11001-03-15-000-2019-02881-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Que declara infundado el recurso extraordinario de anulación contra laudo arbitral / CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN – No se configuraron / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Adecuada valoración probatoria / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada interpretación normativa / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – No se configura / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA ARBITRAL – Contrato de concesión estaba vigente / FALTA DE NOTIFICACIÓN – De fecha de audiencia de contradicción de dictámenes periciales.

Nulidad saneada / NEGATIVA DE AMPLIACIÓN DEL PLAZO PARA ENTREGA DE DICTAMEN PERICIAL CONTABLE – No tuvo incidencia en la decisión / DICTAMEN PERICIAL CONTABLE - Fue debidamente practicado y allegado oportunamente / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala considera que la sentencia de 14 de diciembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo y fáctico, pues la decisión de declarar infundado el recurso de anulación interpuesto por el EDURBE S.A., contra el laudo arbitral de 9 de mayo de 2018, proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa aplicable, lo que le permitió concluir que las circunstancias fácticas y jurídicas en las que se surtió el proceso arbitral no evidenciaban la configuración de alguna de las causales de nulidad invocada por la parte recurrente.

Lo anterior, porque resulta evidente que la autoridad judicial accionada al revisar los elementos probatorios allegados al proceso, constató que: i) El contrato de Concesión No. 049-03 3396 se encontraba vigente ante el incumplimiento de una de las obligaciones contractuales del EDURBE S.A. (expropiación y entrega de inmuebles pendientes) con el Consorcio Vías del Cabrero, lo cual impedía que se configurara el fenómeno de la caducidad; ii) La supuesta irregularidad por falta de notificación de la providencia que modificó la fecha y hora de la audiencia de contradicción de dictámenes periciales, fue saneada porque la entidad tutelante actuó en el proceso arbitral sin proponer la nulidad, convalidando la situación, con sus acciones posteriores; y, iii) La negativa de ampliar el plazo para adicionar el informe pericial contable no tuvo una incidencia sustancial en la decisión adoptada por el Tribunal de Arbitramento, dado que el documento se entregó oportunamente y fue debatido por las partes.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso de nulidad de laudo arbitral e interpretó de forma razonable la normativa aplicable al caso concreto que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 - NUMERAL 2 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 - NUMERAL 4 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 - NUMERAL 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02881-00(AC) Actor: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BOLÍVAR S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar S.A., contra el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y pretensiones La Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar S.A. – EDURBE S.A., en ejercicio de la acción de tutela, por intermedio de apoderado, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, al proferir, la sentencia de 14 de diciembre de 2018 dentro del recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral promovido por la actora en tutela contra el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena, constituido para dirimir las controversias contractuales suscitadas entre EDUBE S.A. y el Consorcio Vías del Cabrero.

En el escrito de tutela, el apoderado de la parte actora solicita: “(…) Con la formulación de la presente demanda solicito que se adopten todas aquellas decisiones judiciales y se impartan las órdenes que resulten necesarias y pertinentes para garantizar de manera real y efectiva los Derechos Fundamentales que le han sido violados a la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BOLÍVAR S.A. - EDURBE S.A., con la expedición de la Sentencia fechada en diciembre 14 de 2018, emanada de la Subsección C de la Sección Tercera de la sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado, distinguida con la radicación Nº 11001 0326 000 2018 00140 00, expediente Nº 62.219, por medio de la cual se desató el Recurso Extraordinario de Anulación, promovido contra el Laudo arbitral que se dictó dentro del proceso arbitral en el cual actuaron como Parte Convocante el CONSORCIO VÍAS DEL CABRERO, y como Parte Convocada la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BOLÍVAR S.A. – EDURBE S.A. Las decisiones y órdenes que pueden y deben adoptarse en virtud de la presente Acción de Tutela bien pueden corresponder a las siguientes o similares declaraciones: PRIMERA: tutelar los Derechos Fundamentales al DEBIDO PROCESO y al ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de los cuales es titular la sociedad EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BOLÍVAR S.A. – EDURBE S.A., respecto de la actuación judicial que dio como resultado la expedición de la Sentencia judicial fechada en diciembre 14 de 2018, emanada de la Subsección C de la Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado, distinguida con la radicación Nº 11001 0326 000 2018 00140 00, expediente Nº 62.219, por medio de la cual se desató el Recurso Extraordinario de Anulación promovido contra el Laudo Arbitral que se dictó dentro del proceso arbitral en el cual actuaron como Parte Convocante el CONSORCIO VÍAS DEL CABRERO, y como Parte Convocada la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BOLÍVAR S.A. – EDURBE S.A. TERCERA: Ordenar que se estime el Recurso Extraordinario de Anulación interpuesto contra el Laudo Arbitral que se dictó el 09 de mayo de 2018 dentro del proceso arbitral en el cual actuaron como Parte Convocante el CONSORCIO VÍAS DEL CABRERO, y como Parte Convocada la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BOLÍVAR S.A. – EDURBE S.A. CUARTA: Las demás que se consideren procedentes y/o pertinentes a las cuales haya lugar para asegurarle a la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BOLÍVAR S.A. – EDURBE S.A., la efectividad de los derechos Constitucionales de los cuales es titular.

(…)”. 2. Los hechos y consideraciones del actor Teniendo en cuenta la solicitud de amparo y los documentos obrantes en el expediente de tutela, se resumen los siguientes hechos y consideraciones: En el año 2003, la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar S.A., - EDURBE – S.A., mediante Resolución Nº 110 de 17 de julio de 2003, adjudicó la Licitación Pública Nº 01-2003, al Consorcio Vías del Cabrero, conformado por las empresas Cicon S.A., Concesiones y Construcciones Ltda y E.J Pacheco & Cía Ltda, por ser el proponente que ofrecía las mejores condiciones para la construcción de la avenida del lago del cabrero, dragado del lago del cabrero y el relleno hidráulico de las manzanas 1 y 2 del proyecto urbanístico del cabrero.

Durante la ejecución del contrato, presuntamente, se presentaron algunos incumplimientos por parte del EDURBE S.A., relacionados con: i) La no adquisición y/o expropiación de los inmuebles necesarios para la construcción de la avenida del lago; ii) El no pago de los recursos correspondientes al dragado del lago el cabrero; y, iii) la omisión del contratante de realizar las actuaciones administrativas correspondientes para garantizar la recuperación de la inversión del concesionario.

El 29 de julio de 2015, el Consorcio Vías del Cabrero, presentó escrito ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, solicitando la conformación de un Tribunal de Arbitramento para dirimir las controversias suscitadas con la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar S.A. – EDURBE S.A., derivadas de la ejecución del contrato de concesión Nº 049-03, de conformidad con lo dispuesto en las cláusulas 37 y 38 del referido acuerdo contractual.

Surtido el trámite respectivo, el Tribunal de Arbitramento conformado por los Doctores, Alfonso Hernández Tous, Humberto José Meza Armenta y Hernando Herrera Mercado, mediante laudo arbitral, proferido el 9 de mayo de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, condenando al EDURBE S.A., al pago de sendas sumas de dinero por conceptos de: i) utilidad dejada de percibir por no poder ejecutar la obra de dragado del cabrero; ii) los errores de riegue por capital no recaudado; iii) perjuicios materiales presentes y futuros (consolidados y no consolidados); y iv) perjuicios moratorios.

El Consorcio Vías del Cabrero y el EDURBE S.A., presentaron solicitud de aclaración y adición del laudo arbitral, pero el Tribunal de Arbitramento, mediante Auto Nº 35 de 31 de mayo de 2018, negó dichas peticiones. El EDURBE S.A., mediante escrito de 13 de julio de 2018 presentó ante el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral, invocando las causales previstas en los numerales 2º, 4º y 5º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, con el fin de obtener la nulidad del fallo proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena de 9 de mayo de 2018.

El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, mediante sentencia de 14 de diciembre de 2018, declaró infundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el EDURBE S.A., contra el laudo arbitral de 9 de mayo de 2018, proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena. 2.1 Consideraciones de la parte actora Manifestó que la sentencia del Consejo de Estado incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo, porque declaró infundado el recurso extraordinario de anulación, sin realizar una debida interpretación de las causales de nulidad invocadas por la parte actora (numerales 2, 4 y 5 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012) por los siguientes aspectos: • Expresó que la providencia acusada no analizó que en el caso concreto se configuraba el fenómeno de caducidad, por cuanto no tuvo en cuenta que el contrato estatal fue adjudicado el 17 de julio de 2003, por un término de duración de 66 meses, que vencían el 19 de agosto de 2009, sin embargo, la demanda se presentó el julio de 2015, es decir, 6 años después de haberse cumplido el plazo contractual.

