11001-03-15-000-2019-02699-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / MANUAL DE FUNCIONES DE PLANTA DE PERSONAL DE ENTIDAD TERRITORIAL – Se valoró pero no tenía entidad suficiente para cambiar sentido del fallo / CONTENIDO DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Responsabilidad de quien lo suscribe / ALCALDE MUNICIPAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [S]e advierte que la parte actora señala como desconocido el manual de funciones de la entidad, el cual –a su juicio– tiene la capacidad de exonerar la responsabilidad del alcalde por la que corresponde a los empleados que tienen a su cargo la función de revisión y proyección de los actos administrativos en las áreas respectivas, según el principio de especialidad (…) la Sala advierte que tanto en la sentencia de primera instancia como en la que resolvió el recurso de apelación, se examinó la prueba documental referida no obstante lo cual se consideró que no tenía la entidad suficiente para derruir la carga de imputación de la conducta a título de culpa grave que dio lugar a que se le ordenara devolver al ente territorial el pago de la condena.

(…) las autoridades judiciales que conocieron el proceso de repetición se advierte que las mismas sí tuvieron en cuenta el manual de funciones de la entidad y el hecho de que el acto administrativo cuya declaratoria de nulidad dio origen al proceso de repetición hubiera sido proyectado por los empleados de la alcaldía que tenían a su cargo esa precisa competencia, así como con la contratación de una firma asesora externa, pero tal situación no podía exonerar de responsabilidad al alcalde municipal que suscribió el acto administrativo cuya nulidad se decretó posteriormente.

Cabe destacar que la parte actora pretende edificar el defecto fáctico alegado en la causal de justificación de la conducta del alcalde por la distribución interna de funciones, olvidando con ello que en su condición de superior jerárquico responde por los actos que expida, sin que quede exento de responsabilidad por la que corresponde a sus subordinados.

Con fundamento en lo expuesto, al haberse acreditado que el medio de convicción fue valorado en el marco de los requisitos exigidos para que proceda la repetición, en forma razonable y de acuerdo con el principio de autonomía del juez ordinario, el cargo no está llamado a prosperar CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02699-01(AC) Actor: WALFRANDO ADOLFO FORERO BEJARANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C Temas: Tutela contra providencia judicial – Análisis del defecto fáctico – carga argumentativa – incidencia de la prueba en el sentido de la decisión. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del 25 de julio de 2019, dictada por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, que declaró improcedente[1] la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Mediante escrito radicado en la Secretaría General del Consejo de Estado el 6 de junio de 2019[2], el ciudadano Walfrando Adolfo Forero Bejarano, por intermedio de apoderada judicial, ejerció acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “C”, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la sentencia del 22 de mayo de 2019, por medio de la cual la referida autoridad judicial confirmó el fallo dictado el 30 de mayo de 2017, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Zipaquirá, que accedió a las pretensiones de la demanda de repetición instaurada en su contra por el Municipio de Tocancipá. 1.2.

Pretensiones 3. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó: “… SEGUNDO: DECLARAR que la sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “C”, proferida el 22 de mayo de 2019, violó los artículos 29 y 229 de la Constitución Política de Colombia.

TERCERO: ORDENAR la revisión de la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “C”, proferida el 22 de mayo de 2019, a fin de que se garantice el debido proceso y el acceso a la justicia.

CUARTO: ORDENAR REVOCAR la sentencia del 22 de mayo de 2019, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “C”. 1.3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4.

El Municipio de Tocancipá, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de repetición, consagrado en el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011, en contra del señor Walfrando Adolfo Forero Bejarano, en su condición de exalcalde del referido ente territorial para el periodo constitucional 2008-2011, con el fin de obtener el pago de “la condena impuesta al Municipio de Tocancipá, mediante sentencia de 23 de abril de 2012, proferida por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de Zipaquirá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25899331001200800357801, promovido por Rafael Antonio Méndez Moreno contra el Municipio de Tocancipá”. 5.

