solicitudes no se les dejó participar en el proceso de reasentamiento y mucho menos a las indemnizaciones y los beneficios adicionales concertados con la empresa.

Agregó que el desconocimiento del derecho a la consulta previa tuvo lugar desde el año 1997, cuando se iniciaron los procesos de adquisición de los predios, sin que mediara una convocatoria a consulta de la comunidad afrodescendiente de Roche, se proyecta hasta la fecha, pues la empresa Carbones del Cerrejón Limited, aún en la actualidad no permite la participación de un sector de ese grupo étnico en el proceso de concertación que adelanta con las 25 familias reubicadas en el predio San Francisco ahora conocido como Nuevo Roche, vulnerando con ello el derecho a la igualdad.

Respecto del (ii) segundo problema jurídico indicó que mediante “[…] escritura pública Nº 799 de 9 de julio de 2012, se sometieron los inmuebles construidos en el predio denominado San Francisco al régimen de propiedad horizontal, los cuales fueron entregados a las 25 familias seleccionadas para el proceso de reasentamiento, mediante contratos de compraventa con pacto de retroventa a favor de la empresa Carbones del Cerrejón Limited […]”.

Asimismo, se evidenció que la fecha en que se conformó el Consejo Comunitario Ancestral del Caseríode Roche – Resolución 433 de 16 de noviembre de 2012 fue posterior a los contratos de compraventa, la Resolución 306 de 2003 y la escritura pública Nº 799 de 9 de julio de 2012, por lo que se desvirtuaba que esos actos violaran el derecho a la propiedad colectiva.

Expuso que el territorio donde habitaba al comunidad nunca se constituyó como propiedad colectiva, de forma que “[…] la inexistencia de una propiedad colectiva conduce a sostener que la adquisición de los derechos sobre el territorio habitado por la comunidad afrodescendiente de Roche no desconoció tal derecho […]”. No obstante lo anterior, agregó que debido a que al momento del fallo se encontraba constituido el Consejo Comunitario Ancestral del Caseríode Roche “[…]y que la reubicación en otro territorio de este grupo tribal debe garantizar la subsistencia de la identidad étnica, la adopción del modelo de propiedad horizontal o de propiedad colectiva es un asunto que debe ser objeto de consulta previa, en la cual participen todo los que, para el momento en que se inició el proceso de reasentamiento, hacían parte de la ocupación colectiva del Caseríode Roche […]”.

En torno al tercer problema jurídico consideró que el proceso de reasentamiento de las familias de la comunidad de Roche, realizado por el impacto ambiental por la emisión de las partículas de carbón que genera la explotación carbonífera a cielo abierto, se ha adelantado de manera segregada y sin tener en cuenta su identidad como comunidad negra.

Al efecto, indicó que tal como se expuso en la Resolución 306 de 2003 existían “[…] inconsistencias en los registros poblacionales en las diferentes fuentes de las estadísticas municipales […]” y del listado se excluyeron “[…] los lotes comprados por la empresa Carbones del Cerrejón LLC y que hac[ían] parte del caserío”, por ello en el acto administrativo no se incluyeron los pobladores que vendieron sus predios antes de 10 de junio de 2003 lo que implicó que tampoco fueron considerados como destinatarios de las medidas adoptadas a favor de la población sometida al proceso de reasentamiento, a pesar de haberse visto igualmente obligados a abandonar el territorio que ocupaban para reubicarse en otro distinto de su comunidad.

Señaló que se estaba dando un tratamiento diverso a dos grupos de personas dentro del proceso de reasentamiento de la comunidad afrodescendiente de Roche, “[…] pues mientras a los primeros, según lo informa el accionante y se indica en los derechos de petición, les compraron los derechos sobre los predios y, con ello, conforme también lo indica el accionante, se agotaron las medidas de reubicación, la empresa Carbones del Cerrejón Limited concertó con las 25 familias reasentadas en el predio San Francisco, además del pago por la cesión de la posesión y la compra de las mejoras, un paquete de beneficios adicionales que incluyen una vivienda, un territorio de 1 hectárea para explotación, y un paquete de apoyos económicos y de asistencia técnica […]”.

Por lo anterior, estimó necesario adelantar un proceso concertado de revisión de las condiciones en que fueron entregados los predios por las personas nombradas en el listado y en las copias de los derechos de petición allegadas con el escrito de tutela, con el fin de realizar los ajustes que sean del caso con el fin de garantizar que las medidas indemnizatorias adoptadas atiendan a unos parámetros o criterios uniformes aplicables a todos los destinatarios de las medidas de reasentamiento. • El 16 de junio de 2017 el señor Ramírez Díaz solicitó dar apertura al trámite incidental de desacato.

Al efecto, expuso que las entidades encargadas de cumplir el fallo de tutela, en las reuniones llevadas a cabo el 5, 6, 20 de abril y 25 de mayo de 2017 aseguraron que el grupo reasentado de 25 familias únicamente tenía derecho a que se le consultara el régimen de propiedad (horizontal o colectiva) lo que trasgredía la identidad social, cultural y subsistencia de la comunidad. • El Tribunal Administrativo de La Guajira, con auto de 10 de julio de 2017, se abstuvo de abrir el incidente de desacato.

Consideró que de acuerdo con el acervo probatorio obrante en el expediente se podía evidenciar que la empresa Cerrejón estaba adelantando las medidas para llevar a cabo la consulta previa y el proceso de socialización, a través de acercamientos con la comunidad y la disposición de espacios de diálogo. Agregó que para el cumplimiento del fallo se debían agotar varias etapas y gestiones.

Adicionalmente explicó que era “[…] pertinente dilucidar un aspecto controversial que se suscitó, tendiente a la interpretación de las órdenes tutelares dictadas por el H. Consejo de Estado, pues los actores consideraban que la participación del grupo que ya fue reasentado no se limita a la definición de la forma de propiedad del nuevo Roche, como se ha dejado entrever en la etapa de pre-consulta por parte de las entidades accionadas, especialmente en la reunión surtida el 25 de abril de [2017]” Indicó que tal era el entendimiento que el Cerrejón consideraba debía dársele a la orden de amparo pues esas familias objeto de la reubicación ya habían sido indemnizadas y compensadas.

Sobre el particular, dijo que era necesario remitirse a las consideraciones del Consejo de Estado, Sección Primera de las cuales resultaba claro que en el trámite de consulta previa debía participar la comunidad en pleno para resolver asuntos relativos a (i) la implementación efectiva de las políticas sociales, educativas y económicas “[…] que se ofrecieron para proceder al reasentamiento del primer grupo;

(ii) las condiciones de traslado de los restos mortales del cementerio; (iii) la inclusión de los miembros de la comunidad que vendieron sus derechos y que no participaron en el proceso consultivo y (iv) la forma de propiedad del nuevo asentamiento […]”. No obstante, advirtió que la participación en el proceso consultivo no implicaba la obtención de beneficios económicos adicionales para quienes eran parte del primer grupo beneficiado.

Finalmente, aseguró que las entidades condenadas debían procurar que las medidas indemnizatorias se otorgaran conforme con criterios uniformes y equitativos, sin desmedro de ninguno de los grupos de la comunidad. • El Tribunal Administrativo de La Guajira, con auto de 7 de noviembre de 2018, resolvió otro incidente de desacato presentado por el actor quien informó que “[…] se estaba desconociendo el censo interno que la misma comunidad había elaborado y en el que se encontraban enlistadas 514 familias nativas de la comunidad de Roche […]” que debían ser objeto de la consulta previa por ser los pobladores que vendieron sus derechos entre 1997 y 2003.

Frente al asunto Carbones del Cerrejón argumentó que de las 514 familias solo 27 cumplen con los requisitos de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera. El Tribunal se abstuvo de abrir el incidente de desacato. Consideró que ninguna de las posiciones expresadas resultaba válida por lo que debía entenderse que los beneficiarios del proceso consultivo ordenado deberían acreditar: “[…] – Haber sido poblador[es] el antiguo Roche - Haber tenido derecho de propiedad o posesión de los lotes o predios que conformaban el antiguo Roche. - Haber vendido el predio o haber cedido derechos de posesión sobre el mismo (sic) a Carbones del Cerrejón, indistintamente de su tenía o no mejoras antes de 10 de junio de 2003[…]” Además señaló que en los casos en los que no pudiera probarse la calidad de morador de Roche debían consultarse fuentes consensuadas o, en su defecto, estudios sociológicos y antropológicos atinentes a la identidad cultural de la comunidad proveniente.

Finalmente, advirtió que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior debía asumir con mayor vehemencia la labor de orientación y seguimiento que le había sido impuesta. • Mediante Oficio OFI-18-1578-DCP-2500 de 24 de abril de 2018 el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior convocó a “[…] reunión de Formulación de Acuerdos –DEFINICIÓN DEL UNIVERSO- del proceso de consulta previa ordenado en el fallo de segunda instancia radicación No. 44001-23-33-000-2015-00058 […]”, para el 4 de mayo de 2018 a las 9.00 am en el salón del hotel Waya del municipio de Barrancas – La Guajira. • De acuerdo con el “ACTA DE CONSULTA PREVIA EN LA ETAPA DE FORMULACIÓN DE ACUERDOS - DEFINICIÓN DEL UNIVERSO EN EL MARCO DEL CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA DE LA SECCIÓN PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO – DECISIÓN ORDEN TERCERA CON LA COMUNIDAD DE NEGROS AFRODESCENDIENTES DEL CACERÍO DE ROCHE Y LA EMPRESA DE CARBONES CERREJÓN LTDA. ANEXO 3” de 4 de mayo de 2018, la reunión convocada tuvo lugar el día señalado pero en otro lugar, el salón “Yotojoro”.

En el documento se indicó que el señor Roberto Ramírez Díaz, representante del Consejo Comunitario Ancestral del Caseríode Roche, manifestó su intención de aplazar la reunión por motivos de seguridad pues ha recibido amenazas contra su vida. Se agregó que el señor Pablo Ojeda apoderado de la comunidad también había sido víctima de intimidaciones.

Asimismo, el apoderado de la comunidad afro señaló que “[…] existen presuntos beneficiarios que no son aptos para recibir los beneficios, ya sea porque pertenecen a otras comunidades o porque ya recibieron beneficios (…) finalmente se estableció que hay 33 familias que cumplen con los requisitos para tener los beneficios […]”. Finalmente la empresa el Cerrejón realizó un resumen de cómo se llegó al número de 33 “familias” beneficiadas. • Con auto de 30 de julio de 2018 el Tribunal Administrativo de La Guajira, dictado en el “trámite de verificación del fallo de tutela” consideró que no existían razones para declarar el incumplimiento del fallo de tutela de 9 de diciembre de 2016 y, como “acto de dirección” ordenó a Carbones del Cerrejón Limited, al Ministerio del Interior – Director de Consulta Previa y al Consejo Comunitario Ancestral del Caseríode Roche rendir informe mensual sobre los avaneces y diligencias orientadas a cumplir la orden tercera del fallo.

Como sustento de la decisión expuso que existía una gran controversia al interior de la comunidad y del Consejo Comunitario Ancestral del Caseríode Roche en torno al cumplimiento de la orden tercera de la sentencia de tutela. Especificó que la comunidad está en total desacuerdo con que el universo de beneficiarios sea de tan solo 33 “personas” pues inicialmente se había indicado que serían 514 las personas favorecidas.

Agregó que las discrepancias al interior de la comunidad debían ser zanjadas a través del diálogo interno “[…] ello mismos, que son quienes más que nadie tienen conocimiento sobre las personas que habitaban el CaseríoRoche, acuerden y señalen quienes son verdaderamente los beneficiarios de la orden tercera del fallo y una vez hecho esto, en diálogo con el Cerrejón Limited – quienes además cuentan con información sobre las personas a las que se les compró los predios desde el año 1997 – procedan a evaluar y definir las medidas que deban adoptarse para otorgar los beneficios[…]” Agregó que no era procedente ordenar al Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa protocolizar el presunto acuerdo de 4 de mayo de 2018 porque se quebrantaría uno de los elementos sobre los que se estructura el mecanismo “la participación activa y efectiva de los pueblos interesados”, toda vez que resultaba evidente que el universo de beneficiarios de 33 personas fue definido entre el representante legal de la comunidad y la empresa Cerrejón, excluyéndose a los demás miembros de la comunidad que tienen derecho a ser escuchados e incidir en la decisión final.