Explicó que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2º, literal j) y v) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, el término para ejercer la demanda contractual será de 2 años contados a partir del día siguiente el hecho que sirve de fundamento o del vencimiento del tiempo para ejercer la liquidación del contrato, por lo que en el caso concreto, el plazo para interponer la demanda empezó a correr a partir del 19 de agosto de 2009, una vez se agotaron los 4 meses que prevé la norma para efectuar la liquidación unilateral del contrato, hasta el 19 de agosto de 2011 (causal Nº 2). • Adujo que la decisión cuestionada no tuvo en cuenta que el Tribunal de Arbitramento modificó la hora de la audiencia de contradicción de dictámenes periciales, sin notificar, oportunamente, a las partes, sin embargo, esta se realizó con presencia del abogado del EDURBE S.A., y el perito Enrique Villota, sin la comparecencia de los peritos de la parte convocante, lo cual implicaba que el informe pericial, objeto de análisis, perdiera fuerza probatoria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 228 del Código General del Proceso (causal Nº 4). • Afirmó que la providencia acusada desconoció que el Tribunal de Arbitramento, sin justificación válida, negó el plazo que el EDURBE S.A. y el perito de la entidad solicitaron al Tribunal para recolectar la información contable necesaria que permitiera complementar el informe pericial (causal Nº 5).

Agregó que el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, por cuanto no valoró en debida forma los elementos probatorios allegados al recurso extraordinario de anulación, con los cuales se demostraban las irregularidades en las que había incurrido el Tribunal de Arbitramento al analizar el caso.

Aseveró que en el presente asunto, también se configura una violación directa de la constitución, porque la actuación del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, comporta un desconocimiento de preceptos constitucionales, como el debido proceso, el de acceso a la administración de justicia y el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre lo formal. 3.

Trámite Mediante auto de 21 de junio de 2019 (fol. 32) se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la accionada, esto es, el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C (fols. 36 - 37) y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, el Consorcio Vías del Cabrero, conformado por las empresas Cicon S.A., Concesiones y Construcciones Ltda y E.J Pacheco & Cía Ltda, la Cámara de Comercio de Cartagena – Centro de Conciliación y Arbitraje – Tribunal Arbitral constituido por los abogados Wilson Toncel Gaviria, Alfonso Hernández Tous y Humberto José Meza Armenta (fols. 39 - 41). 4.

Intervenciones 4.1 El Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena, a través de los Doctores Humberto Meza Armenta y Alfonso Hernández Tous (fols. 55 – 56), manifestó que la sentencia de 14 de diciembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, mediante la cual se resolvió el recurso de anulación propuesto por el EDURBE S.A. contra el laudo arbitral de 9 de mayo de 2018, estuvo ajustada a Derecho, en la medida que expresó de manera razonada y suficiente los argumentos fácticos y jurídicos por los cuales se debía declarar infundado el referido recurso de anulación. Indicó que la decisión acusada explicó los motivos por los cuales no había caducado la acción que se hizo valer por vía arbitral, al señalar que el término para ejecutar el contrato no había culminado ya que EDURBE S.A., en la cláusula cuarta del otro si Nº 5 de 5 de noviembre de 2008, se obligó a expropiar unos inmuebles a efectos que se surtiera la correcta ejecución del contrato.

Agregó que el Consejo de Estado, también expresó que no se configuró la causal de indebida notificación o emplazamiento, por cuanto se demostró que la supuesta irregularidad, se había saneado con la actuación de las partes. Así mismo, relató que la sentencia cuestionada reveló las circunstancias por las cuales no se constituía la causal consistente en haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente.

En virtud de lo anterior, concluyó que la presente acción de tutela carece de sustento jurídico, por lo que se evidencia que lo pretendido por la accionante es utilizar este mecanismo constitucional para promover una instancia adicional que le permita insistir en sus argumentos y obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, lo cual es improcedente, tratándose de tutela contra providencia judicial. 4.2 El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C (fls 57 - 60), solicitó que se niegue el amparo de tutela, con fundamento en lo siguiente: Indicó que de acuerdo con la jurisprudencia Constitucional la acción de tutela contra providencia judicial resulta improcedente, cuando la parte actora no ha agotado todos los recursos previstos en el procedimiento para atacar las decisiones de las autoridades judiciales.

Expresó que el proceso objeto de cuestionamiento, fue decidido mediante sentencia de 14 de diciembre de 2018, la cual se notificó por Estado de 19 de diciembre de esa misma anualidad, y conforme con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 1563 de 2012, en concordancia con el artículo 149.7 de la Ley 1437 de 2011, tiene otra vía procesal como es el recurso extraordinario de revisión. Agregó que el relato de los hechos expuestos por el accionante, no permiten evidenciar la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo de tutela de manera transitoria, máxime, si se tiene en cuenta que las inconformidades del accionante se dirigen a proponer una segunda instancia, para que el juez de tutela revise los argumentos expuestos por la autoridad accionada en la providencia acusada.

Señaló que la sentencia cuestionada declaró infundados los cargos invocados por la accionante, comoquiera que no se encontró sustento para su prosperidad en el análisis fáctico y probatorio del asunto. Explicó que en relación al cargo de indebida notificación de la providencia que programó la diligencia de contradicción de dictamen pericial, se evidenció que una actuación posterior de la entidad tutelante saneó la actuación procesal.

Afirmó que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado hizo un estudio detenido de cada uno de los cargos alegados con fundamento en el material probatorio allegado al proceso y la jurisprudencia de la Corporación, lo cual permitió concluir que no estaban llamados a prosperar, por tal razón, no se puede advertir que la actuación judicial de la Corporación constituya una vulneración de los derechos fundamentales del accionante. 4.3 El Consorcio Vías del Cabrero (fols. 79 – 85), solicitó que se niegue el amparo de tutela con fundamento en lo siguiente: Indicó que en el presente asunto no se configura un defecto sustantivo de la sentencia de 14 de diciembre de 2018 proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, porque la providencia no realizó una interpretación sesgada o errada de las normas aplicadas que configuren la vulneración del derecho fundamental al debido proceso del accionante, toda vez que, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, el juez de la anulación le está prohibido estudiar el fondo del asunto o las valoraciones realizadas por el Tribunal de Arbitramento, dada la naturaleza misma del mecanismo judicial.

Explicó que en la sentencia acusada se explicó con claridad las razones por las cuales las causales de anulación invocadas por la parte actora no prosperaban, por ello no puede advertirse la existencia de una actuación arbitraria o caprichosa. Agregó que la entidad tutelante pretende alegar un defecto fáctico del fallo de 9 de mayo de 2018 dictado por el Tribunal de Arbitramento, desconociendo que el asunto en tutela se limita a la actuación desplegada por el juez de la anulación en la sentencia de 14 de diciembre de 2018.

Reiteró que la parte actora no puede atacar el laudo sino por las causales establecidas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, las cuales ya fueron decididas por la autoridad competente de manera desfavorable. Destacó no era viable imputar un defecto fáctico a la providencia del Consejo de Estado, por cuanto dicha autoridad en virtud de lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, tenía prohibido calificar o modificar las valoraciones o interpretaciones probatorias realizadas por el Tribunal de Arbitramento.

Aseveró que no se observa una violación directa de la Constitución, pues los argumentos del accionante se limitaron a reiterar su inconformidad sobre el análisis de la caducidad y las pruebas decretadas y practicadas al interior del trámite arbitral, sin exponer las supuestas irregularidades en las que incurrió la accionada al decidir el asunto.

I. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 7° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[1]. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, al proferir, la sentencia de 14 de diciembre de 2018, incurrió o no en vía de hecho por defecto sustantivo, fáctico y violación directa de la Constitución, al declarar infundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar – EDURBE S.A., contra el Laudo Arbitral de 9 de mayo de 2018, dictado por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena, constituido para dirimir las controversias suscitadas dentro del contrato de concesión Nº 049-03, suscrito entre la actora en tutela y el Consorcio Vías del Cabrero. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[2] y el Consejo de Estado[3] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T- 079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[4]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”.[5] La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”[6].

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente[7] (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes[8] (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala). 3.2 El defecto fáctico Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”[9].

En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente(…)”[10]. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”[11], de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.

En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)” [12].

En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (…) [13]. Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.

Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 4.

Caso concreto 4.1 Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y de acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la entidad accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues la decisión cuestionada fue proferida en única instancia de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011[14] y, no se configura ninguna de las causales taxativas previstas en la ley, para hacer uso del recurso extraordinario de revisión (artículo 45 Ley 1563 de 2012).

Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 14 de diciembre de 2018 se notificó a las partes por estado fijado el 19 de diciembre de 2018[15] y la demanda de tutela se presentó el 18 de junio de 2019[16], es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que la entidad accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que las providencias que se cuestionan en el asunto de la referencia no fueron proferidas dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de recurso de anulación contra laudo arbitral. 4.2 Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar S.A. EDURBE S.A., plantea la vulneración de los derechos al debido proceso, defensa y de acceso a la administración de justicia, porque considera que el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, al proferir, la sentencia de 14 de diciembre de 2018, incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo al declarar infundado el recurso extraordinario de anulación, sin realizar una debida interpretación de las causales de nulidad invocadas por la parte actora (numerales 2, 4 y 5 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012) por los siguientes aspectos: • Expresó que la providencia acusada no analizó que en el caso concreto se configuraba el fenómeno de caducidad, por cuanto no tuvo en cuenta que el contrato estatal fue adjudicado el 17 de julio de 2003, por un término de duración de 66 meses, que vencían el 19 de agosto de 2009, sin embargo, la demanda se presentó el julio de 2015, es decir, 6 años después de haberse cumplido el plazo contractual.