En la referida demanda, la parte actora solicitó que se condenara al demandado al pago de la suma de veintitrés millones ciento doce mil ochocientos cincuenta y dos pesos moneda corriente ($23.112.852.00), a título de reintegro de lo cancelado por el municipio con ocasión de la condena impuesta al mismo, con la respectiva indexación. 6. La parte demandada del proceso ordinario contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma y propuso como excepciones: “falta de agotamiento del requisito de procedibilidad (conciliación prejudicial);

“precaria defensa técnica del ente territorial como causa generadora del daño antijurídico, inepta demanda y falta del nexo causal”.[3] 7. En el escrito de contestación de la demanda hizo una solicitud de llamamiento en garantía a la Compañía de Seguros La Previsora S.A., con el fin de hacer efectiva la póliza de seguros de responsabilidad civil extracontractual de funcionarios públicos No. 1006258. 8.

La demanda correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Zipaquirá, el cual previo el trámite procesal correspondiente, dictó sentencia del 30 de mayo de 2017, en la que accedió a las pretensiones y, por ende, condenó al demandado al pago de la suma referida en la demanda, negando la reclamación en relación con la compañía de seguros. 9.

Para arribar a la citada resolutiva, consideró que el alcalde, en su condición de máxima autoridad administrativa actuó de manera contraria al efectivo cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, con culpa grave “por omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable, al desconocer los derechos de los que era titular el señor Méndez Moreno con la expedición del Decreto 047 de 2006, mediante el cual suprimió el cargo que ocupaba dentro de la administración municipal y que fue comunicado y tratado como un empleado en calidad de provisional, actuación que dio origen a la condena patrimonial en contra del Municipio, lo que de suyo constituye una violación al buen funcionamiento de la administración pública y un detrimento patrimonial.”[4] 10.

Con respecto a la compañía aseguradora llamada en garantía, consideró que el daño reclamado no estaba garantizado con la póliza de seguros por cuanto el mismo se ocasionó por la culpa grave del funcionario. 11. La parte demandante del juicio de repetición solicitó la adición de la sentencia, para que se dispusiera el pago indexado de las sumas de dinero reconocidas, a lo cual accedió el juzgado de conocimiento, mediante auto del 29 de junio de 2017.[5] 12.

Por su parte, la apoderada judicial del demandado interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “C”, en sentencia del 22 de mayo de 2019, que la confirmó, con excepción de la condena en costas, resolutiva esta que revocó para, en su lugar, abstenerse de disponer su pago a la parte pasiva de la Litis por este concepto. 13.

El ad quem del proceso ordinario precisó que la decisión se limitaría a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en virtud del principio de limitación. 14. Advirtió que, la conducta del demandado se enmarca “dentro de la presunción de culpa grave contemplada en el artículo 6º de la Ley 678 de 2001, vigente para la fecha de los hechos y en el marco del mismo, emergen satisfechos los presupuestos exigidos para configurar el elemento subjetivo en pretensión de repetición comoquiera que avizora probada una violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho que le resulta imputable.” 15.

En relación con la responsabilidad de la compañía aseguradora, precisó que se encontraba supeditada a los amparos previstos en la respectiva póliza y que ésta no comprendía los siniestros derivados de la culpa grave o el dolo del funcionario público amparado. 1.4. Sustento de la solicitud 16. La parte actora consideró que concurren los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, toda vez que el asunto tiene relevancia constitucional, se agotaron todos los mecanismos de defensa judicial, se cumplió con el requisito de inmediatez, se identificaron los hechos y los derechos que generaron la vulneración, y las censuras no se dirigen contra una sentencia de tutela. 17.

Sobre las causales especiales de procedibilidad, señaló que se configura un defecto fáctico, por cuanto “no existe apoyo probatorio para confirmar la sentencia de primera instancia, en punto de determinar que se demostró el elemento subjetivo de la responsabilidad, esto es, la culpa grave”.[6] 18. Al respecto, argumentó que no se efectuó un estudio de la estructura de la entidad, a través del manual de funciones y competencias –vigente para la época– en el cual se consagra la función de revisar los documentos relacionados con el área de talento humano de la entidad y se indican los funcionarios encargados de realizar esa labor desde el punto de vista legal, toda vez que en aplicación del principio de especialidad se contratan profesionales especializados, por lo que no puede afirmarse que el alcalde del municipio tuvo injerencia absoluta y conocimiento de lo que firmaba, lo que implica que la responsabilidad por el error en que se incurrió con la expedición del acto administrativo no le era imputable. 19.