Se concluyó que todos los miembros del Caseríode Roche debían participar en la definición de los beneficiarios del numeral tercero del fallo de tutela. • Mediante providencia de 24 de septiembre de 2018, la Magistrada del Tribunal Administrativo de La Guajira se pronunció sobre las solicitudes e informes rendidos por los sujetos procesales.

Resolvió no acceder a la solicitud de protocolización de los acuerdos de 4 de mayo de 2014, para lo cual, reiteró los argumentos expuestos en el auto de 30 de julio de 2018. Además ordenó a los partícipes del proceso de consulta previa ejercer el rol que a cada uno le compete para que avanzara el proceso y lograr la finalización del trámite.

Finalmente, requirió a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior para que asumiera mayor activismo de sus competencias legales y reglamentarias, en especial, las de coordinación y seguimiento del proceso de consulta previa “[…] para que conforme a los protocolos por ellos diseñados para casos como este, en el que se presenten conflictos al interior de la comunidad étnica, adopte las medidas que sean necesarias en aras de propiciar la continuidad del proceso y garantizar efectivamente el derecho a la consulta previa objeto de amparo”. • Con memorial radicado el 8 de octubre de 2018 en el Consejo de Estado el señor Roberto Ramírez Díaz solicitó adoptar medidas para dar cumplimento a la sentencia de tutela. • Mediante proveído de 18 de octubre de 2018, el Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdéz remitió el memorial al Tribunal Administrativo de La Guajira con el fin de que adoptara las medidas pertinentes para hacer cumplir la orden de amparo. • El Tribunal Administrativo de La Guajira en auto de 19 de marzo de 2019 resolvió:

PRIMERO: Conminar a Carbones del Cerrejón Limited; a la comunidad de negros afrodescendientes del Caseríode Roche del municipio de Barrancas, departamento de La Guajira y a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, para que como directos partícipes del proceso de consulta previa ya iniciado, ejerzan el rol que a cada uno compete, adoptando los correctivos necesarios para que éste avance y logre su cometido, debiendo ceñirse con ese fin a la normativa y parámetros fijados en la doctrina constitucional recogida entre otros, en los fallos citados a lo largo de esta providencia, así como observando las directrices fijadas en este auto en tomo al cumplimiento de las órdenes tutelares examinadas.

SEGUNDO: Requerir a Carbones del Cerrejón Limited y a la comunidad de negros afrodescendientes del Caseríode Roche del municipio de Barrancas, departamento de La Guajira para que retomen las mesas de trabajo y de socialización, y así se proceda a dar solución frente al traslado de los restos mortales que reposan en el antiguo cementerio de Roche.

TERCERO: Convóquese al Procurador General de la Nación al presente trámite de verificación de cumplimiento, para que ejerza labor de supervisión, acompañamiento y seguimiento. Lo anterior, dentro de las competencias constitucionales, legales y reglamentarias que tiene asignadas.

CUARTO: Instar a la Defensoría del Pueblo a que siga cumpliendo con el rol que tiene atribuido, siendo relevante para avanzar, su intervención mediadora y garante de los derechos humanos involucrados en el presente asunto.

QUINTO: Requerir a Carbones del Cerrejón Limited para que dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha en que reciba el necesario oficio proveniente de la Secretaría de este Tribunal, remita copia de los contratos en los que conste la adquisición de los derechos que sobre predios de la comunidad de Roche, hicieron Intercor y Carbones del Cerrejón, desde el año 1997 y hasta el 10 de junio de 2003, fecha esta última en que fue proferida la Resolución 306 de 2003 expedida por la Alcaldía del municipio de Barrancas.

SEXTO: Por secretaría ofíciese al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha, informándole con ocasión del proceso de tutela bajo radicado 44001310700120190001100 que ante él cursa, que en este Tribunal se lleva a cabo el presente trámite, con las indicaciones señaladas en la parte motiva de este auto. Además, ejecútese lo ordenado, líbrese los oficios correspondientes, hágase su entrega por el medio más expedito, verifíquese su recibido y en la oportunidad legal pásese el expediente al Despacho, con el informe correspondiente.

Como fundamento de su decisión explicó que la Corte Constitucional, en las providencias de T-226 de 2016, T-086 de 2003, SU-123 de 2018 y A- 096 de 2017, se refirió a las facultades que tiene el juez de tutela a efectos de hacer cumplir una sentencia de amparo. En ese pronunciamiento la Corte revisó el contenido del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que indica que el juez “[…] adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo […]” y consideró que el juez puede adoptar dos clases de medidas: (i) unas que no involucran la alteración del fallo y (ii) otras que involucran la alteración del fallo.

Agregó que son solo 3 los eventos en los cuales el juez puede ajustarlas o modificarlas las ordenes de un fallo de tutela a efectos de garantizar su cumplimiento y ello ocurre cuando la orden: (i) original nunca garantizó el goce efectivo del derecho fundamental tutelado, o lo hizo en un comienzo pero luego devino inane o (ii) implica afectar de forma grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público o (iii) es evidente que lo ordenado siempre será imposible de cumplir.

Indicó que en todo caso la discusión de fondo se cerró con el fallo de tutela y no es la actuación de cumplimiento el escenario para volver a reabrir debates clausurados, ni mucho menos alterar en aspectos sustanciales las órdenes adoptadas en la sentencia. Manifestó que las circunstancia excepcionales que dan lugar a la modificación de la orden de amparo no se configuraron en el caso, por cuanto no se puede inferir que la orden dada por el Consejo de Estado no garantiza el goce efectivo del derecho fundamental tutelado, o implica una afectación en forma grave, directa, cierta e inminente el interés público o que lo ordenado sea imposible de cumplir.

Superado lo anterior, indicó que adoptaría actos de dirección para que se materializara el fallo de tutela de 9 de diciembre de 2016. Para lo cual evidenció la razón principal por la que no se logrado llevar a término la consulta previa es “[…] una grave controversia al interior del Consejo Comunitario ancestral del Caseríode Roche, controversia que ha sido uno de los coadyuvantes que ha impedido que se avance y culmine el proceso de consulta previa originado como consecuencia de la orden tercera del fallo de fecha 9 de diciembre de 2016 dictado por el Consejo de Estado, y de las demás ordenes de amparo otorgadas.

Así, el principal problema de las órdenes de tutela impartidas, relativas a la realización de consulta previa con la comunidad afrodescendiente de Roche, ha versado, esencialmente, sobre la definición del universo de beneficiarios de la orden tercera del Consejo de Estado, es decir, sobre que familias de la comunidad recaerán los beneficios, compensaciones e indemnizaciones […]”.

Expuso que en el caso no era viable realizar una protocolización sin acuerdos, pues ello desconocería de manera flagrante la orden impartida en el fallo de tutela. Así lo indicó “[…] pone de relieve que si la protocolización sin acuerdos conlleva un actuar en sentido contrario a ese cardinal requisito, es claro que la misma no se podría surtir, por cuanto significaría que se dejaría sin medidas de reasentamiento e indemnizatoria a la población de la comunidad que ha sido objeto de la orden tercera dada por el Consejo de Estado, situación que lógicamente no podría ocurrir, en cuanto pondría en peligro la existencia de la comunidad étnica”.

Insistió en que los desacuerdos al interior de la comunidad deben ser resueltos por sus propios miembros, pues son ellos “[…] quienes más que nadie tienen conocimiento sobre las personas que habitaban el Caseríode Roche, acuerden y señalen quiénes son verdaderamente los beneficiarios de la orden tercera del fallo del Consejo de Estado, y una vez hecho esto, en dialogo con el Cerrejón Limited -quien además cuenta con información sobre las personas a las que se les compró los predios desde el año 1997, información en torno a la cual se dispondrá requerimiento probatorio en la parte resolutiva de este proveído - procedan a evaluar y definir las medidas que deban adoptarse para otorgar los beneficios […]”. • Con auto de 8 de mayo de 2019 el Tribunal Administrativo de La Guajira requirió los informes a las autoridades competentes de demostrar avances en el trámite de consulta. • Reposan en el expediente de tutela las actas de las reuniones realizadas el 22 de mayo y 25 de julio de 2019, en el marco del trámite de consulta previa en las que, a título de conclusión, se indica que no ha sido posible llegar a un acuerdo entre los intervinientes a efectos de cumplir la orden tercera de la sentencia de tutela de 9 de diciembre de 2016. 3.

Fundamentos de la acción A juicio de la parte actora, los derechos fundamentales de la comunidad afrodescendiente Caseríode Roche a la consulta previa, al debido proceso, a la igualdad, a la autonomía étnica y cultural y, al territorio colectivo ancestral están siendo vulnerados por las actuaciones y omisiones del Tribunal Administrativo de La Guajira, el Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa y la empresa Cerrejón. Del análisis del extenso y confuso escrito de tutela y de su corrección, se puede extraer lo siguiente: En resumen la transgresión se hace consistir en que a la fecha no se ha protocolizado el “ACTA DE CONSULTA PREVIA EN LA ETAPA DE FORMULACIÓN DE ACUERDOS - DEFINICIÓN DEL UNIVERSO EN EL MARCO DEL CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA DE LA SECCIÓN PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO – DECISIÓN ORDEN TERCERA CON LA COMUNIDAD DE NEGROS AFRODESCENDIENTES DEL CACERÍO DE ROCHE Y LA EMPRESA DE CARBONES CERREJÓN LTDA. ANEXO 3” de 4 de mayo de 2018.

Lo anterior porque (i) el Tribunal Administrativo de La Guajira con los autos de No. 23 de 30 de julio de 2018, No. 67 de 24 de septiembre de 2018 y, No. 50 de 19 de marzo de 2019 negó las solicitud de protocolización del acta de 4 de mayo de 2018; (ii) el Ministerio del Interior se niega a la protocolización a pesar de haber asistido a la reunión de la fecha en la que se firmaron los acuerdos entre las 33 familias nativas de la comunidad y la empresa de carbones;

(iii) la empresa Cerrejón, no reconoce los acuerdos suscritos el 4 de mayo de 2018 “… donde de las 33 familias 16 familias han fallecido y están reclamando sus derechos los herederos y estos fueron reconocidos por la Empresa Carbones del Cerrejón, la cual en el mes de junio de 2019 comenzó a realizar los procesos de sucesiones de los herederos de las 16 familias fallecidas, las 17 restantes son todas de adultos mayores enfermos e indefensos ante el poder que posee la empresa demandada…”.

Como punto de partida de su escrito la parte actora se refirió al Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales y a la sentencia SU-123 de 2018, con el fin de indicar que la consulta previa es un derecho fundamental de los pueblos que puedan resultar afectados directamente por medidas legislativas o administrativas. Expuso que las comunidades negras fueron definidas en la Ley 70 de 1993 como el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbre dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos.

Además señaló en los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6° y 7° de la Ley 70 de 1993, se les reconocen derechos sobre su territorio. 1.3.1. De un lado, el accionante aseguró que el Tribunal está obligado a ordenar la protocolización, el Ministerio a efectuarla y el Cerrejón a cumplir el Acuerdo de 4 de mayo de 2018 teniendo en cuenta que: 1.3.1.1.

Es un pacto plurilateral vinculante para quienes lo suscribieron. Agregó que el Comunitario Ancestral del Caseríode Roche del municipio de Barrancas - La Guajira, ha asistido a las reuniones y demostró su voluntad de llevar a fin el trámite de consulta al haber asistido a las reuniones y manifestado su consentimiento voluntario y de buena fe con el fin de que se lleve a término el trámite de consulta previa (T-002 de 2017). 1.3.1.2.

El único autorizado para un acuerdo a favor de la comunidad es el representante legal de la comunidad afectada, como en el caso el señor Roberto Ramírez Diaz. Argumentó que en ningún caso las autoridades estatales pueden imponer cuáles son las instituciones que representan a una comunidad (T- 256 de 2015 y T- 063 de 2015). En relación con el punto indicó que las personas que se oponen a la protocolización son personas que ni siquiera hacen parte de la comunidad y que por ello no cumplen con los requisitos exigidos por el Consejo de Estado, Sección Primera en la sentencia de 9 de diciembre de 2016, numeral tercero. Así lo expuso: “… no todas las personas que están reconocidas y registradas en el Libro de Censo Interno del Consejo Comunitario Ancestral del Caseríode Roche, cumplen con lo exigido en la orden tercera del Consejo de Estado, a pesar de que sí son de Roche, lo que sucede es que esas 25 familias de Roche ya fueron reasentadas e indemnizadas en el año 2008, por lo tanto para que el Acuerdo tenga efectos jurídicos, solo requiere de la voluntad de las 33 familias nativas de Roche que no han sido reasentadas ni indemnizadas por la Empresa de Carbones de Cerrejón…”.