Explicó que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2º, literal j) y v) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, el término para ejercer la demanda contractual será de 2 años contados a partir del día siguiente el hecho que sirve de fundamento o del vencimiento del tiempo para ejercer la liquidación del contrato, por lo que en el caso concreto, el plazo para interponer la demanda empezó a correr a partir del 19 de agosto de 2009, una vez se agotaron los 4 meses que prevé la norma para efectuar la liquidación unilateral del contrato, hasta el 19 de agosto de 2011 (causal Nº 2). • Adujo que la decisión cuestionada no tuvo en cuenta que el Tribunal de Arbitramento modificó la hora de la audiencia de contradicción de dictámenes periciales, sin notificar, oportunamente, a las partes, sin embargo, esta se realizó con presencia del abogado del EDURBE S.A., y el perito Enrique Villota, sin la comparecencia de los peritos de la parte convocante, lo cual implicaba que el informe pericial, objeto de análisis, perdiera fuera probatoria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 228 del Código General del Proceso (causal Nº 4). • Afirmó que la providencia acusada desconoció que el Tribunal de Arbitramento, sin justificación válida, negó el plazo que el EDURBE S.A. y el perito de la entidad solicitaron al Tribunal para recolectar la información contable necesaria que permitiera complementar el informe pericial (causal Nº 5).

Con el fin de analizar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala revisará el análisis jurídico y probatorio realizado por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, en la sentencia de 14 de diciembre de 2018[17], en el cual consideró lo siguiente “(…) 3.3 Las causales invocadas y el recurso de anulación en el caso concreto 3.3.1 Como primera causal de anulación se plantea la “caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia”, prevista en el numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

(…) 3.1.1.4.1 Verificación del requisito de procedibilidad previsto en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 La jurisprudencia de la Corporación ha considerado que una de las etapas más importantes en el proceso arbitral se cumple en la primera audiencia de trámite, en la que se profiere el auto con el que el propio Tribunal de Arbitramento decide sobre su competencia[18].

De acuerdo con el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012[19], esa decisión solo es susceptible de recurso de reposición. Por ello, si una parte no está de acuerdo con la competencia que el Tribunal asume y, pese a ello, se abstiene de presentar el recurso de reposición, no podrá fundar una ulterior solicitud de anulación del laudo en la causal de falta de competencia del tribunal de arbitramento.

Resulta fácil inferir, a partir de las prescripciones de los artículos 30 y 41 de la Ley 1563 de 2012, que la conducta procesal de las partes e intervinientes en el curso de la primera audiencia de trámite tiene efectos jurídicos trascendentales: i) el del sometimiento a la competencia del Tribunal de Arbitramento, y, ii) la consecuente pérdida de la oportunidad procesal para alegar la falta de competencia en sede del recurso de anulación del laudo.

Pues bien, revisados los antecedentes que enmarcan el desarrollo del proceso arbitral, desde la convocatoria del tribunal, hasta la expedición del laudo, la Sala pudo verificar que el apoderado de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar S.A. – EDURBE S.A.-, en la Primera Audiencia de Trámite celebrada el 29 de abril de 2016[20], interpuso el recurso de reposición frente al auto en el que el tribunal asumió la competencia. En el citado recurso expuso los motivos que hoy plantea en sede de anulación, esto es, que había operado el fenómeno de caducidad de la acción y que, como consecuencia de ello, el tribunal no tenía competencia para conocer de las pretensiones del convocante.

Al desatar el recurso, el tribunal confirmó su decisión por Auto No. 11 del 29 de abril de 2016[21] y, por Auto No. 12 de esta misma fecha, no accedió a la solicitud de aclaración elevada por el apoderado de la convocada[22]. En consecuencia, con estas decisiones, el tribunal arbitral asumió la competencia para conocer del litigio. Así las cosas, habiendo verificado el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala continuará con el estudio del primer cargo planteado por el recurrente.

(…) Procede, entonces, la Sala, a determinar si en el caso sub lite se configuró el fenómeno de la caducidad, tal como lo formula el recurrente en su cargo. En esa línea, observa que las partes suscribieron, el día 10 de noviembre de 2008, el Modificatorio No. 5 en el que EDURBE S.A. se comprometió a transferir los recursos para la ejecución de las obras previstas en el Acta Compensatoria de Obra de fecha 6 de diciembre de 2007, y las partes acordaron, como plazo de ejecución de obras, el término de cinco (5) meses de la siguiente manera: “CLÁUSULA PRIMERA.

RECURSOS PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS APLAZADAS SEGÚN ACTA COMPENSATORIA Y OTRAS ADICIONALES. EDURBE S.A. transferirá al concesionario las siguientes sumas en las que se incrementará en consecuencia el valor inicial del contrato No. 049 de 2003, así:

1. MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES CIENTO VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS CON CUARENTA CENTAVOS ($1.383.128.474,40, recursos que se destinarán exclusivamente a la ejecución de las obras previstas en el ACTA COMPENSATORIA DE OBRA de fecha 6 de diciembre de 2007 suscrita entre las partes, cuyo cuadro de cantidades estimadas y costos hacen parte de dicha acta y constituye ANEXO TÉCNICO del presente adicional.

2. ONCE MILLONES SEISCIENTOS NUEVE MIL OCHENTA Y CINCO PESOS ($11.609.805), para cubrir obras adicionales aprobadas por la interventoría, aludidas en el Convenio Distrito – EDURBE (…)” (…) “CLÁUSULA TERCERA: ALCANCE DE LAS OBRAS A EJECUTAR CON LOS RECURSOS ADICIONADOS. Las partes hacen constar expresamente, acorde con lo pactado por ellas en ACTA COMPENSATORIA de fecha 6 de diciembre de 2007, que las obras a ejecutar son las estipuladas en dicha acta, acorde con lo dispuesto en el contrato inicial y los documentos que precedieron este y las adicionales valoradas en $11.609.085, trabajos que se describen en ANEXO TÉCNICO.

CLÁUSULA CUARTA. CONSTRUCCIÓN: PLAZO DE EJECUCIÓN DE LAS OBRAS 5 MESES. El contratista se obliga a iniciar la ejecución de las obras dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de los dineros a transferir; sin embargo, el plazo para la ejecución de parte de las obras a financiar con los recursos que se transfieren, pactado igualmente en cinco (5) meses, empezará a hacerse exigible por EDURBE S.A. para los trabajos correspondientes, una vez se solucionen las siguientes situaciones: 1.

Restitución de espacio público para construcción canal No. 6. 2. Expropiación inmuebles pendientes. 3. Autorización intervención parque Apolo”. (Subraya fuera del texto original) Esta modificación, introducida al contrato de Concesión No. 049-03 3396, constituyó una clara manifestación de la autonomía de la voluntad de las partes para regular sus relaciones jurídicas bilaterales y convencionales, instituto este que tiene un valor significativo y reconocido por el ordenamiento jurídico[23], en particular, en lo que atañe a la posibilidad de que los contratantes puedan estipular elementos accidentales lícitos del contrato que permitan establecer, por ejemplo, el plazo para el cumplimiento de una obligación o ciertas condiciones especiales para la ejecución de esta.

Por tanto, las partes quedaron vinculadas al acuerdo modificatorio así pactado, pues en el ámbito contractual público como en el privado es exigible a las partes, actuar en el cumplimiento de los pactos celebrados con observancia de la buena fe (Constitución Política de Colombia – Art. 83; Código Civil – Arts. 1602 y 1603). Para determinar el alcance de este acuerdo, considera la Sala necesario examinar las modalidades a las que se sometió el Modificatorio No. 5 celebrado entre las partes, con el fin de establecer si lo acordado en la Cláusula Cuarta del citado documento se enmarca en los caracteres propios de un plazo o, si por el contrario, responde al signo de una condición, pues de ello depende el juicio que se haga sobre la oportunidad en el ejercicio de la acción. A términos del artículo 1530 del Código Civil, “es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”.

Por su parte, conforme al artículo 1551 ibídem, por plazo ha de entenderse “(…) la época que se fija para el cumplimiento de la obligación”. El plazo, precisa el artículo en cita, “puede ser expreso o tácito (…)”. Como puede apreciarse sin dificultad, el plazo, en cuanto época que se fija para el cumplimiento de una obligación, se revela como un hecho futuro y cierto; mientras que la condición depende de un acontecimiento futuro que puede suceder o no. De esta manera, lo futuro es un elemento común al plazo y a la condición; empero, la certeza sólo se predica del primero[24].

Pues bien, la Sala observa que las partes acordaron en la Cláusula Cuarta, un lapso de cinco (5) meses para la ejecución de las obras, sin que la fórmula convencional permitiera conocer en forma cierta, el momento a partir del cual empezaba el cómputo de ese lapso, ya que el momento extremo inicial a considerar para el efecto, se hizo pender de una condición suspensiva, de modo que ese lapso sólo podía “(…) hacerse exigible por EDURBE S.A. para los trabajos correspondientes, una vez se solucionen las siguientes situaciones: 1.