Alegó, igualmente, que se trata de un fallo sin motivación. Al respecto, señaló que “no existen elementos fácticos y jurídicos por parte del Ad quem para llegar a la conclusión de que LA PREVISORA S.A. en su calidad de llamada en garantía dentro del proceso de acción de repetición 2014-01030 no le resulta jurídicamente viable ordenarle el pago de la condena impuesta por cuanto la culpa grave no es asegurable.” [7] 1.5.

Actuaciones procesales relevantes 1.5.1. Admisión de la demanda 20. Mediante auto del 11 de junio de 2019, el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, dispuso que se notificara a la parte demandante y a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “C”, como autoridad judicial demandada. 21.

Como terceros con interés en el resultado de la actuación dispuso la vinculación del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Zipaquirá, del municipio de Tocancipá, de La Previsora S.A. Compañía de Seguros, sociedad llamada en garantía en el juicio de repetición y del señor Rafael Antonio Méndez Moreno, demandante del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se condenó al municipio al pago de la suma objeto de repetición. 22.

Igualmente dispuso la notificación del auto admisorio de la demanda de tutela a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos y para los efectos del artículo 610 del Código General del Proceso. 1.5.2. Intervención de la autoridad accionada – Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “C” 23.

La Magistrada Ponente de la decisión censurada presentó informe del 19 de junio de 2019, en el que consideró que en el sub lite no se encuentran reunidos los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, por cuanto se inobservó el carácter subsidiario, derivado de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, y carece de relevancia constitucional. 24.

En relación con el primer requisito de procedibilidad, aseveró que la parte actora omitió interponer los recursos que el ordenamiento jurídico contempla, toda vez que si considera que en la sentencia de segunda instancia la autoridad judicial omitió pronunciarse sobre alguno de los extremos de la Litis, procedía solicitar la adición del fallo, en los precisos términos consagrados en el artículo 287 del Código General del Proceso y la parte actora no lo hizo. 25.

Agregó que la censura presentada carece de relevancia constitucional, toda vez que en el fallo de segunda instancia se resolvieron todos los argumentos de apelación. Afirmó que, la decisión se sustentó en los medios probatorios allegados a la actuación, los que se valoraron en su conjunto. 1.5.3. Intervención de los terceros vinculados a la actuación 26.

Los terceros vinculados a la actuación no presentaron informe, no obstantes estar debidamente notificados de la presente acción. 1.5.4. Fallo impugnado 27. Mediante sentencia del 25 de julio de 2019, el Consejo de Estado, Sección Cuarta declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, por considerar que no concurre el requisito de relevancia constitucional, por cuanto en la demanda de tutela el actor se limitó a reiterar los desacuerdos expuestos en el escrito de apelación, los cuales fueron resueltos por los jueces del proceso ordinario. 28.

La sentencia de primera instancia fue notificada a las partes y a los intervinientes por medios electrónicos el 31 de julio de 2019, según constancias secretariales obrantes a folios 48 y siguientes del expediente de tutela. 1.5.5. Impugnación 29. En escrito radicado el 1º de agosto de 2019, la apoderada judicial de la parte accionante, impugnó el fallo de tutela de primera instancia y en el escrito de contentivo del recurso transcribió nuevamente los supuestos fácticos de la demanda y los mismos argumentos expuestos en el escrito inicial. 30.

Agregó que, el asunto tiene relevancia constitucional, por cuanto no pretende repetir las alegaciones efectuadas en el trámite del proceso de repetición sino evidenciar la ausencia de valoración probatoria en relación con los documentos allegados al proceso “lo cual configura una vía de hecho que conlleva relevancia de tipo constitucional por la flagrante violación al debido proceso; pues ante la falencia del análisis del contenido de la prueba documental reina en el proceso, esto es, el Manual de Funciones y Competencias de la entidad para determinar la ausencia de responsabilidad en cabeza de mi poderdante, la decisión reviste en inconstitucional por lo tanto perfectamente revisable vía acción de tutela.”[8] 31.