Sobre el particular, especificó que: (i) conforme con la Resolución No. 087 de 7 de marzo de 2008 las familias de la comunidad de Patilla y Chancleta fueron reubicadas e indemnizadas por orden de la sentencia T-256 de 2015 (ii) los señores “EDER AURELIO ARREGOCES PINTO Y JAIME ALFONSO ARREGOCES TORRES, quienes pertenecen a la Comunidad de Chancleta y son los líderes que no dejan que se protocolicen los acuerdos de las 33 familias nativas de la Comunidad de Roche” (iii) el señor YOE JEFFERON ARREGOCES USTATE que pertenece a la Comunidad de Nuevo Roche fue reasentado e indemnizado en el 2008 y;

Agregó que el Tribunal de La Guajira se contradice al no ordenar la protocolización del Acuerdo de 4 de mayo de 2018, “… porque el día 7 del mes de noviembre de 2017 el mismo Tribunal dejó sin efectos jurídicos el Listado de las 514 familias que dicen ser de la Comunidad de Roche cuando en realidad son de las Comunidades Étnicas de Chancleta, Patilla y Tabaco, estas familias lo único que tienen es que son parientes de las familias de la Comunidad de Roche”. 1.3.2.

Asimismo, se refirió a la procedencia de la acción de tutela contra autos interlocutorios. Luego expuso los eventos en los que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional se materializan los defectos procedimental absoluto, fáctico y decisión sin motivación. No obstante, no señaló las razones por las cuales las decisiones judiciales censuradas estaban afectadas por las causales específicas de procedibilidad mencionadas. 1.3.3.

Finalmente, señaló que “el Ministerio del Interior y la Empresa Carbonera del Cerrejón violan el artículo 29 de la Constitución Política”. Agregó que en el procedimiento de Consulta Previa entre la Comunidad étnica afrodescendientes de Roche y La Empresa Carbones del Cerrejón “no se aplica el Principio del Test de Proporcionalidad porque en esta Consulta Previa siempre la Comunidad étnica de roche ha asistido a las Convocatorias fijadas por el Ministerio del Interior y en esta se firmó los Acuerdos el día 4 de mayo de 2018 y estos tienen plena validez y este proceso de Consulta Previa tiene más de un 90 por ciento de avances solo falta la Protocolización, Seguimiento y Cierre del Proceso, por lo tanto en este caso tampoco es aplicable la Directiva Presidencial No. 10 del año 2013.

Además el Test de Proporcionalidad cuando es viable o es aplicable se debe tramitar o aplicar Realizando una Reunión donde estén Presente la Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo y el Instituto Colombiano de Antropología e Historia bajo el Principio de los Derechos Fundamentales al Debido Proceso e Igualdad”. 1.4. Pretensiones: A título de amparo se formularon las siguientes: “[…] 1-Tutelar los Derechos Constitucionales al Debido Proceso, Igualdad, Consulta Previa, de las 33 Familias Nativas de la Comunidad afrodescendientes de Roche Municipio de Barrancas La Guajira, violados por El Tribunal Contencioso Admirativo de La Guajira donde está cometiendo Perjuicios Irremediables y Vías de Hechos en contra de las 33 Familias Nativas de la Comunidad afrodescendientes de Roche. 2-Ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira que deje Protocolizar los Acuerdos de fecha 4 del Mes de Mayo del año 2018 Celebrados entre las 33 Familias Nativas de la Comunidad afrodescendientes de Roche y La Empresa Carbones del Cerrejón en el marco del Proceso de Consulta Previa en Presencia de las Instituciones del Estado Competentes y organismos de Derechos Humanos que estuvieron Presente, y además estos Acuerdos no han sido anulados por ninguna Autoridad Competentes y son Reconocidos por la Empresa Carbones del Cerrejón en todas las Reuniones de Consulta Previa. 3- Ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira que en las Reuniones de Consulta Previa solamente deben Participar las 33 Familias Nativas de la Comunidad afrodescendientes de Roche que Cumplen lo Ordenado por el Consejo de Estado en su Orden Tercera, y no Permitir que Participen Familias de otras Comunidades que son las que han creados el Conflicto y no dejan que Protocolicen los Acuerdos de las 33 Familias Nativas de la Comunidad de Roche, porque el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, lo está apoyando Erróneamente Violando los Derechos fundamentales a la Igualdad, Debido Proceso, Consulta Previa y Autonomía de las 33 Familias Nativas de la Comunidad étnica de Roche Reconocidas. 4-Ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira que deje que el Ministerio del Interior Dirección de Consulta Previa continúe con la etapa de Protocolización por que el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Ordeno mediante Auto Interlocutorio No.50 de fecha 19 del mes de Marzo del año 2019, que el Ministerio del Interior se regrese y efectué todo el Proceso de Consulta Previa de Nuevo, con esta Determinación está Violando el Debido Proceso, Igualdad, Consulta Previa y Violando el Convenio 169 de la OIT, Directivas Presidencial 01 del año 2010, y la Sentencia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera Consejero Ponente Dr. ROBERTO AGUSTO SERRATO VALDES fecha 9 del mes de Diciembre del año 2016 Radicación. No. 44001-23-33-000-2016-00058-01 […]”.

(Sic para toda la cita). 5. Trámite de la acción 1. Auto inadmisorio Con auto de 5 de julio de 2019 el Despacho inadmitió la solicitud de amparo y otorgó a la parte actora el término de tres (3) días hábiles, con el fin de que: i) Acreditara su condición de presidente y representante legal del Consejo Comunitario Ancestral del Caseríode Roche del municipio de Barrancas - La Guajira, mediante un certificado que permitiera concluir con certeza que actualmente ostenta tales calidades. ii) Determinara con claridad quiénes son las autoridades demandadas o los autores de la amenaza o agravio de los derechos fundamentales del Consejo Comunitario Ancestral del Caserío de Roche. iii) Especificara, en caso de que considere que la vulneración de sus derechos también proviene de las actuaciones del Ministerio del Interior y de la Empresa Carbones Cerrejón Ltda., los hechos y razones por las que estas entidades violan o amenazan los derechos fundamentales de la comunidad afrodescendiente. iv) Precisara cuáles son los defectos en los que incurrió el Tribunal Administrativo de La Guajira al proferir los autos No. 23 de 30 de julio de 2018, No. 67 de 24 de septiembre de 2018 y, No. 50 de 19 de marzo de 2019, por qué se materializan en el caso concreto y, la incidencia que esos yerros tienen en las decisiones adoptadas por la autoridad judicial acusada. 1.5.2.

Escrito de subsanación El señor Roberto Ramírez Díaz subsanó el escrito de tutela mediante memoriales aportados el 16, 17 y 18 de julio de 2019. Expuso que la vulneración de los derechos fundamentales proviene de las actuaciones y omisiones del Tribunal Administrativo de La Guajira, el Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa y la empresa Cerrejón. En resumen indicó que la vulneración se generó porque (i) el Tribunal Administrativo de La Guajira con los autos de No. 23 de 30 de julio de 2018, No. 67 de 24 de septiembre de 2018 y, No. 50 de 19 de marzo de 2019 negó las solicitud de protocolización del acta de 4 de mayo de 2018;

(ii) el Ministerio del Interior se niega a la protocolización a pesar de haber asistido a la reunión de la fecha en la que se firmaron los acuerdos entre las 33 familias nativas de la comunidad y la empresa de carbones; (iii) la empresa Cerrejón, no reconoce los acuerdos suscritos el 4 de mayo de 2018 “… donde de las 33 familias 16 familias han fallecido y están reclamando sus derechos los herederos y estos fueron reconocidos por la Empresa Carbones del Cerrejón, la cual en el mes de junio de 2019 comenzó a realizar los procesos de sucesiones de los herederos de las 16 familias fallecidas, las 17 restantes son todas de adultos mayores enfermos e indefensos ante el poder que posee la empresa demandada…”.

De otra parte aportó dos documentos con el fin de acreditar su calidad de representante legal del Consejo Comunitario Ancestral del Caseríode Roche del municipio de Barrancas - La Guajira: (i) la Resolución No. 001 de 4 de marzo de 2019 expedida por la alcaldía del municipio de Barrancas – La Guajira; (ii) la “Constancia de Inscripción del Consejo Comunitario Ancestral Afrodescendientes ante la alcaldía municipal de Barrancas, departamento de la Guajira”, suscrita por el alcalde de la entidad territorial el 17 de julio de 2019 en la que el actor figura como Presidente del Consejo Comunitario Ancestral. 1.5.3.

Auto admisorio Mediante auto de 24 de julio de 2019, la Magistrada Ponente admitió la acción de tutela, ordenó su notificación a la parte actora y, a los Magistrados del Tribunal Administrativo de la Guajira, al Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior y al representante legal de la empresa Cerrejón en calidad de demandados, para que en un término de 2 días rindieran informe sobre los hechos expuestos en la solicitud de amparo.

En la misma providencia se ordenó la vinculación, en calidad de terceros interesados en las resultas del proceso, de la Junta Directiva del Consejo Comunitario Ancestral del Caseríode Roche del municipio de Barrancas - La Guajira, el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministerio de Minas y Energías, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA [autoridades demandadas en la acción de tutela 44001-23- 33-000-2016-00058] y de la gobernación del departamento de La Guajira, la alcaldía del municipio de Barrancas – La Guajira, la Defensoría del Pueblo – Regional La Guajira, la Procuraduría General de la Nación - Procurador Ambiental y Agrario de La Guajira [entidades que han participado en el trámite de consulta previa adelantado entre la comunidad Afrodescendiente demandante y la empresa Cerrejón]; para que, si lo consideraban del caso, intervinieran en la presente tutela.

Finalmente se requirió a la Secretaría del Tribunal Administrativo de La Guajira para que remitiera de manera inmediata copia digital del expediente de tutela y del trámite incidental de desacato identificado con el número de radicado 44001-23-33-000-2016-00058. 1.6. Contestaciones Ordenada la notificación y surtidas las respectivas comunicaciones intervinieron: 1.6.1.

Defensoría del Pueblo[3] Remitió con copia a la Secretaría General de esta Corporación, el correo electrónico de 31 de julio de 2019, por medio del cual reenvió a la Defensoría del Pueblo Regional de La Guajira el auto admisorio de la presente solicitud de amparo “[…] para su conocimiento y fines que considere pertinentes […]”. 1.6.2. Procuraduría General de la Nación[4] Mediante correo electrónico de 1º de agosto de 2019, el Procurador 12 Judicial II Ambiental y Agrario de La Guajira como primera medida arguyó que, si bien fue la entidad vinculada al proceso de consulta previa a partir del auto No. 50 de 19 de marzo de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de La Guajira, con el objeto de ejercer labor de supervisión, acompañamiento y seguimiento en la fase de verificación de cumplimiento de las sentencias dictadas por la referida autoridad judicial, el 7 de abril y 9 de diciembre de 2016, lo cierto es que ha venido participando en las reuniones de consulta previa convocadas por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior.

Indicó que la reunión del 4 de mayo de 2018 inicialmente había sido convocada para celebrarse en el Hotel Waya en el municipio de Barrancas, pero finalmente se llevó cabo en el restaurante Yotojoro por cuanto los señores Roberto Ramírez y su apoderado, Pablo Segundo Ojeda informaron la existencia de amenazas en contra de sus vidas e integridad física, reunión en la que la empresa Cerrejón informó cuáles fueron los criterios utilizados para identificar el universo de las familias que cumplían los requisitos para ser beneficiarias de la sentencia, las cuales fueron 33 de 481 aproximadamente.

Indicó que a partir del anterior momento, se generó una división al interior de la comunidad de Roche que no ha permitido que se llegue a un acuerdo entre las partes para la protocolización del mismo, ello, por cuanto el grupo mayoritario de la comunidad no acepta que únicamente se reconozcan a las 33 familias como beneficiarias de las compensaciones.

Advirtió que la falta de consenso para la protocolización de los acuerdos ha sido objeto de análisis del juez constitucional en las providencias proferidas en primera instancia, con los diferentes trámites de verificación de cumplimiento y los desacatos iniciados, lo cual se puede observar en el auto número 50 de 19 de marzo de 2019, en el cual se resume toda la actuación surtida hasta esa fecha, y se evidencia que se ha dado aplicación al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.