Restitución de espacio público para construcción canal No. 6. 2. Expropiación inmuebles pendientes. 3. Autorización intervención parque Apolo”. (Subraya fuera del texto original) De esta manera, resulta claro que en el asunto Sub-lite, incierto y futuro como se previó el extremo inicial del cómputo del lapso acordado, lo convenido por las partes en el Modificatorio No. 5 se adecua a los perfiles propios de una condición, pues, la fórmula empleada para delimitar el lapso convenido de cinco (5) meses para que el Consorcio Vías del Cabrero ejecutara las obras a financiar con los recursos a transferir por parte de EDURBE S.A., pendía de un elemento condicional de tipo suspensivo: el cumplimiento de la obligación de materializar la expropiación de los inmuebles pendientes de adquisición y necesarios para la ejecución de tales obras, acontecimiento este que, en cuanto futuro e incierto, conforme al artículo 1530 del Código Civil, configuraba una condición. Ahora bien, con base en las normas citadas en precedencia y, teniendo en cuenta lo acordado entre las partes en el citado Modificatorio No. 5 del 10 de noviembre de 2008, el Tribunal de Arbitramento consideró que no había operado el fenómeno de la caducidad de la acción teniendo en cuenta que se trataba de una condición pendiente a cargo de EDURBE S.A., por cuanto no resultaba posible el conocimiento de actividades tendientes a la expropiación de los inmuebles cuya adquisición estaba retrasada, por lo que concluyó que el contrato se encontraba vigente al momento de presentarse la demanda arbitral[25].

Frente a esta postura el recurrente considera que, por el contrario, con la firma del Modificatorio No. 5, el 10 de noviembre de 2008, el plazo de 5 meses se extendió hasta el 18 de abril de 2009, por lo que las partes contaban con un plazo extendido hasta el 18 de junio de 2009 para liquidar de manera oportuna y bilateral el contrato; y que, al no haber operado esta liquidación bilateral, sólo procedía la liquidación unilateral por parte de EDURBE S.A., en un plazo que, considera el recurrente, venció el 19 de agosto de 2009.

Concluye, entonces que, a partir de esta fecha empezó a correr el término de dos (2) años para que las partes judicializaran el contrato según el artículo 164 del CPACA, término que habría vencido el 18 de agosto de 2011. En esta fecha, infiere el recurrente, caducó la acción de controversias contractuales, teniendo en cuenta que la demanda arbitral se presentó el 29 de julio de 2015[26].

Pues bien, la Sala concuerda con las reflexiones hechas por el agente del Ministerio Público durante el trámite arbitral[27], y acogidas por el laudo arbitral recurrido, en el sentido que el término para ejecutar el contrato No. 049-03 no ha culminado, ya que el EDURBE S.A. de conformidad con lo pactado en la Cláusula Cuarta del Otrosí No. 5 del 5 de noviembre de 2008, se obligó a expropiar unos inmuebles a efectos de que se surtiera la correcta ejecución del contrato en cuestión. En efecto, para la Sala resulta claro que las partes de manera libre y autónoma acordaron que el término de cinco (5) meses para la ejecución, del contrato por parte del Consorcio Vías del Cabrero, de las obras que se financiarían con los recursos que le serían transferidos, solo podía exigirse por EDURBE S.A. una vez cumplida la condición pactada, esto era, la expropiación de unos inmuebles para ponerlos a disposición del concesionario, requisito que la convocada a la fecha de la presentación de la demanda arbitral no había cumplido, lo que implica que se trata de una condición pendiente.

Sobre los efectos jurídicos de este tipo de condiciones, el artículo 1542 del Código Civil establece que no se puede pedir el cumplimiento de la obligación, por lo que el deudor no está obligado a cumplirla; además, según el artículo 1715-3 ibídem no hay lugar a compensación, porque es imperioso que ambas obligaciones sean exigibles y, finalmente, conforme al artículo 2535 de este Código, no podía iniciarse el conteo del término de prescripción, ya que la obligación aún no es exigible.

Siendo de esta manera las cosas, la Sala entiende que, como la convocada no cumplió con la obligación a su cargo de gestionar la expropiación de unos inmuebles para ponerlos a disposición del convocante, el contrato no había finalizado ya que la ejecución de este estaba sometida al cumplimento de dicha condición, por lo que concluye, sin mayores ambages, que este se encontraba vigente al momento de presentarse la demanda arbitral el 29 de julio de 2015[28] y que, por tanto, el término de caducidad para ejercitar la acción de controversias contractuales aún no se había verificado.

Conforme a lo anterior, la Sala no encuentra configurada la causal de anulación de laudo arbitral, prevista en el No. 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 3.3.2. La segunda causal de anulación planteada es la de “estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación, o falta de notificación o emplazamiento, siempre que no se hubiere saneado la nulidad”, prevista en el numeral 4º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

(…) 3.3.2.4 Consideraciones de la Sala frente a la causal invocada (…) En lo que tiene que ver con la indebida notificación o emplazamiento se entiende que al trámite arbitral le son aplicables las disposiciones previstas para ello en el Código General del Proceso, no sólo en cuanto al auto que admite la demanda arbitral, su corrección o adición, sino frente a cualquier providencia que deba ser notificada, teniendo en cuenta que la redacción de la causal cuarta del artículo 41 es genérica y no se refiere a una decisión en particular.

Por último, debe advertirse que de conformidad con el texto de la causal 4 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 y con los artículos 135 y 136 del Código General del Proceso, el supuesto de la falta de notificación sólo puede ser invocado por el recurrente afectado y se saneará, entre otras causales, cuando este no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla, tal como se desprende de las siguientes normas: “Artículo 135 C.G.P. Requisitos para alegar la nulidad.

La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla.

La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada. El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación.”(Subraya fuera del texto original) “Artículo 136 C.G.P. Saneamiento de la nulidad.

La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos: “1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla (…)”. (Subraya fuera del texto original) Pues bien, teniendo en cuenta las consideraciones indicadas en precedencia, corresponde ahora determinar si en el Sub-lite se configuró la supuesta falta de notificación alegada por el apoderado de la convocada.

Al punto, considera el censor que el Tribunal Arbitral modificó sin que mediara providencia alguna, la fecha prevista para llevar a cabo la diligencia de contradicción de dictámenes, es decir, en su criterio, ni EDURBE S.A. ni su apoderado tuvieron conocimiento de que esta diligencia se había modificado y esto nunca fue saneado en el proceso.

Por su parte, el apoderado de la convocante señaló que todas las providencias se profirieron con la anuencia del apoderado de la convocada y le fueron notificadas, además que, en el caso de existir una nulidad, tal irregularidad se encuentra saneada como quiera que los dictámenes fueron controvertidos por ambas partes. Lo primero que advierte la Sala para desatar la procedencia de la causal invocada, es que ocurrió el saneamiento del eventual vicio teniendo en cuenta que, la parte que podía alegarla actuó sin proponerla conforme a los artículos 135 y 136 del CGP, toda vez que el apoderado de EDURBE S.A. tuvo conocimiento del aplazamiento de la hora de la audiencia de contradicción de dictámenes periciales contables y no alegó la supuesta nulidad, además que, posteriormente, presentó recurso de reposición contra la decisión que encontró justificada la excusa que presentó el perito para su inasistencia y, luego, sustituyó poder a otro abogado quien participó de la diligencia de contradicción de dictámenes sin que tampoco en ella se alegara esta situación, es decir, su actuación posterior a la supuesta nulidad saneó la actuación. Los siguientes hechos probados demuestran el saneamiento en la actuación procesal: La Sala observa que el Tribunal Arbitral por medio de Auto No. 24 del 16 de junio de 2016, contenido en el Acta No. 12 de esta fecha, dispuso fijar el viernes 15 de julio a las 10:00 a.m., para llevar a cabo la audiencia de contradicción del dictamen pericial en los términos del artículo 228 del CGP, para lo cual dispuso, entre otras decisiones, citar al señor Alfonso Pérez Horta, en su calidad de auditor delegado[29].

Está acreditado, igualmente, que el señor Alfonso Pérez Horta por medio de escrito del 12 de julio de 2016 dirigido al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cartagena, solicitó la reprogramación de la audiencia fijada para el día 15 de julio de ese año, teniendo en cuenta que desde el día 10 hasta el 19 de julio de 2016, se encontraría en la ciudad de Barrancabermeja, Santander, atendiendo unos compromisos laborales adquiridos con anterioridad; para tal efecto, allegó tiquete de viaje No. AV/ETKT 134 9569531879 expedido por Avianca; certificación expedida por la señora Patricia Quiñones Quevedo en su condición de gerente de la sociedad Blastingmar SAS, y documentos que acreditan los servicios de revisoría fiscal prestados por la sociedad Check Up Auditores a la sociedad Blastingmar SAS[30].

También se evidencia que el día 15 de julio a las 10:00 am, el secretario del Tribunal Arbitral dejó constancia que el señor Edgar Enrique Villota Leguizamón, se presentó personalmente en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, en su calidad de perito designado por la empresa EDURBE S.A., e hizo entrega formal del dictamen pericial que, en todo caso, ya había sido enviado vía correo electrónico el día 7 de julio de 2016[31].