Reiteró el argumento según el cual la autoridad accionada incurrió en vía de hecho al reiterar la exclusión del pago de la condena por parte de la compañía aseguradora, por no haberse observado que las pólizas que cubren estos riesgos permiten la culpa grave. Insistió con ello en la existencia de una decisión sin motivación. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1.

Competencia 32. Esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia proferida el 25 de julio de 2019 por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problemas jurídicos 33. Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia del 25 de julio de 2019, dictada por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, en la acción de tutela del vocativo de la referencia, instaurada por la parte actora, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 34.

En consecuencia, de cara al examen de la situación fáctica expuesta por la parte actora, del material probatorio recaudado, de las causales de procedibilidad de la acción de tutela invocadas y de los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: 35. Si concurren en la presente solicitud de protección constitucional los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela que den paso al estudio de fondo en relación con los derechos fundamentales invocados por la parte accionante. 36.

En el evento de que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa, se resolverá si la autoridad judicial accionada vulneró tales derechos, con ocasión de la sentencia que confirmó la condena al accionante en sede del medio de control de repetición. 37. Por razones de orden metodológico, se abordarán los siguientes temas i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) examen de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y iii) análisis del caso concreto, con fundamento en los argumentos expuestos en el libelo introductorio y en el escrito de impugnación. 2.3.

Razones jurídicas de la decisión 2.3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 38. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[9] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[10] y declaró su procedencia.[11] 39.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 40. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 41.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.3.2. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.3.2.1.

Tutela contra tutela 42. Para esta Sala está acreditado que la solicitud de amparo no se dirige a cuestionar decisiones proferidas en una acción de tutela, toda vez que la providencia censurada se dictó en el proceso de repetición instaurado por el Municipio de Tocancipá contra el accionante. 2.3.2.2. Inmediatez 43. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la providencia de segunda instancia fue dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “C” el 22 de mayo de 2019, siendo notificada por medios electrónicos el 27 de mayo de la misma anualidad, de tal manera que cobró ejecutoría el 30 del mismo mes y año y la demanda de tutela se presentó el 6 de junio de 2019, lo que para la Sala es un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional, toda vez que transcurrió menos de un (1) mes. 44.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[12], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[13] para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoría, según sea el caso, es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.3.2.3.

Subsidiariedad 2.3.2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del requisito de subsidiariedad 45. El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991. 46.

Del texto de la norma referida se evidencia que, al existir otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. 47. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[14]. 48.

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. 2.3.2.3.2. Requisito de subsidiariedad en el caso concreto 49.

Para estudiar la acreditación del requisito de subsidiariedad en el caso concreto, la Sala precisa que el argumento referido a la falta de motivación de la sentencia incluido por la parte actora como un cargo de la demanda puede ser alegado a través del mecanismo del recurso extraordinario de revisión, concretamente con fundamento en la causal 5ª del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, que hace referencia a la nulidad originada en la sentencia. 50.

Lo anterior por cuanto esta Corporación ha reconocido la falta de motivación como una circunstancia susceptible de ser estudiada en el mismo[15], lo cual torna improcedente la acción de tutela con respecto a este cargo. 51. No obstante, en relación con el defecto fáctico alegado por la parte actora, la Sala entiende superado el requisito de subsidiariedad y, por ende, corresponde su estudio de fondo, previo análisis de la relevancia constitucional del caso. 2.3.2.4.

Relevancia constitucional 52. En el presente caso la Sala entiende superado este requisito, por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria que justifica la protección de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, se advierte que ésta solicita, entre otros, la garantía del derecho al debido proceso que considera vulnerado con la sentencia que lo condenó al reintegro de las sumas de dinero a las que fue condenado el ente territorial del que fungía como alcalde, ante la culpa grave que dio lugar a la condena. 53.