Así mismo, insistió en que el juez encargado de la verificación del cumplimiento de la sentencia no es competente para imponer de manera coercitiva un acuerdo entre las partes, por cuanto desnaturalizaría el proceso de consulta previa. En cuanto a las actuaciones surtidas con posterioridad a la expedición del auto No. 50 de 19 de marzo de 2019, y en cumplimiento del mismo, señaló que fueron celebradas las siguientes reuniones: 1.

Reunión de 23 de abril de 2019, en cumplimiento de la orden tercera de la sentencia de tutela, en la que: (i) se socializó el auto No. 50 de 19 de marzo de 2019; (i) los miembros de la comunidad efectuaron un recuento de las actividades realizadas en la consulta previa y solicitaron ampliar los mecanismos para comunicar lo relativo a las convocatorias de las reuniones;

(iii) el vocero de la empresa Cerrejón manifestó la disposición para dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia y en el referido auto de 19 de marzo de 2019 y; (iv) la comunidad se comprometió a realizar la asamblea general para intentar solucionar las diferencias internas el 4 de mayo de 2019, para que, posteriormente fueran convocados por la Dirección de Consulta Previa el 23 de mayo de la misma anualidad, con el propósito de continuar con el cumplimiento del auto. 2.

Reunión de 22 de mayo de 2019 convocada por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior para abordar lo relativo al cumplimiento de la orden tercera de la sentencia, y en ella: (i) se informó que en la asamblea general de 4 de mayo de 2019 no fue posible dar solución a las diferencias internas de la comunidad, por cuanto entre los asistentes, se encontraban personas ajenas a esta;

(ii) la comunidad solicitó la realización de un estudio etnológico y la exclusión del señor Roberto Ramírez de las deliberaciones, por cuanto fue expulsado de la junta directiva; (iii) el señor Roberto Ramírez entregó un documento que se anexó al acta de la reunión y; (iv) el procurador 12 judicial II Ambiental y Agrario de La Guajira solicitó dar cumplimiento al auto de 19 de marzo de 2019 en el sentido que la Defensoría del Pueblo debe mediar entre los dos sectores de la comunidad, para luego continuar con las reuniones de la consulta previa, en ese orden, se estableció que la mediación de la defensoría debía realizarse los días 5 y 10 de junio. 3.

Reunión del 20 de junio de 2019, la cual se llevó a cabo con un sector de la comunidad para dar cumplimiento a lo ordenado en el numeral segundo del auto de 19 de marzo de 2019, consistente en retomar las mesas de trabajo y de socialización, ello, para dar solución al asunto del traslado de los restos que reposan en el antiguo cementerio de Roche.

No obstante, en esta oportunidad no fue posible arribar a un acuerdo debido a que los integrantes de la comunidad manifestaron que este aspecto debe abordarse en las mesas de trabajo de la consulta previa, en el marco de lo orden tercera de la sentencia, empero, el representante legal de la empresa Cerrejón advirtió que si bien tienen disposición para dar cumplimiento a las órdenes judiciales, lo cierto es que “[…] la orden no faculta para incluir el tema en consulta previa […]”. 4.

Reunión de consulta previa de 25 de julio de 2019 para abordar lo relativo a la orden tercera de la sentencia. En esta última reunión de la consulta previa, el representante de la Defensoría del Pueblo presentó un informe sobre la gestión de mediación realizada al interior de la comunidad, de lo cual señaló que, pese a que se citó a la misma en dos fechas diferentes, no se logró el fin perseguido debido que no asistieron de la totalidad de los convocados.

Asimismo, advirtió que el informe detallado sería presentado ante el juez constitucional de conocimiento. Por su parte, un vocero de la comunidad dio lectura a un acta que suscribieron internamente, en la cual se solicitó el respeto por las decisiones de la asamblea. Este documento fue anexado al acta de reunión. En este punto de la reunión, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior propusieron la conformación de mesas de trabajo entre delegados de la comunidad y de la empresa Cerrejón con el fin de unificar los criterios a tener en cuenta para determinar el universo de beneficiarios dentro del proceso de consulta previa, sin perjuicio de las 33 familias ya reconocidas por la referida empresa, propuesta que fue aceptada por las partes, y frente a lo cual, se determinó que se debían tener en cuenta los requisitos establecidos por el Consejo de Estado en la sentencia y los contenidos en el auto No. 50 de 19 de marzo de 2019, esto es, “[…] haber vendido dentro de las fechas de 1997 y el 10 de junio de 2003, con el fin de cumplir con los fallos judiciales. […]” De igual forma, los voceros de la comunidad solicitaron: “[…] Revisar los contratos de todo el que habitó, y vendió el territorio del antiguo Roche desde el año 1997 hasta diciembre de 2005, además de ello revisar los casos de las personas que hubiesen vendido después de esa fecha, sin recibir beneficios dentro del territorio. […]” Finalmente, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior informó que al no haberse logrado un acuerdo entre las partes, pese a que la empresa Cerrejón mantiene su posición de dar cumplimiento al fallo proferido por el Consejo de Estado, y teniendo en cuenta que el proceso consultivo no puede prolongarse indefinidamente como se dispuso en el auto de 19 de marzo de 2019, adoptará las medidas necesarias que se encuentren en el marco de sus competencias y de lo previsto en la Directiva Presidencial No. 10 de 2013, a través de la cual se fijaron los lineamientos de la consulta previa. 1.6.3.

Carbones de Cerrejón Limited[5] El 1º de agosto de 2019, el apoderado especial de Cerrejón allegó el respectivo pronunciamiento frente al trámite de la referencia, el cual se encuentra contenido en disco compacto obrante a folio 255 del expediente. Igualmente, a folios 279 a 289 de las diligencias, obra en físico el mismo memorial. En relación con el cumplimiento de las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo de La Guajira en las sentencias de 7 de abril y 9 de diciembre de 2016, señaló que en el expediente identificado con el número de radicado 44001-23-40-000-2016-00058-00, se ha acreditado el estricto cumplimiento por parte de Cerrejón a las referidas órdenes judiciales.

Adicionó que la verificación de los fallos de primera y de segunda instancia se ha realizado a través de los incidentes de desacato[6] y de los trámites de verificación de cumplimiento[7], tal y como quedó plasmado en el auto No. 50 de 19 de marzo de 2019. Frente a la situación actual del proceso de consulta previa, el cual está relacionado con la orden tercera contenida en la sentencia del Consejo de Estado de 9 de diciembre de 2016, arguyó que “[…] actualmente se encuentra protocolizada sin acuerdos de conformidad con el acto de consulta previa de 19 de diciembre de 2019.

Pese a esto el H. Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, a través del Pluricitado Auto Interlocutorio No. 50 de 19 de marzo de 2019, ordenó: «PRIMERO: Conminar a Carbones del Cerrejon Limited; a la comunidad de negros afrodescendientes del Caseríode Roche del municipio de Barrancas, departamento de La Guajira y a la Dirección de Consulta Previa, para que como directos partícipes del proceso de consulta previa ya iniciado, ejerzan el rol que a cada uno compete… para que éste avance y se logre su cometido» […]”(sic para toda la cita) En ese orden, recordó que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior dejó consignado en el acta de 25 de julio de 2019, que no fue posible llegar a un acuerdo entre las partes en el sentido de dar cumplimiento a las órdenes judiciales.

En cuanto a la determinación del universo de beneficiarios de la orden tercera contenida en la sentencia de 9 de diciembre de 2016, indicó: (i) Tanto el Consejo de Estado como el Tribunal Administrativo de La Guajira en sus respectivos pronunciamientos, definieron que el universo de beneficiarios de la orden tercera está constituido por aquellas personas que vendieron y habitaron antes del 10 de junio de 2003, los cuales, quedaron excluidos de la Resolución No. 06 de 10 de junio de 2003, en la cual la Alcaldía del municipio de Barrancas resolvió establecer un listado predial, producto del cual se identificó un grupo de 292 personas como poseedores del CaseríoRoche.

(ii) Una vez aplicados los criterios consistente en haber vendido y habitado desde 1997 hasta el 10 de junio de 2013, y luego de subsanar las variables de quienes habitaron el territorio en ese periodo, es claro que las personas que acrediten los referidos requisitos son beneficiarios del proceso consultivo, razón por la cual la empresa únicamente reconoció a 33 grupos familiares que representan a 236 personas.

(iii) Respecto de los señores Yoe Jefferson y Eder Arregocés, informó que ya fueron reasentados, recibieron sus indemnizaciones, compensaciones y continúan siendo beneficiarios de los programas sociales atribuibles al proceso de reasentamiento, razones por las cuales no pueden ser beneficiados con ocasión de la consulta previa. En cuanto a los acuerdos entre la comunidad y la empresa indicó que: (i) los días 5 y 6 de abril de 2017 fue acordada la ruta metodológica con enfoque diferencial de las etapas del proceso de consulta previa definidas en la Directiva Presidencial 10 de 2013 del Ministerio del Interior;

(ii) el 27 de abril de 2017 en la etapa de apertura, si bien no se surtió por desacuerdo en la propuesta de asesorías y logística presentada por la comunidad, en reunión de trabajo si se logró acordar que para el caso de la orden tercera, dicha propuesta cubre la participación de 350 personas de la comunidad de negros de Roche en cuanto a los siguientes componentes: alimentación, hidratación, transporte, convocatorias, entre otros;

(iii) el 22 de junio, la partes coincidieron en que los criterios señalados por el Tribunal para definir el universo de quienes están en el marco de la consulta previa son: los pobladores que habitaron el Caserío de Roche y los que vendieron sus derechos a Intercor y a Carbones del Cerrejón (1997- 10 de junio de 2003). Finalmente, manifestó que las partes acordaron: (i) realizar jornadas de trabajo entre la empresa y las autoridades representativas para avanzar en la definición del universo de los sujetos de consulta y demás actividades establecidas en la ruta metodológica;

(ii) dar espacios de reflexión interna a la comunidad y; (iii) validar los acuerdos logrados en las mesas de trabajo, en una reunión plenaria en el marco de la consulta previa ante la Asamblea del Consejo Comunitario y asistentes en general. De conformidad con lo anterior, concluyó que Cerrejón ha acreditado el riguroso cumplimiento a la orden tercera contenida en la sentencia de 9 de diciembre de 2016 proferida por el Consejo de Estado, y lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de La Guajira. 1.6.4.

Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA[8] Mediante correo electrónico enviado el 2 de agosto de 2019, el apoderado de la entidad señaló que carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la censura propuesta por la parte accionante no tiene relación con las competencias que normativamente le han sido atribuidas, a saber, otorgar o negar licencias, permisos y trámites ambientales de competencia del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, efectuar el correspondiente seguimiento a estos trámites, administrar el Sistema de Información de Licencias Ambientales –SILA– y, adelantar y culminar el procedimiento de investigación, prevención y sanción en materia ambiental, entre otras funciones desarrolladas por la Ley 99 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

Precisó que “[…] de la lectura de los hechos del escrito de tutela, no se evidencia que la controversia entre las partes haya surgido como consecuencia de una materia objeto de competencia por parte de esta autoridad, sino como consecuencia de decisiones judiciales adoptadas por el Tribunal Administrativo de la Guajira, en virtud de las cuales negó la protocolización de los acuerdos de consulta previa celebrados entre las 33 familias del Consejo Comunitario Ancestral del Caseríode Roche y la empresa del Cerrejón […]”. 1.6.5.

Ministerio de Minas y Energía[9] El 2 de agosto de 2019, la apoderada de la entidad luego de hacer referencia a las competencias atribuidas al Ministerio de Minas y Energía, solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de esta entidad, por cuanto la entidad encargada de decidir sobre la controversia objeto de la Litis es el Ministerio del Interior, según el Decreto 1066 de 2015 “Reglamentario Único del Sector Interior”.

Aclaró que “[…] la solicitud de amparo elevada por los demandantes está relacionada a una decisión proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, autoridad judicial autónoma que pertenece a una Rama del Poder Público independiente y diferente al poder ejecutivo a cual pertenece el Ministerio de Minas y Energía. En virtud de lo anterior, el Ministerio de Minas y Energía no tiene competencia frente a las decisiones autónomas e independientes que adoptan las autoridades judiciales […]”. 1.6.6.

Ministerio del Interior[10] Con escrito radicado el 9 de agosto de 2019, el Director de Consulta Previa de la entidad manifestó que respecto de la orden tercera del fallo de segunda instancia proferido dentro del proceso objeto de censura (radicado No. 44001-23-33-000-2016-00058-01), y de conformidad con lo dispuesto en la Directiva No. 10 de 2013, ha realizado las siguientes actividades[11]: |ACTIVIDAD |CONCLUSIONES | |1.