Se hacer notar que, en el mismo sentido, el apoderado de la empresa EDURBE S.A., dejó constancia de su asistencia a la audiencia prevista el día 15 de julio a las 10:00 a.m, en la que señaló: “(…) Es cierto que el señor Secretario ayer nos informó sobre la pretendida excusa del señor Alfonso Pérez Horta, excusa que no se encuadra dentro de las únicas causales que expresamente se señalan en el artículo 228 del Código General del Proceso.

Ni es Fuerza Mayor ni constituye Caso Fortuito el hecho del supuesto viaje del señor (…)” (La subraya viene del documento original)[32]. De acuerdo con lo contenido en el Acta No 14 del 15 de julio de 2016, que documenta la diligencia que inició a las 2:30 p.m., el tribunal arbitral por medio de Auto No. 28 fijó la fecha del 29 de julio de 2016, a las 2:00 pm, para la celebración de la audiencia de contradicción de los dictámenes periciales contables al encontrar justificada la excusa que presentó el perito Alfonso Pérez Horta para su inasistencia, decisión que fue recurrida por el apoderado de EDURBE S.A. quien sostuvo que los argumentos de la excusa presentada no podían ser calificados como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito; por su parte, el apoderado de la parte convocante, descorrió el recurso de reposición presentado en el sentido que se acepte la excusa presentada[33].

En esta audiencia, el tribunal arbitral estableció que, por la complejidad e importancia del tema objeto de estudio, era conveniente aplazar la decisión con la que se desataría el recurso incoado, por lo que ordenó hacerlo en audiencia sin presencia de las partes para el día 26 de julio de 2016. Según consta en el Acta No. 15 del 26 de julio de 2016, el tribunal arbitral, por medio de Auto No. 30 de esa fecha, denegó el recurso de reposición presentado por el apoderado de EDURBE S.A. y dispuso fijar la fecha del 4 de agosto de 2016, a las 2:30 pm, para la celebración de la audiencia de contradicción de los dictámenes periciales contables.

El tribunal consideró, que las pruebas sumarias presentadas por el perito Alfonso Pérez Horta eran justificadas y constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito, además que, en su criterio, los hechos justificativos allí expuestos tenían el carácter de imprevisibles e irresistibles[34]. Por último, la Sala advierte que en el Acta No. 16 del 4 de agosto de 2016, el tribunal, por medio de Auto No. 31, reconoció personería para actuar al apoderado sustituto de la parte convocada; así mismo, en esta diligencia se surtió la contradicción de los dictámenes periciales contables por los apoderados de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 228 del CGP, y en auto No. 32 de esta misma fecha, el tribunal decretó el cierre de la etapa probatoria y dispuso fijar el día 29 de agosto de 2016, como fecha para celebrar audiencia de alegatos de conclusión en los términos del artículo 33 de la Ley 1563 de 2012[35].

Siendo así las cosas, la Sala observa que si bien el censor cuestionó que el tribunal modificó sin que mediara providencia alguna la hora para llevar a cabo la diligencia de contradicción de dictámenes, lo cierto es que este no alegó o advirtió la existencia de irregularidad o causal alguna de nulidad que invalidara lo actuado, a pesar que conoció de este cambio de hora por información que, según él mismo manifestó, le suministró el secretario del tribunal.

De otro lado, está acreditado que el apoderado de EDURBE S.A. participó de la diligencia del 15 de julio de 2016 y formuló recurso de reposición en contra del Auto No. 28 que fijó la fecha para la celebración de la audiencia de contradicción de los dictámenes periciales contables, al encontrar justificada la excusa que presentó el perito Alfonso Pérez Horta para su inasistencia, empero, el apoderado de la convocada no alegó la nulidad procesal hoy deprecada, como tampoco la formuló en la audiencia de contradicción de dictámenes celebrada el 4 de agosto de 2016, diligencia en la que participó el apoderado sustituto a quien el tribunal arbitral le reconoció personería para actuar.

Por lo anterior, de acuerdo con lo establecido por el artículo 133 del CGP en consecuencia, la circunstancia de que el tribunal modificara, sin que mediara providencia alguna, la hora para llevar a cabo la diligencia de contradicción de dictámenes decretada por Auto No. 24 del 16 de junio de 2016, es una irregularidad del proceso, saneable; por consiguiente, en el caso de haberse presentado, lo cual no será objeto de valoración por la Sala, ésta se encontraría actualmente saneada ya que la parte interesada EDURBE S.A., actuó sin proponerla conforme a los artículos 135 y 136 del CGP y su actuación posterior saneó la actuación. (…) En esta medida, el cargo expuesto por el impugnante no configura la causal de anulación de laudo arbitral prevista en el No. 4 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 3.3.3.

La tercera causal de anulación planteada es la de “haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiere tener incidencia en la decisión”, prevista en el numeral 5 º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

(…) 3.3.3.4 Consideraciones de la Sala frente a la causal invocada Esta causal se encontraba prevista en términos similares en el numeral 4º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, compilada en el numeral 4º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. En vigencia de la Ley 1563 de 2012, la causal prevista en el numeral 5 del artículo 41, exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) que no exista un fundamento legal para que se hubiera negado el decreto o práctica de la prueba solicitada oportunamente; b) que dicha circunstancia haya sido alegada en tiempo mediante la interposición del recurso de reposición y, c) que esta prueba pueda tener incidencia en el laudo arbitral[36].

La jurisprudencia de la Corporación ha indicado que esta causal de anulación no tiene por objeto reabrir debates probatorios o cuestionar la valoración que al respecto llevó a cabo el panel arbitral, teniendo en consideración que la apreciación defectuosa de las pruebas no es causal de anulación y, además, que este recurso extraordinario no es la segunda instancia del proceso arbitral[37].

En cuanto a las pruebas de oficio, la jurisprudencia de la Sala tiene por sentado que no procede la causal cuando el tribunal arbitral no decretó pruebas de oficio, pues su alcance se refiere a las pedidas por las partes; tampoco prospera cuando las que dejó de decretar el tribunal fueron pedidas de manera extemporánea o cuando al haber sido pedidas oportunamente fueron negadas con fundamento legal; así mismo, no procede cuando la prueba no tiene incidencia en la decisión, ni cuando el recurrente no impugnó la decisión que negó el decreto de la prueba o la falta de su práctica en la oportunidad procesal respectiva[38].

Por último, la jurisprudencia de esta Corporación, con base en lo regulado por el artículo 29 de la Constitución Política, que establece el derecho fundamental al debido proceso, ha sostenido que esta causal procede en el caso de que la decisión se soporte en medios de prueba obtenidos con violación del debido proceso[39]. Pues bien, en orden a determinar si prospera la causal deprecada, se tiene en el plenario lo siguiente: La Sala observa que el tribunal arbitral, por medio de Auto No. 13 del 29 de abril de 2016, contenido en el Acta No. 7 de esta fecha[40], decretó las pruebas pedidas por las partes.

Frente a la inspección judicial con exhibición de documentos en las instalaciones del Consorcio Vías del Cabrero que solicitó el apoderado de EDURBE S.A., el panel arbitral no accedió a decretar dicha prueba y, en su defecto, le ordenó presentar un dictamen pericial contable sobre los mismos hechos objeto de la inspección judicial pedida según lo establece el inciso 4 del artículo 236 del CGP[41].

Está acreditado, igualmente, que el panel arbitral dispuso que este dictamen pericial se realizara con base en los libros y demás documentos del Consorcio Vías del Cabrero y de sus integrantes, y que comprendiera: bitácora de la obra; libros de contabilidad; las facturas que soportan los mayores costos demandados por el contratista; los contratos de arrendamiento de la maquinaria utilizada en la ejecución de la obra; los soportes de pago del costo mensual del personal incluyendo lo correspondiente a los parafiscales, afiliaciones de ley y demás costos derivados de la contratación personal.

Para tal efecto, ordenó a la parte convocante prestar toda la colaboración para la práctica del dictamen según el artículo 233 del CGP, y otorgó a la convocada un término de treinta (30) días hábiles para presentar dicho dictamen al tribunal[42]. También se evidencia que el tribunal arbitral, por medio de Auto No. 14 del 19 de mayo de 2016, contenido en el Acta No. 8 de esta fecha, estimó procedente la solicitud de prórroga presentada por el apoderado de la entidad convocada, en aras de allegar al proceso el dictamen pericial que debía aportar, por lo que le concedió un término improrrogable de quince (15) días hábiles, teniendo en cuenta que el inicialmente otorgado por el tribunal fue de treinta (30) días, tiempo que consideró sensato para la práctica de una prueba de esta naturaleza[43].

De acuerdo con lo establecido en el Auto No. 15 contenido en el Acta No. 8 del 19 de mayo de 2016, en atención al recurso de reposición presentado por la parte convocante, el tribunal arbitral confirmó la decisión de prorrogar el término de quince (15) días hábiles adicionales al término inicialmente establecido para presentar el dictamen pericial ordenado en Auto No. 13 del 29 de abril de 2016[44].