En consecuencia, el caso se debe analizar desde una perspectiva de protección del contenido constitucionalmente vinculante de los derechos fundamentales invocados, los cuales tienen este rango, al tenor de lo dispuesto en los artículos 11 y 29 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 54. Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez de tutela, quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana. 55.

La conclusión anterior deviene de la consideración de que el asunto es de relevancia constitucional cuando resulta necesario verificar si subsiste la violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 56.

Al encontrarse superados los requisitos de procedibilidad adjetiva, corresponde a la Sala analizar el fondo del asunto, con fundamento en el cargo de defecto fáctico propuesto en la demanda. 3.3.3. Caso concreto 3.3.3.1. Argumentos de la parte accionante 57. La parte actora alegó la existencia de un defecto fáctico, por cuanto “no existe apoyo probatorio para confirmar la sentencia de primera instancia, en punto de determinar que se demostró el elemento subjetivo de la responsabilidad, esto es, la culpa grave”. [16] 58.

Al respecto, argumentó que no se efectuó un estudio de la estructura de la entidad, a través del manual de funciones y competencias –vigente para la época– en el cual se indican los empleados a quienes corresponde revisar y proyectar los actos administrativos para la firma del alcalde. 3.3.3.2. Estudio del defecto fáctico en el caso concreto 59.

Esta Sala de Sección en providencia del 12 de noviembre del 2015[17] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de abordar el análisis de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión. 60. Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) haber dictado sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso. 61.

En el sub examine el defecto alegado por la parte actora se encuadra en el segundo supuesto de desconocimiento del acervo probatorio determinante, el cual se presenta cuando obrando elementos de convicción en el expediente que resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario.

En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez. 62. En consecuencia, la carga argumentativa de la parte actora se contrae a: a) Identificar los elementos de prueba no valorados por el juez; b) Demostrar que éstos fueron aportados en forma legal y oportuna al proceso; c) Señalar las razones por las cuales eran relevantes para la decisión; d) Precisar razonadamente la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo. 63.

Al aplicar los elementos conceptuales referidos al caso concreto se advierte que la parte actora señala como desconocido el manual de funciones de la entidad, el cual –a su juicio– tiene la capacidad de exonerar la responsabilidad del alcalde por la que corresponde a los empleados que tienen a su cargo la función de revisión y proyección de los actos administrativos en las áreas respectivas, según el principio de especialidad. 64.

Al efectuar la revisión del proceso de repetición se advierte que el referido elemento de convicción fue efectivamente allegado al proceso y decretado como prueba documental, contenido en el Decreto 049 del 11 de julio de 2007 “Por el cual se ajusta el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del municipio de Tocancipá”, obrando el mismo a folios 1227 a 1334 del cuaderno número cuatro del expediente, con lo cual se cumple con el segundo requisito. 65.

Adicional a lo anterior la parte actora cumplió con la carga de identificar las razones por las cuales considera que era relevante e incidía directamente en el sentido de la decisión, por lo que la Sala encuentra que concurren los requisitos exigidos para su estudio de fondo. 66. Bajo esta perspectiva de examen del defecto fáctico alegado y de cara a la finalidad de la parte actora de desvirtuar la responsabilidad del alcalde por la que corresponde a los funcionarios de la administración municipal, la Sala advierte que tanto en la sentencia de primera instancia[18] como en la que resolvió el recurso de apelación, se examinó la prueba documental referida no obstante lo cual se consideró que no tenía la entidad suficiente para derruir la carga de imputación de la conducta a título de culpa grave que dio lugar a que se le ordenara devolver al ente territorial el pago de la condena. 67.