Posteriormente, explicó que ante la falta de consenso con la lista de los beneficiarios de la consulta previa, se celebraron otras reuniones (23 de abril de 2019, 22 de mayo de 2019 y 25 de julio de 2019), “[…] sin que las partes lograran un consenso frente a las propuestas de cada una para el cumplimiento del fallo de tutela […]”. En lo que concierne a la orden cuarta, hizo un recuento de las reuniones convocadas, última que fue realizada el 28 de julio de 2017 para la etapa de Protocolización y de la cual se concluyó: “[…] Luego del espacio autónomo, la comunidad manifestó a través de su representante legal el señor Roberto Ramírez, que no existen Garantías de condiciones de subsistencia para las 25 familias, por lo tanto no se va a definir la modalidad ese día, las tierras que le dieron a las comunidades no son suficiente, no existe agua, las casa construidas no tuvieron estudios.

La comunidad indicó que presentaría una propuesta a la empresa sobre la forma de propiedad de las 25 familias con sus respectivas condiciones para que la empresa la estudie. La empresa Carbones Cerrejón Limited indicó que no revisará la propuesta de la comunidad y estará de acuerdo con que se le notifique al Juez para su conocimiento y fines pertinentes.

Conforme a las conclusiones de la reunión, se da por surtida la etapa de protocolización del proceso de Consulta Previa en cumplimiento al fallo judicial. Orden Cuarta con el Consejo Comunitario Ancestral del Caseríode Roche […]”. De conformidad con lo expuesto, concluyó que el Ministerio del Interior ha cumplido con su función de dirigir y coordinar el proceso consultivo. 1.6.7.

Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible[12] Mediante correo electrónico enviado el 8 de agosto de 2019, el apoderado de la entidad hizo referencia a las funciones que le están normativamente atribuidas a este Ministerio, a partir de lo cual indicó que carece de legitimación en la causa por pasiva y que por ende no debió ser vinculado, toda vez que la entidad es ajena a los hechos relacionados en la acción de tutela.

Agregó que la solicitud de amparo no cumple con los requisitos de procedibilidad adjetiva de la inmediatez y la subsidiariedad, sin profundizar en el tema.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela presentada por el Consejo Comunitario Ancestral del Caseríode Roche del municipio de Barrancas - La Guajira contra el Tribunal Administrativo de La Guajira, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1., del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa La Sala encuentra que en las contestaciones allegadas por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA y los Ministerios de Ambiente y Desarrollo Sostenible y; de Minas y Energía, las entidades solicitaron ser desvinculadas de la presente acción constitucional por considerar que carecen de legitimación en la causa por pasiva.

Se advierte que las peticiones no son procedentes, teniendo en cuenta que la vinculación al trámite de la referencia de las entidades mencionadas se hizo en calidad de terceros con interés en el resultado del proceso, en la medida en que integraron el extremo demandado dentro del trámite judicial objeto de censura en sede de tutela. Por ello, las peticiones serán denegadas. 2.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si conforme con los argumentos expuestos en el escrito de tutela, procede la protección de los derechos fundamentales del Consejo Comunitario Ancestral del Caseríode Roche a la consulta previa, al debido proceso, a la igualdad, a la autonomía étnica y cultural y, al territorio colectivo ancestral.

Con este fin la Sala determinará si el Tribunal Administrativo de La Guajira, como autoridad competente de adelantar el trámite de verificación del cumplimiento de la sentencia de tutela de 9 de diciembre de 2016 proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, debía ordenar al Ministerio del Interior - Dirección de Consulta Previa la protocolización del “ACTA DE CONSULTA PREVIA EN LA ETAPA DE FORMULACIÓN DE ACUERDOS - DEFINICIÓN DEL UNIVERSO EN EL MARCO DEL CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA DE LA SECCIÓN PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO – DECISIÓN ORDEN TERCERA CON LA COMUNIDAD DE NEGROS AFRODESCENDIENTES DEL CACERÍO DE ROCHE Y LA EMPRESA DE CARBONES CERREJÓN LTDA. ANEXO 3” de 4 de mayo de 2018.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, (ii) la procedencia de la acción de tutela contra los autos que se profieren el trámite de verificación del cumplimiento de una sentencia de tutela; (iii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva y;

(iv) del caso concreto. 4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[13] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[14].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[15]. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[16] (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[17], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[18] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.5.

Procedencia de la acción de tutela contra los autos proferidos en el trámite de verificación del cumplimiento de una sentencia de tutela La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones asumidas en el trámite de un incidente de desacato, de la siguiente manera: “Tratándose de solicitudes de amparo en contra de las providencias proferidas en el curso de un incidente de desacato, como aquella que resuelve el incidente, la Corte ha establecido que procede la acción de tutela excepcionalmente, siempre que logre verificarse la existencia de una vía de hecho.

Lo anterior, por cuanto es claro que por medio del incidente de desacato, las autoridades judiciales toman decisiones que pueden llegar a vulnerar los derechos fundamentales de las partes. Entonces, siendo procedente de forma excepcional la acción de tutela, debe tenerse presente que durante el trámite de tal incidente no se deberán ventilar asuntos que afecten la ratio decidendi, ni la decisión que con base en ésta se adoptó en el fallo de tutela, y que sirve como fundamento para promover el incidente de desacato.

Así, el estudio de una acción de tutela interpuesta contra un incidente de desacato deberá limitarse, en todo caso, a la conducta desplegada por el juez durante el incidente mismo, sin consideración alguna del fallo que le sirve de trasfondo. Lo contrario sería revivir un asunto debatido que hizo tránsito a cosa juzgada”[19]. Lo anterior, denota claramente que la acción de tutela sí es procedente en contra de las decisiones que se profieran en el trámite de un incidente de desacato, lo que está prohibido es que el juez constitucional ahonde y se pronuncie sobre la decisión de tutela que sirvió como base para promover el incidente.

Dicha postura resulta lógica, pues, de lo contrario, los asuntos decididos por el juez natural serían interminables y sometidos a incertidumbre, lo cual va en contravía de los postulados de seguridad jurídica y cosa juzgada, imperantes en un Estado de Derecho. Igualmente, en la sentencia SU-627 de 2015, el Máximo Tribunal Constitucional fijó las reglas de procedencia de la acción de tutela contra providencias dictadas en el trámite de la acción de tutela.

Asimismo, la Corte Constitucional ha sido enfática en afirmar que el cumplimiento de las decisiones judiciales es un elemento propio del derecho de acceso a la administración de justicia, que no solo cobija la posibilidad de que las personas puedan interponer solicitudes ante los jueces, sino que las mismas les sean resueltas y que si se imparte una orden, la misma se materialice.

En este sentido reiteró: “De tal suerte que el derecho de acceso a la administración de justicia no sólo es entendido en términos de presupuesto para el ejercicio de los demás derechos fundamentales, sino que abarca, a su vez, tres grandes etapas: (i) el acceso efectivo al sistema judicial; (ii) el transcurso de un proceso rodeado de todas las garantías judiciales y decidido en un plazo razonable; y (iii) la ejecución material del fallo.

En ese orden de ideas, el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia se vulnera cuando una autoridad pública o un particular se sustrae al cumplimiento de una decisión judicial. (…) Bajo esta lógica, la jurisprudencia de esta Corporación ha llegado a concluir que el cumplimiento de los fallos judiciales tiene el carácter de derecho fundamental”[20] (Resaltado por la Sala).

En ese orden, el incumplimiento de una sentencia de tutela constituye una vulneración al derecho de acceso a la administración de justicia, así como la violación a los derechos fundamentales, dado que las órdenes que allí se impartieron, pretenden precisamente que los mismos no se sigan transgrediendo. Ese es precisamente el objetivo de un incidente de desacato: lograr que el obligado obedezca la orden judicial que le fue impuesta, y de advertirse una omisión, el juez constitucional deberá sancionar dicha conducta; por lo que procede, sin que medie solicitud de parte, la consulta ante el superior jerárquico, para que éste verifique la “legalidad de la decisión adoptada por el inferior” En atención a lo expuesto, la Sala reitera su posición respecto de la procedencia de la solicitud de amparo contra las decisiones adoptadas en tales trámites, a condición de que se haya violado el derecho fundamental al debido proceso, razón por la cual abordará el estudio de los requisitos de procedibilidad sustantiva de la presente acción, como se analizará seguidamente. 2.6.

Estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.6.1. La Sala precisa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que aun cuando se dirige a censurar decisiones proferidas en el marco de una acción de tutela, las providencias que se acusan fueron expedidas en el trámite de verificación de cumplimiento de la sentencia de amparo dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, de forma que la acción de tutela resultaría procedente contra estas decisiones conforme con el criterio de la Corte Constitucional expuesto, entre otras, en las sentencia SU-627 de 2015. 2.6.2.

Ahora bien, tampoco existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que el último de los autos acusados como vulnerador de los derechos fundamentales de la comunidad afrodescendiente fue proferido el 19 de marzo de 2019 y la acción de tutela fue presentada el 27 de junio de 2019, por lo que se tiene por satisfecho el requisito, en tanto se trata de un término razonable para acudir al juez constitucional. 2.6.3.

Por otra parte, en consideración a la subsidiariedad la Sala advierte que de acuerdo con la normativa que regula el incidente de desacato en contra de las providencias atacadas no procede recurso alguno, pues la legislación no contempló esta posibilidad. Superado lo anterior, corresponde a la Sección analizar los cargos propuestos en la tutela por la parte actora. 2.7.

Caso concreto 2.7.1. En el sub lite, para no redundar en aspectos que la Sala narró con detalle en el acápite de antecedentes, se tiene que el señor Roberto Ramírez Díaz, en calidad de presidente y representante legal[21] del Consejo Comunitario Ancestral del Caseríode Roche del municipio de Barrancas - La Guajira, pretende que le sean amparados los derechos fundamentales de la comunidad a la consulta previa, al debido proceso, a la igualdad, a la autonomía étnica y cultural y, al territorio colectivo ancestral, los cuales expuso están siendo vulnerados por las actuaciones y omisiones del Tribunal Administrativo de La Guajira, el Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa y la empresa Cerrejón. En resumen la transgresión se hace consistir en que a la fecha no se ha protocolizado el “ACTA DE CONSULTA PREVIA EN LA ETAPA DE FORMULACIÓN DE ACUERDOS - DEFINICIÓN DEL UNIVERSO EN EL MARCO DEL CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA DE LA SECCIÓN PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO – DECISIÓN ORDEN TERCERA CON LA COMUNIDAD DE NEGROS AFRODESCENDIENTES DEL CACERÍO DE ROCHE Y LA EMPRESA DE CARBONES CERREJÓN LTDA. ANEXO 3” de 4 de mayo de 2018.

Al Consejo de Estado, Sección Quinta le corresponde determinar si en el caso se materializó la vulneración alegada por el representante legal del Consejo Comunitario Ancestral del Caseríode Roche del municipio de Barrancas - La Guajira. Debe recalcarse que no existe duda acerca de que el Consejo de Estado, Sección Primera, con la sentencia de 9 de diciembre de 2016 concedió el amparo de los derechos fundamentales a la consulta previa y del derecho a la igualdad de los miembros de la Comunidad de Roche.

Por ello, a la Sección Quinta únicamente le corresponde analizar si el Tribunal Administrativo de La Guajira, como autoridad competente de adelantar el trámite de verificación del cumplimiento de la sentencia de tutela de 9 de diciembre de 2016 proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, debía ordenar al Ministerio del Interior - Dirección de Consulta Previa la protocolización del “ACTA DE CONSULTA PREVIA EN LA ETAPA DE FORMULACIÓN DE ACUERDOS - DEFINICIÓN DEL UNIVERSO EN EL MARCO DEL CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA DE LA SECCIÓN PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO – DECISIÓN ORDEN TERCERA CON LA COMUNIDAD DE NEGROS AFRODESCENDIENTES DEL CACERÍO DE ROCHE Y LA EMPRESA DE CARBONES CERREJÓN LTDA. ANEXO 3” de 4 de mayo de 2018.