Se hacer notar que, el apoderado de EDURBE S.A., por medio de correo electrónico del 1 de julio de 2016, envió al secretario del tribunal la solicitud elevada por el representante legal de la Fiduciaria BBVA, en el que manifiesta que requiere, como mínimo, de un plazo de tres (3) meses para atender los requerimientos plasmados en los numerales 3 y 4 de la solicitud presentada por el representante legal de EDURBE S.A.[45].

Según consta en el Auto del 5 de julio de 2016, contenido en Acta No. 13 de esa fecha, el tribunal arbitral mantuvo la orden para que EDURBE S.A., presentara el dictamen pericial contable hasta el 7 de julio de 2016, teniendo en consideración que en providencia del 18 de mayo de 2016, se dijo que el término se prorrogaría por una sola vez y por 15 días hábiles, además que, en principio, el tribunal finalizaría el 29 de octubre de 2016, por lo que de acceder a la extensión del plazo, se estaría arriesgando el límite de su competencia temporal[46].

Contra esta decisión el apoderado de EDURBE S.A. presentó recurso de reposición el día 7 de julio de 2016[47] y, por su parte, el apoderado de la convocante descorrió el traslado del recurso por escrito que allegó el día 13 de julio de ese año[48]. Está acreditado, también, que el señor Edgar Enrique Villota Leguizamón, en su calidad de perito y director de la firma Strategas Consultores S.A., presentó el día 7 de julio de 2016, el dictamen pericial contable y financiero requerido por la empresa EDURBE S.A.[49] La Sala observa que el tribunal arbitral, por medio de Auto del 15 de julio de 2016, contenido en el Acta No. 14 de esta fecha estimó que, como la parte convocada finalmente presentó el dictamen pericial el día de su vencimiento (7 de julio de 2016), este hecho hacía inane el recurso de reposición interpuesto por su apoderado ya que su finalidad se cumplió con la presentación del dictamen; sin embargo, el tribunal no quiso pasar por alto las consideraciones expuestas por el recurrente en su escrito por lo que se pronunció sobre estas[50].

Al punto, sostuvo que el artículo 226 del CGP establece un plazo mínimo y justificado para rendir un dictamen pericial de, al menos, 10 días hábiles para estos propósitos; señaló que en el presente asunto se otorgó un plazo inicial de 30 días que se prorrogó por 15 días más para un total de 45 días hábiles. Agregó, finalmente, que para el tribunal era relevante contrastar “(…) la fecha del Acta No. 7 del 29 de abril de 2016, contentiva del decreto de la prueba pericial de parte, y la fecha en que la SOCIEDAD BBVA ASSET MANAGEMENT SOCIEDAD FIDUCIARIA, recibió la solicitud de información por parte del perito contratado por el EDURBE, esto es, el 16 de junio de 2016, (por lo que) queda claro que la información requerida para la elaboración del dictamen, fue solicitada, aproximadamente, un mes y medio después de haberse decretado y ordenado la práctica de dicho elemento probatorio, con lo cual es evidente, para este Tribunal, que se presentaron demoras internas injustificadas para radicar esta solicitud de información”[51].

Por último, la Sala advierte que en el Acta No. 16 del 4 de agosto de 2016, el tribunal, por medio de Auto No. 31, reconoció personería para actuar al apoderado sustituto de la parte convocada, esto es, EDURBE S.A.; así mismo, en esta diligencia se surtió la contradicción de los dictámenes periciales contables por los apoderados de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 228 del CGP[52].

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala concluye que la causal alegada no está llamada a prosperar por las siguientes razones: Por un lado, porque en el desarrollo procesal antes indicado está acreditado que la prueba solicitada por la convocada fue debidamente decretada por el panel arbitral por medio de Auto No. 13 del 29 de abril de 2016, la cual, si bien se pidió inicialmente como una inspección judicial, el tribunal no la decretó de esta manera pues consideró que al tener un carácter residual según lo establecido en el inciso cuarto del artículo 236 del CGP, resultaba más conveniente la práctica de un dictamen pericial contable, por lo que otorgó un término de 30 días hábiles para su presentación. Se observa, además, que contra esta decisión la parte convocada no formuló recurso alguno. Además de esto, resulta claro que el tribunal, en aras de garantizar la práctica de la prueba decretada, otorgó, mediante Auto No. 14 del 19 de mayo de 2016, un plazo adicional de 15 días hábiles al inicialmente concedido, para un total de 45 días hábiles, lo anterior en perfecta consonancia con el artículo 226 del CGP que prevé que este término no podrá ser inferior a 10 días hábiles, además que, tal como lo señaló el panel arbitral, este plazo resultaba más que prudente y razonable para la elaboración de un peritaje como el requerido.

Nótese que frente al recurso presentado por la convocante en contra de esta decisión, el tribunal arbitral mantuvo su decisión en el sentido de prorrogar por 15 días el término inicialmente concedido para que el perito de la empresa EDURBE S.A. rindiera el dictamen contable requerido, esto, en consideración, a la importancia de la prueba decretada y, por cuanto, no afectaba el cumplimiento del término legal para resolver de fondo el proceso arbitral.

De otra parte, está claro que el dictamen pericial contable no sólo fue decretado por el panel arbitral, sino que fue debidamente practicado y allegado oportunamente al proceso por la parte convocada, pues el perito Edgar Enrique Villota Leguizamón lo presentó el último día del plazo máximo otorgado (7 de julio de 2016), situación que, en criterio de la Sala, eximía al tribunal arbitral de resolver el recurso de reposición interpuesto por el apoderado EDURBE S.A. contra la decisión que no otorgó una ampliación de tres (3) meses para que la Fiduciaria BBVA entregara una documentación que requería el citado perito, ya que su finalidad se cumplió con la presentación del dictamen.

Aunado a lo anterior, está probado que los dictámenes periciales contables fueron controvertidos por los apoderados de las partes según lo prevé el artículo 228 del CGP, tal como consta en Acta del 4 de agosto de 2016[53], aspecto que les garantizó la posibilidad de discutir su contenido, formular preguntas e interrogar a los peritos, entre otras atribuciones, además que con ello se reivindicó el derecho de defensa de las partes en conflicto.

Ahora bien, la Sala no puede dejar de mencionar que, tal como lo pudo evidenciar el tribunal, se presentaron demoras internas en EDURBE S.A. para solicitar a la SOCIEDAD BBVA ASSET MANAGEMENT SOCIEDAD FIDUCIARIA, la información requerida por el perito Edgar Enrique Villota Leguizamón para la elaboración del dictamen, teniendo en cuenta que la prueba fue decretada el 29 de abril de 2016, según consta en Acta No. 7 de esa fecha, y esta se pidió hasta el 16 de junio de 2016, es decir, cerca de mes y medio después, aspecto que muestra una omisión en el deber de diligencia en la práctica de la prueba que tenía la convocada y rebasa el papel del juez de anulación ya que este sólo puede conocer de la omisión en el decreto o práctica de una prueba, más no reexaminar la valoración probatoria que hizo el tribunal arbitral o pretermitir los deberes procesales de las partes[54].

Siendo de esta manera las cosas, resulta claro que el dictamen pericial contable fue decretado por el tribunal para lo cual otorgó un plazo de 30 días hábiles, prorrogado en 15 días más; luego esta prueba fue practicada y allegada al proceso y, posteriormente, controvertida oportunamente por los apoderados de las partes; además, no se evidencia que el hecho de que el panel arbitral no otorgará una ampliación de tres (3) meses para que la fiduciaria entregara una documentación que requería el perito de EDURBE S.A., haya afectado la elaboración del dictamen o tuviera incidencia en lo decidido por el tribunal que conduzca a la declaración de nulidad del laudo, pues lo que se pudo acreditar es que la supuesta omisión obedeció al incumplimiento de la parte convocada en su deber de procurar la práctica oportuna de la prueba.

Ahora, no puede el aquí recurrente limitarse a la mera afirmación de la supuesta violación al debido proceso por la negativa del tribunal de acceder a la ampliación del término antes indicado, pues en sede de anulación lo que le obliga al impugnante es el despliegue de un esfuerzo argumental ordenado a evidenciar que el elemento probatorio denegado o dejado de practicar en sede arbitral era un elemento clave para demostrar un hecho concreto, jurídicamente relevante que aparejaría, como consecuencia, la variación sustancial de la decisión censurada.

En este punto, cabe indicar que en la redacción de la causal de anulación vigente existe una modificación que no puede pasarse por alto: mientras en la anterior normativa, el vocablo hacía alusión a que la causal prosperaría siempre que las omisiones probatorias “tengan incidencia en la decisión”; en la norma vigente se habla de que tendrá éxito la nulidad del laudo cuando la omisión “pudiera tener incidencia en la decisión”.