En efecto, en el fallo de primera instancia, se consideró que: “… tampoco son de recibo los argumentos del demandado referentes a que no estaba dentro de sus funciones la remisión de los documentos para la inscripción en el escalafón sino que fue una de las dependencias de la Alcaldía, y que su decisión tuvo como fundamento la asesoría contratada, pues recuérdese, de una parte, que el alcalde en cada municipio es la cabeza de la administración municipal por lo que se tiene como responsable de las actuaciones que a nombre del municipio se ejerzan, y por otra, a pesar de haber contratado una asesoría para la emisión de un acto administrativo, como lo fue el decreto declarado nulo parcialmente, lo cierto es que dentro de sus obligaciones de diligencia, cuidado y especificidad por el cargo que ejercía, el demandado estaba en la completa obligación de revisar el contenido del decreto que aprobó y emitió con su firma, pues admitir su argumento sería ir al absurdo que tendría que ser la firma contratista la que suscribiría el decreto de supresión, por lo tanto, no es otro que él quien tiene la responsabilidad frente a las actuaciones a las que han hecho referencia, que hoy constituyen objeto de análisis para la adopción de la presente decisión.”[19] 68.

Por su parte, en el fallo dictado por el ad quem del proceso ordinario de repetición igualmente se consideró que no se estructura una eximente de responsabilidad para quien en ejercicio de sus funciones profiere un acto administrativo que genera un daño antijurídico “por desconocimiento de los derechos de carrera administrativa el hecho de que el acto haya sido sustanciado o proyectado por otros servidores públicos, menos aún si son subalternos de quien los suscribe.”[20] 69.

De las transcripciones de las consideraciones expuestas por las autoridades judiciales que conocieron el proceso de repetición se advierte que las mismas sí tuvieron en cuenta el manual de funciones de la entidad y el hecho de que el acto administrativo cuya declaratoria de nulidad dio origen al proceso de repetición hubiera sido proyectado por los empleados de la alcaldía que tenían a su cargo esa precisa competencia, así como con la contratación de una firma asesora externa, pero tal situación no podía exonerar de responsabilidad al alcalde municipal que suscribió el acto administrativo cuya nulidad se decretó posteriormente. 70.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el fallo del 25 de julio de 2019, por medio del cual el Consejo de Estado – Sección Cuarta declaró improcedente la acción de tutela invocada por Walfrando Adolfo Forero Bejarano para, en su lugar, confirmarla con respecto al cargo de falta de motivación y negarla en relación con el defecto fáctico alegado, por las consideraciones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoría del fallo, para su eventual revisión, en los términos del artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: DEVOLVER al despacho judicial de origen el expediente remitido en préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Por considerar que no concurría el requisito de relevancia constitucional. [2] Ver folio 1 del expediente de tutela. [3] Folio 1728 del cuaderno número 8 del expediente del proceso ordinario de repetición. [4] Folio 1753 del cuaderno número 8 del expediente del proceso ordinario de repetición. [5] Folio 1795 del cuaderno número 8 del expediente del proceso ordinario de repetición. [6] Folio 12 del expediente de tutela. [7] Folio 14 del expediente de tutela. [8] Folio 63 del expediente de tutela. [9]Ref.: Exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. [10] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [11] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [13] c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. [14] En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [15] Sobre los supuestos que dan origen a esta causal, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado los siguientes: “a. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque con esto se revive un proceso legalmente concluido. b. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. c. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más, o menos jueces de los requeridos legalmente. d. Pretermitir la instancia, por ejemplo: i) al proferir una sentencia sin motivación o ii) violar el principio de la non reformatio in pejus [como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada]. e. Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez.

En resumen, puede decirse que las causales de nulidad de las sentencias están enmarcadas en dos grupos a saber, el compuesto por las irregularidades originadas en vicios que constituyen causal de nulidad del proceso y solo pudieron ser advertidos en la sentencia y, las relativas a los vicios que contiene la sentencia.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de julio de 2007, radicación No 11001-03-15-000-2007-00653-00(AC) M.P. Jesús María Lemos Bustamante; 18 Sentencia del 1 de noviembre de 2016, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Décima Especial de Decisión, Consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 11001-03-15-000- 2012-00230- 00(REV) [16] Folio 12 del expediente de tutela. [17] Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero;

Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez [18] Ver folio 1740 del cuaderno número 8 del expediente del proceso ordinario de repetición. [19] Folio 1753 del cuaderno número 8 del expediente del proceso ordinario de repetición. [20] Folio 1922 del cuaderno número 8 del expediente del proceso ordinario de repetición.