Frente al punto, lo primero que advierte esta Sala es que en el escrito de tutela el actor se refirió de manera general a los eventos en los que se materializan los defectos procedimental absoluto, fáctico y decisión sin motivación. Sin embargo, aún cuando la acción de tutela fue inadmitida mediante auto de 5 de julio de 2019, con el fin de que, entre otras el actor “[…] precisara cuáles son los defectos en los que incurrió el Tribunal Administrativo de La Guajira al proferir los autos No. 23 de 30 de julio de 2018, No. 67 de 24 de septiembre de 2018 y, No. 50 de 19 de marzo de 2019, por qué se materializan en el caso concreto y, la incidencia que los yerros alegados tienen en las decisiones adoptadas por la autoridad judicial acusada […]”, en el escrito de subsanación no se identificaron las razones por las que las decisiones judiciales censuradas estaban afectadas por las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

Por ello, la Sala solo podrá considerar los cargos frente a los cuales el actor cumplió con su carga argumentativa mínima, toda vez que la acción constitucional contra providencia judicial no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

De esta manera, la Sección analizará las competencias del juez del trámite incidental de desacato y si en el asunto de la referencia el Tribunal Administrativo de La Guajira desconoció o desbordó las mismas (2.7.2.1.). Luego, verificará si la autoridad judicial desconoció los pronunciamientos de la Corte Constitucional en relación con (i) las instituciones legítimas que representan a la comunidad NARP – Negros, Afrocolombianos, Raizales y Palenqueros y;

(ii) el carácter de pactos pluriculturales vinculantes que ostentan los acuerdos que se adoptan en el marco del trámite de consulta previa (2.7.2.2.). Finalmente, se estudiará si en el caso resultaría viable proceder a la protocolización de la consulta sin acuerdos (2.7.2.3.). 2.7.2.1. Las competencias del juez que adelanta el trámite de verificación del cumplimiento del fallo 2.7.2.1.1.

En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel.

Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia”. (Resaltado fuera de texto). En punto al desacato de la orden de tutela, la Corte Constitucional señaló: “El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional.

Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Así entonces, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la imposición o no de una sanción en el curso del incidente de desacato puede llevar a que el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela.

En tal sentido, en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor.

El incidente de desacato debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art. 229 C.P.), en la medida en que permite la materialización de la decisión emitida en sede de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional ”[22] Adicionalmente, el Máximo Tribunal constitucional en la sentencia T-652 de 2010, ha considerado que el ámbito de competencia del juez que conoce del desacato está determinado y limitado por la parte resolutiva del respectivo fallo, por ello, debe verificar: (i) a quién está dirigida la orden, (ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla y (iii) el alcance de la misma.

Sin que pueda pronunciarse o reabrirse el debate jurídico que fue resuelto en su oportunidad, pues ha operado el fenómeno de cosa juzgada constitucional. En la mencionada providencia se mencionaron las circunstancias excepcionalísimas que permiten al juez del trámite de cumplimiento del fallo introducir ajustes a la orden que generó el amparo.

Ello ocurre cuando “… (i) la orden original nunca garantizó el goce efectivo del derecho fundamental tutelado o (ii) lo hizo en un comienzo pero luego devino inane; (iii) o porque la orden implicaba afectar de forma grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público o (iv) porque se hace evidente que lo ordenado siempre será imposible de cumplir”.

Finalmente, en la sentencia C-367 de 2014 la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el derecho de acceso a la administración de justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales. 2.7.2.1.2.

En el escrito de tutela el señor Roberto Ramírez Díaz indicó que “… no todas las personas que están reconocidas y registradas en el Libro de Censo Interno del Consejo Comunitario Ancestral del Caseríode Roche, cumplen con lo exigido en la orden tercera del Consejo de Estado, a pesar de que sí son de Roche, lo que sucede es que esas 25 familias de Roche ya fueron reasentadas e indemnizadas en el año 2008, por lo tanto para que el Acuerdo tenga efectos jurídicos, solo requiere de la voluntad de las 33 familias nativas de Roche que no han sido reasentadas ni indemnizadas por la Empresa de Carbones de Cerrejón…”.

(iv) reposan en el expediente las Escrituras Públicas y Certificados de Libertad y Tradición de las Familias de la Comunidad de Roche que vendieron sus derechos desde 1997 hasta el 10 de junio de 2003. Aseguró que todas estas pruebas las tiene en original el Tribunal Administrativo de La Guajira y no las reconoce. De igual manera aseguró que el 25 y 29 de agosto de 2018 y el 10 de abril de 2019, insistieron en la protocolización del acuerdo de 4 de mayo de 2018 mediante un informe presentado ante la autoridad judicial acusada al que adjuntaron las pruebas pertinentes originadas por la propia comunidad étnica, no obstante, no se ordenó la protocolización. En el caso bajo examen considera la Sección Quinta que el Tribunal Administrativo de La Guajira no ha sido ajeno a la verificación del cumplimiento del fallo de tutela, por el contrario lo ha tramitado de manera proactiva, ha proferido órdenes de dirección para la materialización de la orden del fallo, esto, entre otros, mediante los autos de 10 de julio de 2017, 30 de julio, 24 de abril, 30 de abril, 24 de septiembre de 2018 y, 19 de marzo y 8 de mayo de 2019 Adicionalmente, se evidencia, del contenido de las providencias censuradas de 30 de julio de 2018 y 24 de septiembre de 2018 y 19 de marzo de 2019, que la autoridad judicial acusada ha manifestado que la razón principal por la que no se logrado llevar a término la consulta previa proviene de “[…] una grave controversia al interior del Consejo Comunitario ancestral del Caseríode Roche, controversia que ha sido uno de los coadyuvantes que ha impedido que se avance y culmine el proceso de consulta previa originado como consecuencia de la orden tercera del fallo de fecha 9 de diciembre de 2016 dictado por el Consejo de Estado, y de las demás ordenes de amparo otorgadas.

Por ello, ha ordenado a los interesados en la terminación del trámite de consulta que deben, desde el ámbito de sus competencias propender por el avance del mecanismo, toda vez que no está dentro de sus facultades determinar directamente el universo de beneficiarios de la orden de amparo, ni ordenarle alguna de la entidades en cuestión elaborar el listado de los favorecidos con la sentencia de tutela.

Frente al punto se recuerda que en la sentencia de amparo el Consejo de Estado, Sección Primera indicó puntualmente lo siguiente:

En tal sentido, encuentra la Sección que contrario a lo manifestado por el actor, al Tribunal Administrativo de La Guajira no le corresponde evaluar las Escrituras Públicas y Certificados de Libertad y Tradición de las Familias de la Comunidad de Roche que vendieron sus derechos desde 1997 hasta el 10 de junio de 2003, ni establecer si de conformidad con a la Resolución No. 087 de 7 de marzo de 2008 las familias de la comunidad de Patilla y Chancleta fueron reubicadas e indemnizadas por orden de la sentencia T-256 de 2015, ni determinar si los señores “EDER AURELIO ARREGOCES PINTO Y JAIME ALFONSO ARREGOCES TORRES, quienes pertenecen a la Comunidad de Chancleta y son los líderes que no dejan que se protocolicen los acuerdos de las 33 familias nativas de la Comunidad de Roche” o, si el señor YOE JEFFERON ARREGOCES USTATE fue reasentado e indemnizado en el 2008.

De otra parte el actor indicó que el Tribunal de La Guajira se contradice al no ordenar la protocolización del Acuerdo de 4 de mayo de 2018, “… porque el día 7 del mes de noviembre de 2017 el mismo Tribunal dejó sin efectos jurídicos el Listado de las 514 familias que dicen ser de la Comunidad de Roche cuando en realidad son de las Comunidades Étnicas de Chancleta, Patilla y Tabaco, estas familias lo único que tienen es que son parientes de las familias de la Comunidad de Roche”.

Frente al punto, se aclara a juicio de la Sección no existe la contradicción mencionada, toda vez que el Tribunal Administrativo de La Guajira mediante auto de 7 de noviembre de 2017, no “dejó sin efecto jurídicos el listado”, lo que decidió en estricto sentido fue abstenerse de abrir el incidente de desacato, al encontrar que ni la posición del actor, según la cual la comunidad debía realizar su censo interno sin intervenciones de la compañía, ni la de la empresa Cerrejón, resultaba válido para definir el universo de los beneficiarios del proceso consultivo.

En ese momento se estableció que conforme a la sentencia de tutela, los favorecidos con el amparo debían: “[…] – Haber sido poblador[es] el antiguo Roche - Haber tenido derecho de propiedad o posesión de los lotes o predios que conformaban el antiguo Roche. - Haber vendido el predio o haber cedido derechos de posesión sobre el mismo (sic) a Carbones del Cerrejón, indistintamente de su tenía o no mejoras antes de 10 de junio de 2003[…]” Además, señaló que en los casos en los que no pudiera probarse la calidad de morador de Roche debían consultarse fuentes consensuadas o, en su defecto, estudios sociológicos y antropológicos atinentes a la identidad cultural de la comunidad proveniente.

Finalmente, advirtió que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior debía asumir con mayor vehemencia la labor de orientación y seguimiento que le había sido impuesta. En consideración hasta lo aquí expuesto encuentra la Sala que los cargos analizados no están llamados a prosperar. 2.7.2.2. La representación legítima de las comunidades NARP – Negros, Afrocolombianos, Raizales y Palenqueros y el carácter vinculante de los acuerdos que se adoptan en el marco del trámite de consulta previa. 2.7.2.2.1.

La representación legítima de las comunidades NARP – Negros, Afrocolombianos, Raizales y Palenqueros La Ley 70 de 1993 en su artículo 1° indicó que su objeto consiste en reconocer a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes.

Así mismo tiene como propósito establecer mecanismos para la protección de la identidad cultural y de los derechos de las comunidades negras de Colombia como grupo étnico, y el fomento de su desarrollo económico y social, con el fin de garantizar que estas comunidades obtengan condiciones reales de igualdad de oportunidades frente al resto de la sociedad colombiana.

El Decreto 1745 de 1995 por medio del cual se reglamentó parte de la Ley 70 de 1993, define qué son los Consejos Comunitarios y cuáles son sus autoridades representativas. El artículo 3° de la norma dispone: “[…] Definición. Una comunidad negra podrá constituirse en Consejo Comunitario, que como persona jurídica ejerce la máxima autoridad de administración interna dentro de las Tierras de las Comunidades Negras, de acuerdo con los mandatos constitucionales y legales que lo rigen y los demás que le asigne el sistema de derecho propio de cada comunidad […]”.

Asimismo, el artículo 4° del Decreto 1745 de 1995 indica que la Asamblea General es la máxima autoridad del Consejo Comunitario y estará conformada por las personas reconocidas por éste, de acuerdo con su sistema de derecho propio y registradas en el censo interno y, dentro de sus funciones se encuentra la de elegir la Junta Directiva del Consejo Comunitario (artículo 6° numeral 2°) La Junta del Consejo Comunitario es la autoridad de dirección, coordinación, ejecución y administración interna de la comunidad que ha conformado un Consejo Comunitario para ejercer las funciones que le atribuye la Ley 70 de 1993, sus decretos reglamentarios y las demás que le asigne el sistema de derecho propio de la comunidad.

Sus integrantes son miembros del Consejo Comunitario, elegidos y reconocidos por éste (artículo 7 y siguientes). Finalmente, en el artículo 12[23] del decreto se indica que quien representa al Consejo Comunitario como persona jurídica es el representante legal o presidente del Consejo Comunitario. Por su parte, la Ley 21 de 1991 “por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989”, en su artículo 6° indica: “[…] 1.

Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a). Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente […]”. En relación con el punto, la Sala debe mencionar varias sentencias, algunas de ellas citadas como desconocidas por el actor, en las que se han analizado controversias en torno a los problemas de representatividad por conflictos existentes al interior de la comunidad.

En la providencia C-891 de 2002, la Corte presentó los criterios contenidos en la “Guía para la Aplicación del Convenio 169”, elaborada por la OIT y el Centro Internacional para los Derechos Humanos y el Desarrollo Democrático: “Esto significa que, al consultarlos, los gobiernos deben proporcionarles información apropiada y completa, que pueda ser comprendida plenamente por los pueblos indígenas y tribales.

Asimismo, los gobiernos no pueden consultar a cualquiera que declare representar a la(s) comunidad(es) afectada(s). Las consultas deben emprenderse con organizaciones/instituciones genuinamente representativas, que están habilitadas para tomar decisiones o hablar en nombre de las comunidades interesadas. Por consiguiente, los gobiernos, antes de iniciar las consultas, deben identificar y verificar que las organizaciones/instituciones con las que tienen previsto tratar cumplan con estos requisitos.