Esta variación legal no hace cosa distinta a poner énfasis en un deber ínsito en la sustentación del recurso bajo esta causal: que imperativamente debe contener una argumentación sólida en la que se exteriorice una afirmación fáctica ventilada en el proceso arbitral que, de no haber mediado la omisión de los árbitros de decretar o practicar determinados medios de convicción pertinentes, conducentes y útiles, inexorablemente habría adquirido la calificación de “hecho probado”.[55] En el caso concreto observa la Sala que más allá de las afirmaciones del recurrente según las cuales la prueba decretada (peritaje contable) no se pudo realizar de manera completa al no haberse otorgado el plazo solicitado, el recurso, al contener únicamente meras apreciaciones de quien lo presentó, careció del mínimo de argumentación anteriormente expuesto para cumplir con el requisito que la causal pide: que la denegación de la prueba pedida oportunamente o dejada de practicar en sede arbitral pudo tener incidencia en el sentido del laudo.

De otra parte, la Sala encuentra que el Tribunal sí motivó legalmente la decisión que negó la ampliación del plazo para la presentación del dictamen pericial que ordenó a la parte convocada. En efecto, esta solicitud fue descartada con base en dos motivos: (i) porque en providencia del 18 de mayo de 2016, se dijo que el término se prorrogaría por una sola vez y por 15 días hábiles y, (ii) porque, en principio, el tribunal finalizaría el 29 de octubre de 2016, por lo que de acceder a la extensión del plazo, se estaría arriesgando el límite de su competencia temporal[56].

(…) En suma, la anulación del laudo arbitral formulada por esta causal, no está llamada a prosperar (…)”. Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C al estudiar el contenido del recurso de anulación propuesto por la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar, - EDURBE S.A., contra el laudo arbitral de 9 de mayo de 2018, proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena, evidenció que el mismo se dirigía a solicitar la nulidad de la referida providencia, con fundamento en las causales 2, 4 y 6 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012[57].

La autoridad judicial accionada al referirse a la causal 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, relacionada con la existencia de caducidad de la acción, aclaró que dicho fenómeno jurídico, es un límite procesal que garantiza la seguridad jurídica de los asociados, por lo que su acaecimiento conlleva la pérdida de oportunidad para reclamar por la vía judicial los derechos que se consideran conculcados por parte de la administración. Así mismo, indicó que al tratarse de controversias en las que se encuentra de por medio un contrato estatal debe darse aplicación a las normas que regula los términos de caducidad del medio de control judicial de controversias contractuales (numeral 2º, literal j) y v) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011), pues tal normativa es de orden público, irrenunciable y no es susceptible de ser modificada por las partes.

Frente al caso concreto, precisó que, el EDURBE S.A. y el Consorcio Vías del Cabrero, el 10 de noviembre de 2008 suscribieron un documento denominado “modificatorio Nº 5”, mediante el cual se adecuó el contrato inicial, en el sentido de establecer que la entidad pública contratante se comprometía a transferir los recursos para la ejecución de las obras previstas en el Acta Compensatoria de Obra de fecha 6 de diciembre de 2007; así mismo, las partes acordaron, como plazo de ejecución, el término de cinco (5) meses de la siguiente manera: “(…) CLÁUSULA CUARTA.

CONSTRUCCIÓN: PLAZO DE EJECUCIÓN DE LAS OBRAS 5 MESES. El contratista se obliga a iniciar la ejecución de las obras dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de los dineros a transferir; sin embargo, el plazo para la ejecución de parte de las obras a financiar con los recursos que se transfieren, pactado igualmente en cinco (5) meses, empezará a hacerse exigible por EDURBE S.A. para los trabajos correspondientes, una vez se solucionen las siguientes situaciones: 1.

Restitución de espacio público para construcción canal No. 6. 2. Expropiación inmuebles pendientes. 3. Autorización intervención parque Apolo”. (Subrayado fuera del texto original) Para el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, la modificación, introducida al contrato de Concesión No. 049-03 3396, constituyó una clara manifestación de la autonomía de la voluntad de las partes a la que quedaron vinculadas mutuamente.

En este sentido, los contratantes acordaron en la Cláusula Cuarta, un lapso de cinco meses para la ejecución de las obras, sin que la fórmula convencional permitiera conocer en forma cierta, el momento a partir del cual se iniciaba la actividad, ya que dicha situación dependía de una condición suspensiva, que sólo podía “(…) hacerse exigible por EDURBE S.A. para los trabajos correspondientes, una vez se solucionen las siguientes situaciones: 1.

Restitución de espacio público para construcción canal No. 6. 2. Expropiación inmuebles pendientes. 3. Autorización intervención parque Apolo”. (Subrayado fuera del texto original) Así pues, la autoridad judicial accionada estimó que los documentos obrantes en el expediente permitían constatar que el inicio de las obras contratadas, tal y como se acordó en la cláusula pactada por las partes, establecía una situación incierta y futura, pues, la fórmula empleada para delimitar el tiempo convenido de cinco meses para que el Consorcio Vías del Cabrero ejecutara el contrato, dependía de un elemento condicional de tipo suspensivo: esto es, el cumplimiento de la obligación por parte del EDURBE S.A., de materializar la expropiación de los inmuebles pendientes de adquisición y necesarios para la ejecución de los trabajaos, lo cual era un acontecimiento incierto, que configuraba una condición en los términos del artículo 1530 del Código Civil[58].

A partir de lo anterior, la Corporación accionada consideró que, el contrato de Concesión No. 049-03 3396 para el momento en que se presentó la demanda arbitral, esto es, el 29 de julio de 2015, se encontraba vigente, comoquiera que el EDURBE S.A., no había cumplido con las obligaciones a su cargo de gestionar la expropiación de unos inmuebles para ponerlos a disposición del Consorcio Vías del Cabrero, para culminar las obras pactadas, razón por la cual no se podía concluir que en el caso objeto de estudio se configuró la caducidad, dado que no se habían constituido las circunstancias fácticas para determinar el inicio del término de dicho fenómeno jurídico, por consiguiente, no se evidenciaba la existencia de la causal invocada por la tutelante.

Posteriormente, la autoridad judicial accionada, analizó la segunda causal de anulación planteada por el EDURBE S.A., relacionada con la falta de notificación de la providencia que modificó la fecha y hora de la diligencia de contradicción de dictámenes, conforme lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Sobre el particular, el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, expresó que de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente, se podía advertir que el Tribunal de Arbitramento por auto de Nº 24 de 16 de junio de 2016, fijó para el 15 de julio de 2016, la audiencia de contradicción de dictámenes periciales, sin embargo, en dicha oportunidad, el Tribunal, por auto Nº 28 de 15 de julio de 2016, dispuso aplazar la diligencia, debido a la excusa presentada por el auditor delegado, lo cual fue conocido y atacado, mediante recurso de reposición por el apoderado del EDURBE S.A., como consta en el Acta Nª 14 de 15 de julio de 2016.

La autoridad judicial accionada destacó que el Tribunal de Arbitramento en Acta Nº 15 de 26 de julio de 2016 dejó constancia que por auto Nº 30 de la misma fecha, denegó el recurso de reposición presentado por el apoderado del EDURBE S.A., y fijó para el 4 de agosto de 2016, la celebración de la audiencia de contradicción de los dictámenes periciales contables, la cual se llevó a cabo en la fecha estipulada con la presencia de los apoderados de las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 228 del CGP.

Con base en lo mencionado, el Consejo de Estado, estimó que si bien la entidad accionante cuestionó una falta de notificación de la providencia que modificó la fecha y hora para llevar a cabo la diligencia de contradicción de dictámenes, lo cierto es que el sujeto interesado no alegó, ni advirtió la existencia de una irregularidad o causal de nulidad que invalidara lo actuado.

Explicó que lo anterior, por cuanto se demostró que el apoderado de EDURBE S.A. participó de la diligencia del 15 de julio de 2016 y formuló recurso de reposición en contra del auto No. 28 que fijó la fecha para la celebración de la audiencia de contradicción de los dictámenes periciales contables, convalidó la excusa que presentó el perito para su inasistencia, sin embargo, el apoderado del EDURBE S.A., no alegó la nulidad procesal, como tampoco la formuló en la audiencia de contradicción de dictámenes celebrada el 4 de agosto de 2016, en la que participó. En este orden, la autoridad judicial accionada, consideró que los hechos probados en el expediente de arbitramento, permitían colegir que la supuesta nulidad alegada por el EDURBE S.A., se encontraba actualmente saneada ya que la parte interesada actuó sin proponerla y su actuación posterior convalidó la actuación, conforme con los artículos 133,135 y 136 del CGP, razón por la cual concluyó que no se configuraba la causal invocada por la parte recurrente.

Seguidamente, el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, analizó la tercera causal de anulación planteada por el EDURBE S.A., relacionada con la negativa del Tribunal de Arbitramento de ampliar el plazo para la realización y entrega del informe pericial contable solicitado dentro del proceso arbitral, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Al respecto, la autoridad judicial accionada señaló que el Tribunal de Arbitramento por auto Nº 13 de 29 de abril de 2016, decretó las pruebas pedidas por las partes, entre ellas, le ordenó al EDURBE S.A., presentar un dictamen pericial contable sobre los documentos que reposan en las instalaciones del Consorcio Vías del Cabrero, otorgando un término de 30 días, cuya decisión no fue recurrida por la entidad tutelante.

Agregó que el Tribunal de Arbitramento en aras de garantizar la práctica de la prueba, mediante auto No. 14 del 19 de mayo de 2016, otorgó un plazo adicional de 15 días hábiles al inicialmente concedido, para un total de 45 días hábiles, por considerarlo un término prudente y razonable para la elaboración de un peritaje como el requerido.

El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, resaltó que el dictamen pericial fue debidamente practicado y allegado oportunamente al proceso por el EDURBE S.A, pues el perito Édgar Enrique Villota Leguizamón lo presentó el último día del plazo máximo otorgado (7 de julio de 2016), permitiendo que todos los dictámenes periciales contables fueran controvertidos por los apoderados de las partes según lo prevé el artículo 228 del CGP, tal como consta en Acta del 4 de agosto de 2016, en cuya oportunidad les garantizó la posibilidad de discutir su contenido, formular preguntas e interrogar a los peritos, entre otras atribuciones, además que con ello se reivindicó el derecho de defensa de las partes en conflicto.

Añadió que en el proceso arbitral también se acreditó que el EDURBE S.A., se demoró en solicitar la información requerida la SOCIEDAD BBVA ASSET MANAGEMENT SOCIEDAD FIDUCIARIA, la prueba fue decretada el 29 de abril de 2016, según consta en Acta No. 7 de esa fecha, y esta se pidió hasta el 16 de junio de 2016, es decir, mes y medio después, por lo que se evidenciaba una omisión en el deber de diligencia en la práctica de la prueba que tenía la entidad tutelante.

Adicionó que el EDURBE S.A., durante el proceso de anulación del laudo arbitral, no demostró que la negativa del Tribunal de Arbitramento en ampliar el plazo para adicionar el informe pericial con la documentación requerida a la fiduciaria, tuviera incidencia en lo decidido por el Tribunal que permitiera declarar de nulidad del laudo, pues lo que se acreditó es que la supuesta omisión obedeció al incumplimiento de la parte interesada en su deber de procurar la práctica oportuna de la prueba, ni se explicaron las razones de hecho y derecho por las cuales era sustancialmente relevante para la decisión que tomaría el Tribunal, la ampliación del plazo de la prueba pericial.

De otra parte, afirmó que el Tribunal motivó legalmente la decisión que negó la ampliación del plazo para la presentación del dictamen pericial que ordenó a la parte convocada: (i) porque en providencia del 18 de mayo de 2016, se dijo que el término se prorrogaría por una sola vez y por 15 días hábiles y, (ii) porque, en principio, el tribunal finalizaría el 29 de octubre de 2016, por lo que de acceder a la extensión del plazo, se estaría arriesgando el límite de su competencia temporal.

Con fundamento en lo anterior, el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, concluyo que se debía declarar infundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar - EDURBE S.A., contra el laudo arbitral de 9 de mayo de 2019, proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena, comoquiera que la parte actora no acreditó los supuestos fácticos y jurídicos de las causales de nulidad invocadas.

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 14 de diciembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo y fáctico, pues la decisión de declarar infundado el recurso de anulación interpuesto por el EDURBE S.A., contra el laudo arbitral de 9 de mayo de 2018, proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa aplicable, lo que le permitió concluir que las circunstancias fácticas y jurídicas en las que se surtió el proceso arbitral no evidenciaban la configuración de alguna de las causales de nulidad invocada por la parte recurrente.

Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por el apoderado de la entidad accionante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió, por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso del recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la providencia del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituyan una vía de hecho por defecto sustantivo, fáctico y violación directa de la constitución, que amerite la intervención del juez de tutela.

III DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la sentencia de 14 de diciembre de 2018 proferida, por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, haya incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, por tal motivo se negará la solicitud de amparo invocada por la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar S.A. – EDURBE S.A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar S.A. – EDURBE S.A., a través de apoderado, contra el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, DEVOLVER al Despacho de origen, el expediente allegado en préstamo contentivo del proceso del recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral, en caso que esta decisión, no fuere impugnada. Si no fuere recurrida, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Decreto 1983 de 2017 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela°, “[…] 7.

Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma Corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4 del presente decreto. […]”. [2] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [3] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [4] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [5] Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [6] Sentencia T-284 de 2006.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [7] Cfr. Sentencia T-567 de 1998. [8] Cfr. Sentencia T-001 de 1999. [9] Corte Constitucional. Sentencia T-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell). [10] Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [11] Sentencia T-538 de 1994. [12] Corte Constitucional.

Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [13] Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 7 de marzo de 2013. MP. Alexei Julio Estrada. [14]

ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 7. Del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia.

Contra la sentencia que resuelva este recurso sólo procederá el recurso de revisión (…)”. [15] Folio 1225 expediente recurso extraordinario de anulación [16] Folio 1 expediente de tutela [17] Folios 1209 - 1224 expediente recurso de anulación de laudo arbitral [18] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 24 de octubre de 2016, Expediente No. 57377 [19]“Artículo 30.

Primera audiencia de trámite. Una vez consignada la totalidad de los honorarios y gastos, el tribunal arbitral celebrará la primera audiencia de trámite con la asistencia de todos sus miembros, en la cual resolverá sobre su propia competencia para decidir de fondo la controversia mediante auto que solo es susceptible de recurso de reposición. Si decidiere que no es competente para conocer de ninguna de las pretensiones de la demanda y la reconvención, se extinguirán los efectos del pacto arbitral para el caso concreto, y se devolverá a las partes, tanto la porción de gastos no utilizada, como los honorarios recibidos.

En este caso, para conservar los efectos derivados de la presentación de la demanda ante el centro de arbitraje, el demandante tendrá un término de veinte (20) días hábiles para instaurar la demanda ante el juez competente”. [20] Acta No 7, cuaderno principal No. 2, folios 455 al 465 [21] Folio 464 al 465 del cuaderno principal No. 2 [22] Folio 465 al 466 del cuaderno principal No. 2 [23] Ley 80 de 1993, artículos 13, 32, y 40 [24] OSPINA Fernández, Guillermo, “Régimen General de las Obligaciones”, Editorial Temis, Bogotá, 2001, pág. 23. [25] Folio 1074 al 1079 del cuaderno del Consejo de Estado [26] Folio 1164 al 1166 del cuaderno del Consejo de Estado [27] Folio 808 al 809 del cuaderno principal No. 3 [28] Folio 1164 al 1166 del cuaderno del Consejo de Estado [29] Folio 578 al 579 del cuaderno principal No. 2 [30] Folio 634 al 637 del cuaderno principal No. 2 [31] Folio 638 del cuaderno principal No. 2 [32] Folio 637 del cuaderno principal No. 2 [33] Folio 618 al 628 del cuaderno principal No. 2 [34] Folio 664 al 675 del cuaderno principal No. 2 [35] Folio 676 al 678 del cuaderno principal No. 2 [36] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de mayo de 2000, Exp. 17797 y Sentencia del 13 de abril de 2015, Exp. 52556. [37] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de marzo de 2010, Exp. 36838. [38] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de junio de 2015, Exp. 37261 [39] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de enero de 2009, Exp. 34239. [40] Folio 466 al 473 del cuaderno principal No. 2 [41] Artículo 236 CGP.

“(…) Salvo disposición en contrario, solo se ordenará la inspección cuando sea imposible verificar los hechos por medio de videograbación, fotografías u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o por cualquier otro medio de prueba (…)”. [42] Folio 471 del cuaderno principal No. 2 [43] Folio 503 al 509 del cuaderno principal No. 2 [44] Folio 510 al 512 del cuaderno principal No. 2 [45] Folio 595 al 597 del cuaderno principal No. 2 [46] Folio 601 al 606 del cuaderno principal No. 2 [47] Folio 607 al 609 del cuaderno principal No. 2 [48] Folio 610 al 617 del cuaderno principal No. 2 [49] Folio 639 al 662 del cuaderno principal No. 2 [50] Folio 618 al 624 del cuaderno de pruebas No. 2 [51] Folio 622 del cuaderno de pruebas No. 2 [52] Folio 676 al 678 del cuaderno principal No. 2 [53] Folio 676 al 678 del cuaderno principal No. 2 [54] Folio 622 del cuaderno de pruebas No. 2 [55] “Esta causal de anulación del laudo, apunta a garantizar a las partes el derecho que tienen a que consten en el proceso los hechos que dan sustento a sus pretensiones o defensas, respecto de los cuales ellas han cumplido con la carga de solicitar las respectivas pruebas de manera oportuna, aunque reconociendo en todo caso, la prerrogativa que tiene el juez de calificar su conducencia, pertinencia y utilidad (…)” (Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 13 de julio de 2005. Rad. 11001032600020050000600. Exp. 29399). [56] Folio 601 al 606 del cuaderno principal No. 2 [57] “ARTÍCULO

41. CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN. Son causales del recurso de anulación: (…) 2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia. (…) 4. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación, o falta de notificación o emplazamiento, siempre que no se hubiere saneado la nulidad. 5. Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión (…)” [58] Código Civil, Artículo 1530 “(…) es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”.