En fin, el Convenio establece claramente cuándo las consultas son obligatorias.” En sentencia T-1045A de 2010 la Corte se refirió al Tomo II de los compendios de legislación, jurisprudencia y documentos sobre la consulta previa a grupos étnicos en Colombia, realizados por el Ministerio del Interior y de Justicia en diciembre de 2009, se indicó que además de la buena fe, que es principio rector de la consulta previa, “donde cada uno de los participantes en el proceso debe actuar desde la verdad y la transparencia”, dicho Ministerio desarrolló otros seis, “los cuales fueron recogidos en el documento Estudio de la Dirección de Etnias sobre los efectos en las que en las comunidades indígenas U’wa podría causar el proyecto de exploración sísmica Bloque Catleya, y sobre las condiciones de viabilidad para su realización efectuado en el 2005”, los cuales se resumieron así (no está subrayado en el texto original): “Debido Proceso: El proceso que se adelante debe efectuarse bajo la coordinación del Gobierno Colombiano y, en la medida de lo posible, es menester: · Acordar con las comunidades, sus autoridades y los demás participantes los procedimientos, tiempos, espacios y contenidos del proceso de consulta; · Garantizar que las comunidades y sus autoridades, autónomamente escojan a sus representantes; · Construir conjuntamente una metodología culturalmente adecuada para presentar el proyecto o la medida a consultar; · Escuchar los planteamientos realizados por las comunidades; debe garantizarse a las comunidades indígenas que lleven a cabo actividades internas y espacios autónomos de reflexión y decisión. Legitimidad: El Estado debe asegurarse de que los representantes de la comunidad que participen en la toma de decisiones sean los legalmente reconocidos en su estructura organizativa.

(Arts. 5° y 6°, Convenio 169 OIT)”. En el año 1998, la Corte Constitucional analizó un conflicto interno que se dio dentro de las comunidades Embera-Katío sobre la composición del Cabildo Mayor[24]. En esa oportunidad se puso de presente que, aunque tradicionalmente estas comunidades eran de carácter político segmentado y difuso, para el año 1995 se unieron bajo un gobierno centralizado con el fin de enfrentar la amenaza del proyecto hidroeléctrico de Urrá; en ese momento, se eligió un Cabildo Mayor y se designó para liderarlo a Simón Domicó Majoré; quien representó a la comunidad Embera en la mayor parte del proceso de consulta.

Sin embargo, a finales de 1996 se desató el mencionado conflicto interno, que implicó la intervención del alcalde de Tierralta. Al adentrarse al análisis del caso, la Corte Constitucional recordó que, con anterioridad, esa misma Corporación había señalado que " […]Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural.

La interpretación de la ley como límite al reconocimiento de los usos y costumbres no puede llegar hasta el extremo de hacer nugatorio el contenido de éstas por la simple existencia de la norma legal. El carácter normativo de la Constitución impone la necesidad de sopesar la importancia relativa de los valores protegidos por la norma constitucional - diversidad, pluralismo - y aquellos tutelados por las normas legales imperativas.

Hay un ámbito intangible del pluralismo y de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas que no puede ser objeto de disposición por parte de la ley, pues se pondría en peligro su preservación y se socavaría su riqueza, la que justamente reside en el mantenimiento de la diferencia cultural. La jurisdicción especial (CP art. 246) y las funciones de autogobierno encomendadas a los consejos indígenas (CP art. 330) deben ejercerse, en consecuencia, según sus usos y costumbres, pero respetando las leyes imperativas sobre la materia que protejan valores constitucionales superiores […]".[25] (subrayas fuera de texto) Entonces encontró claro que el reconocimiento de las autoridades indígenas y la facultad de representar oficialmente a las comunidades que componen su pueblo, “[…] no depende de que adopten el cabildo como única posibilidad de organización política; sus formas tradicionales deben bastar, si se atiende a lo consagrado en el artículo 330 de la Carta Política […]” Precisó que sólo se respetarían las particulares tradiciones políticas de los Embera – Katío, si las autoridades no indígenas reconocían su voluntad de estar o no dispuestas a permanecer asociadas.

Así lo señaló: “[…] Sólo en el caso de que las autoridades tradicionales de dos o más de tales comunidades manifiesten que constituyeron alianzas, cabildos, consejos mayores, u otra forma de organización centralizada, las autoridades que elijan para representar esas formas de asociación serán reconocidas e inscritas por la Alcaldía y el Ministerio del Interior, para los fines expresamente manifestados por las comunidades que a ellas concurran, y únicamente por el término que ellas manifiesten estar dispuestas a permanecer asociadas.

No de otra forma pueden las autoridades no indígenas respetar las particulares tradiciones políticas de los Embera-Katío”. De esta manera, concluyó que ninguna persona distinta a la comunidad indígena, podía decidir cuáles son las autoridades de ese pueblo y, en consecuencia “la Alcaldía y el Ministerio del Interior, sólo están habilitados por la ley para llevar el registro de las decisiones que esas comunidades adopten, y para certificar lo que ellas quieran que figure en sus archivos.”.

De la lectura de las mencionadas providencia resulta claro el trámite de consulta se adelanta mediante los representantes de la comunidad, no con la comunidad en pleno, toda vez que se entiende que estos han escogido su representante de manera autónoma. Y además, que los problemas de representatividad al interior de una comunidad de especial protección constitucional solo puede ser resuelta por el mismo colectivo. 2.7.2.2.2.

El carácter vinculante del pacto plurilateral en la consulta previa La sentencia T-002 de 2017 define este pacto en los siguientes términos “[…] El acuerdo de consulta previa constituye un pacto plurilateral vinculante por mandato de la Constitución Política, en el cual las partes se obligan a concertar (i) la protección integral de los derechos fundamentales de la(s) comunidad(es) étnica(s) afectada(s), salvaguardando su estatus diferenciado, pese a (ii) la afectación causada por la puesta en marcha de una obra, proyecto o actividad estatal, bajo el entendido de minimizar las afectaciones directas […]”.

A partir de lo anterior, la Corte Constitucional aborda la naturaleza jurídica de ese acuerdo de consulta previa – en adelante ACP, para lo cual se pregunta si corresponde a un acto administrativo, a un contrato privado o a un contrato estatal. Veamos: • Acto administrativo: no tiene tal calidad, toda vez que en ese acuerdo confluye una manifestación plural de la voluntad y la Administración no hace uso de sus facultades exorbitantes. • Contrato privado: No ostenta dicho carácter por cuanto en él participan sujetos de derecho público y, pensar lo contrario, desconocería que la consulta previa es un derecho fundamental. • Contrato estatal: no se circunscriben a que entidades estatales ejecuten acuerdos para el cumplimiento de los fines del Estado o en la prestación de los servicios públicos, sino en los derechos de comunidades minoritarias.

Descartado lo anterior, define el alcance del ACP en los siguientes términos: “[…] Los ACP son herramientas obligatorias que permiten la satisfacción y el goce efectivo del derecho a la consulta previa, así como de los demás derechos fundamentales involucrados en el proceso consultivo. En tal virtud, los ACP constituyen parte del derecho fundamental a la consulta previa y guardan una estrecha relación con el derecho constitucional.

Como interpretación del Convenio 169 de la OIT y la Constitución Política de 1991, para la Sala Octava de Revisión el Acuerdo de Consulta Previa es vinculante en el ordenamiento jurídico interno colombiano por cuanto las partes se obligan voluntariamente a aquel como única forma de garantizar la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de las comunidades étnicas minoritarias, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones y sus instituciones […]”.

Al analizar la vinculatoriedad del ACP, la Corte establece: “[…] Ahora bien, al observarse que el derecho fundamental a la consulta previa se materializa en un acuerdo final suscrito entre el Estado (Dirección de Consulta Previa), el Ejecutor del proyecto, obra o actividad y las comunidades étnicas minoritarias, con el acompañamiento del Ministerio Público, cabe preguntarse si: ¿el derecho fundamental a la consulta previa se extingue con la mera suscripción y protocolización de un ACP? o si, por el contrario, ¿su ejercicio también contempla otras etapas posteriores, relacionadas con el seguimiento al cumplimiento de lo acordado y al cierre del proceso de consulta previa, una vez verificada su ejecución?[26].

A contrario sensu, el incumplimiento del ACP conllevaría a la ineficacia y voluntariedad de la consulta previa, sumado a la afectación de otros derechos fundamentales relacionados intrínsecamente con el proceso consultivo, los cuales, por regla general, constituyen la base de las afectaciones como grupo humano. […] Por lo anteriormente expuesto, resulta claro que el derecho fundamental a la consulta previa: (i) no se agota con la simple celebración de reuniones entre las partes tendientes a concertar un acuerdo que no produce efectos jurídicos y;

(ii) no se satisface por la mera formalización o protocolización del mismo. Para la Sala, el ejercicio del derecho fundamental mencionado debe implicar el cumplimiento obligatorio de lo pactado, en consecuencia, ante evasivas en la ejecución del ACP, resulta legítimo que las comunidades étnicas afectadas puedan acudir al juez de tutela para reclamar el restablecimiento de sus derechos fundamentales vulnerados.

Dicho postulado se refuerza aún más, teniendo en cuenta que las comunidades beneficiarias del derecho a la consulta previa son indígenas, afro descendientes, raizales, gitanos, entre otras, consideradas por parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional como sujetos de especial protección constitucional[27], por lo cual, según el precedente constitucional, el medio idóneo y preferente para ver protegidos o restablecidos sus derechos es la acción de tutela.[28] Ahora bien, al estudiar las etapas de la consulta previa y, en específico, aquella denominada “consulta previa y protocolización”, señaló: “[…] Consulta previa y protocolización: Una vez se obtenga un consenso de las obligaciones pactadas en el proceso de consulta previa, se suscribirá un preacuerdo.

El mismo, deberá ser elaborado por escrito para que con la anuencia de las partes sea debidamente protocolizado, bajo la supervisión de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y los organismos de control. Los contenidos de este acuerdo serán vinculantes para las partes, y sus participantes deberán atenerse rigurosamente a lo pactado “pacta sunt servanda”[29], salvo que de común acuerdo y con el consentimiento de los obligados, decidan voluntariamente modificar sus términos y condiciones.

La protocolización le imprime formalidad y oficializa ante terceros y autoridades el acuerdo de consulta previa suscrito; en esta fase deben quedar totalmente claras las responsabilidades, deberes y obligaciones de cada una de las partes. Además se deberá proceder a conformar un Comité de Seguimiento. Los proyectos, obras o actividades con licenciamiento ambiental deberán ser protocolizados por la autoridad ambiental (Corporaciones Autónomas Regionales o ANLA).

Los proyectos, obras o actividades que no identifiquen deterioro grave a los recursos naturales renovables, al medio ambiente, ni introduzcan modificaciones considerables o notorias al paisaje, deberán ser protocolizados por la Dirección de Consulta Previa. Así mismo, sería aconsejable que las partes establezcan términos y garantías ante un eventual incumplimiento de las partes […]”.

Frente al punto, a continuación se trascribe aparates de otra sentencia de la Corte que coinciden en la tesis antedicha: - Sentencia T-764 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo “ la incipiente normativa que en los años recientes se ha expedido con el fin de desarrollar los compromisos contenidos en el referido Convenio 169 de la OIT, contempla como parte del proceso de consulta, las actividades de seguimiento que con posterioridad se adelanten para verificar el cumplimiento o no de los acuerdos que se hubieren alcanzado dentro del marco de aquel.

En esta medida, resalta la Sala que, en situaciones muy específicas, cabría considerar la posible vulneración de este derecho fundamental en aquellos casos en que, después de haberse cumplido debidamente los tramites de la consulta previa, y de alcanzados los respectivos acuerdos, estos aparezcan objetivamente incumplidos por la autoridad, o por los particulares interesados en la obra o proyecto que hubiera sido materia de consulta” -negrilla fuera de texto-. 2.7.2.2.3.

Con el marco expuesto resultan claros dos cuestiones: (i) el trámite de consulta se adelanta mediante los representantes de la comunidad, no con la comunidad en pleno, toda vez que se entiende que estos han escogido su representante legítimos de manera autónoma; (ii) los acuerdos a los que se llega en el marco del trámite de consulta previa son vinculantes, siempre que en ellos se materialice la voluntad de la comunidad a través de sus representantes legítimos.

No obstante, encuentra la Sala, una vez analizados los antecedentes fácticos de la controversia planteada, que tal como lo consideró el Tribunal Administrativo de La Guajira en las providencia de 30 de julio y 24 de septiembre de 2018 y, de 19 de marzo de 2019, no existe un consenso entre los integrantes de la Junta Directiva del Consejo Comunitario en relación con el universo de beneficiarios de la orden tercera del fallo de 9 de diciembre de 2016, por ello, no es procedente la protocolización del acta de 4 de mayo de 2018.

Pues, a aquella reunión asistió únicamente señor Roberto Ramírez Díaz como representante legal de la comunidad y, a los acuerdos fijados en esa fecha, específicamente relacionados con la identificación de 33 familias como beneficiarias de la orden de amparo, se oponen enfáticamente los demás miembros de la Junta Directa del Consejo Comunitario.

Tal como se mencionó en acápite sobre la representación legítima de las comunidades NARP – Negros, Afrocolombianos, Raizales y Palenqueros (2.7.2.2.1.), los órganos de representación de los Consejos Comunitarios Afro son: (i) la Asamblea General, como máxima autoridad (ii) la Junta Directiva, autoridad de dirección, coordinación, ejecución y administración interna y (iii) el representante legal, que representar a la comunidad, en cuanto persona jurídica.

En tal sentido, encuentra la Sección que la conformación de una persona jurídica que agrupa a la comunidad no puede desconocer la noción de colectividad que le es propia. Así lo expuso la Corte en la sentencia T-955 de 2003, si bien “[…] la escogencia del representante legal de la respectiva comunidad, en cuanto persona jurídica, si bien permite a estas comunidades “recibir en propiedad las áreas adjudicables”, no desconoce la noción de colectividad que les es propia, es decir aquélla conectada con “el tronco cuya cabeza visible se identifica con un antepasado (..) que es lo que da sentido a la relación entre lo rural y los poblados […]” A lo anterior, se suma que el trámite de consulta se adelanta a través de los representantes de la comunidad, por ser aquellos los voceros legítimos y designados de manera autónoma por la propia colectividad y, que los conflictos de representatividad al interior de una comunidad de especial protección constitucional solo puede ser resuelta por el mismo colectivo.

Frente al punto la Sala se permite resaltar que de conformidad con las constancias “[…] de inscripción del Consejo Comunitario Ancestral Afrodescendiente de Roche ante la alcaldía municipal de barranca” expedidas el 26 de febrero de 2018 y el 17 de julio de 2019, desde el 15 de diciembre de 2017 la Asamblea del Consejo Comunitario resolvió conformar la Junta Directa de la siguiente manera: |No. |NOMBRES |CARGO | |1 |ROBERTO RAMÍREZ DÍAZ |Presidente | |2 |EDER ARREGOCES |Vicepresident| | | |e | |3 |YOR JEFFERSON ARREGOCES |Secretario | |4 |JAIME ARREGOCES TORRES |Tesorero | |5 |LUIS ARRECOGES |Fiscal | |6 |DORIS AMAYA RAMIREZ |Vocal 1 | |7 |EDUARDO GIL |Vocal 2 | Incluso a efectos de acreditar la legitimación en la causa por activa el señor Roberto Ramírez Díaz aportó copia de la Resolución No. 001 de 14 de marzo de 2019 “[…] por medio de la cual se resuelve una impugnación contra el acta número 1 de 26 de mayo de 2018 y de 16 de junio de elección de Junta Directiva del Consejo Comunitario Ancestral del Caserío de Roche, municipio de Barrancas – departamento de La Guajira […]”, que resolvió dejar sin efectos las actas recurridas por medio de las cuales en asamblea extraordinaria del Consejo Comunitario, se decidió revocar el mandato del señor Roberto Ramírez Díaz y designar nuevos dignatarios de la junta directa.

Finalmente, la parte actora expuso que en el trámite de consulta previa entre la comunidad afrodescendientes de Roche y La Empresa Carbones del Cerrejón “no se aplica el Principio del Test de Proporcionalidad porque en esta Consulta Previa siempre la Comunidad étnica de Roche ha asistido a las Convocatorias fijadas por el Ministerio del Interior y en esta se firmó los Acuerdos el día 4 de mayo de 2018 y estos tienen plena validez y este proceso de Consulta Previa tiene más de un 90 por ciento de avances solo falta la Protocolización, Seguimiento y Cierre del Proceso, por lo tanto en este caso tampoco es aplicable la Directiva Presidencial No. 10 del año 2013.

Además el Test de Proporcionalidad cuando es viable o es aplicable se debe tramitar o aplicar Realizando una Reunión donde estén Presente la Procuraduría General de La Nación, Defensoría del Pueblo y el Instituto Colombiano de Antropología e Historia bajo el Principio de los Derechos Fundamentales al Debido Proceso e Igualdad”. Encuentra la Sección que el test de proporcionalidad es procedente en aquellos casos en los que no es posible llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, evento en el cual (i) las comunidades no tiene un derecho de veto sobre las medidas o proyectos y (ii) las autoridades no puedan imponer decisiones desproporcionadas e irrazonables para las comunidades étnicas, ya que ello tornaría al proceso de consulta carente de efectividad (T -376 de 2012 y T-485 de 2015).

Así lo consideró la Corte en la sentencia T-197 de 2016: “[…]En caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Cuando se está ante la imposibilidad de concertar entre las partes la medida o proyecto correspondiente, ello no significa que las autoridades queden liberadas de ejecutar aquellas actividades tendientes a reducir el impacto que tiene la medida en las prácticas tradicionales y en la supervivencia de las comunidades étnicas.

La ausencia de arbitrariedad y desproporción de la decisión estatal involucra, necesariamente, la ejecución de medidas dirigidas a la mitigación del daño y a la compensación de los intereses afectados. (Sentencia T-485 de 2015) La necesidad de que las consultas terminen con un acuerdo o con el consentimiento de las comunidades afectadas debe establecerse a partir de la gravedad de las posibles consecuencias que la medida objeto de consulta pueda traerles.

Una medida que amenace la subsistencia de una comunidad indígena o tribal no podría implementarse, en consecuencia, sin haber obtenido su consentimiento. (Sentencia T-576 de 2014) […]”. No obstante, a juicio de esta Sección este caso la consulta previa ordenada por el Consejo de Estado, Sección Primera tiene el carácter de “posterior”[30], pues dadas las particularidades del proceso no era posible adelantar una consulta que pudiera denominarse en estricto sentido “previa”, por ello la orden amparo buscó adoptar medidas de reparación para proteger los derechos de la comunidad debido a que la actividad extractiva estaba en operación. En tal sentido, el derecho de consulta previa se amparó con el fin de que, entre otras, se iniciara un trámite consulta previa que “[…] se incluy[era] a los pobladores que vendieron sus derechos a Intercor y a Carbones del Cerrejón desde el año 1997, cuando se inició el proceso de reasentamiento, proceso en el cual se evaluarán y definirán las medidas que deban adoptarse para que los beneficios, compensaciones e indemnizaciones sean otorgadas a todos integrantes de la comunidad que habitó el Caseríode Roche consultando el principio de igualdad […]” y en el cual, además se llegara a “[…] un acuerdo sobre la forma de propiedad que adoptará el nuevo asentamiento, de una manera que consulte el principio de igualdad, tenga en cuenta su identidad social y cultural y garantice la subsistencia de la comunidad de afrodescendientes de Roche […]”.

De forma que, a juicio de esta Sala, no sería procedente, como lo sugirió la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, proceder a la protocolización de la consulta previa sin acuerdos, en la medida en que existe una providencia de tutela con órdenes específicas de amparo a favor de la comunidad. 2.8. Conclusión En virtud de lo anterior, considera la Sección Quinta del Consejo de Estado que en el caso concreto debe negarse el amparo toda vez que las providencias, de 30 de julio y 24 de septiembre de 2018 y, de 19 de marzo de 2019 proferidas por el Tribunal Administrativo de La Guajira en el trámite de verificación del cumplimiento de la sentencia de 9 de diciembre de 2016, no vulneraron los derechos fundamentales a la consulta previa, al debido proceso, a la igualdad, a la autonomía étnica y cultural y, al territorio colectivo afrodescendiente.

Adicionalmente se evidencia, que es el propio Consejo Comunitario Ancestral del Caserío de Roche a quien corresponde resolver sus controversias internas y así facilitar que el trámite de consulta previa finalice. 3. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación propuestas por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA y los Ministerios de Ambiente y Desarrollo Sostenible y; de Minas y Energía.

SEGUNDO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales del Consejo Comunitario Ancestral del Caseríode Roche, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la presente providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Tal calidad se acreditó mediante (i) la Resolución No. 001 de 4 de marzo de 2019 expedida por la alcaldía del municipio de Barrancas – La Guajira;

(ii) la “Constancia de Inscripción del Consejo Comunitario Ancestral Afrodescendientes ante la alcaldía municipal de Barrancas, departamento de La Guajira”, suscrita por el alcalde de la entidad territorial el 17 de julio de 2019 en la que el actor figura como Presidente del Consejo Comunitario Ancestral. [2] Folios 241 a 242. [3] Folios 243 a 252. [4] Folios 253 a 255. [5] Autos de 30 de julio, 14 de agosto, y 24 de septiembre de 2018, y 19 de marzo de 2019. [6] Autos de 15 de julio de 2016, 10 de julio y 7 de noviembre de 2017, y 6 de noviembre de 2018. [7] Folios 256 a 259. [8] Folios 270 a 273. [9] Folios 401 a 408. [10] El cuadro que aparece a continuación fue transcrito tal cual como lo presentó en su contestación el Ministerio del Interior. [11] Folios 409 a 414. [12] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [13] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [14] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [15] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [16] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [17] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [18] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-482 de 2013. [19] Sentencia T – 482 de 2013. [20] Tal calidad se acreditó mediante (i) la Resolución No. 001 de 4 de marzo de 2019 expedida por la alcaldía del municipio de Barrancas – La Guajira;

Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. [22] Decreto 1745 de 1995 “Artículo 12. Funciones del Representante Legal del Consejo Comunitario. Son funciones del Representante Legal del Consejo Comunitario, entre otras, las siguientes: 1. Representar a la comunidad, en cuanto persona jurídica…” [23] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T 652 de 10 de noviembre de 1998, MP.

Dr. Carlos Gaviria Díaz [24] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T 254 de 1994. [25] Al respecto se pueden consultar las siguientes reglamentaciones: Decreto 2613 de 2013 y Directiva Presidencial No. 10 del 7 de diciembre de 2013. [26] Así lo ha manifestado la Corte Constitucional por ejemplo en las sentencias C-864 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-1105 de 2008 M.P. Humberto Sierra Porto [27] Así lo ha sostenido la Corte Constitucional en múltiples y variadas providencias jurisprudenciales desde sus inicios y a modo de ejemplo se enuncian las siguientes sentencias las sentencias T-188 y T-380 de 1993, T- 254 de 1994 y SU-510 de 1998 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-139 y T- 496 de 1996, T-523 de 1997, T-652 de 1998 y C-169 de 2001 (M. P. Carlos Gaviria Díaz), SU-039 de 1997 y T-667A de 1998 (M. P. Antonio Barrera Carbonell), T-030 de 2000 (M. P. Fabio Morón Díaz), T-606 de 2001 y T-375 de 2006 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-932 de 2001, T-603 y T-1090 ambas de 2005 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández), T-1127 de 2001 y T-559 de 2006 (M. P. Jaime Araujo Rentería), T-782 de 2002 y T-811 de 2004 (M. P. Jaime Córdoba Triviño), SU-383 de 2003 (M. P. Álvaro Tafur Galvis), T-552 de 2003, T-1238 de 2004 y C-030 de 2008 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), T-778 de 2005, T-009 de 2007 y C-461 de 2008 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-979 de 2006, T-586 de 2007, T-769 de 2009, T-1045A de 2010 y T- 680 de 2012 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla), C-175 de 2009 y T-235 de 2011 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva), C-615 de 2009 y T-745 de 2010 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-909 de 2009 y T-433 de 2011 (M. P. Mauricio González Cuervo), T-547 de 2010, T-384A y T-461 ambas de 2014 (M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-129 de 2011 y T-172 de 2013 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-693 de 2011 (M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-376 de 2012 y T-247 de 2015 (M. P. María Victoria Calle Correa). [28] Locución latina que traduce “Lo pactado obliga”. [29] Sobre la posibilidad de adelantar consultas previas con “carácter posterior” con miras a adoptar medidas de reparación, pueden consultarse entre otras, las sentencias T- 693 de 2011, T-462A de 2014 y T-005 de 2016.