11001-03-15-000-2019-02675-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA TRÁMITE INCIDENTAL DE DESACATO – Auto que impone sanción / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / CUMPLIMIENTO DE FALLO DE TUTELA – No se acredito / NOTIFICACIÓN DE RESPUESTA A PETICIÓN – No se acredito / REVOCATORIA DE SANCIÓN POR DESACATO – No procede / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [O]bserva la Sala que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante escrito radicado el 24 de abril de 2019, informó que el 18 de febrero de 2019 había dado respuesta a la petición formulada por [H.M.A.A.] cumpliendo así lo ordenado en el fallo de tutela y en consecuencia, pidió revocar la sanción impuesta y que se archivara el incidente de desacato.

Frente a lo anterior, observa la Sala que el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Bogotá, Sección Segunda, en la providencia de 9 de mayo de 2019, que negó la solicitud de revocar la sanción impuesta, contrario a lo afirmado por el actor, sí efectuó una valoración en torno al documento aportado por la Dirección de Sanidad en el que resuelve de fondo la petición formulada por [H.M.A.A.] sin embargo, no admitió ese hecho como cumplimiento del fallo de tutela, porque no se acreditó que esa respuesta se hubiere notificado a [H.M.A.A.].

(…) Entonces, para la Sala la decisión de rechazar la solicitud de revocatoria de la sanción porque no se acreditó el cumplimiento del fallo de tutela es razonable, en tanto la exigencia del juez de tutela de que se acreditara la notificación de la respuesta dada al derecho de petición elevado por [H.M.A.A.], no obedece a una actuación arbitraria o caprichosa de la autoridad judicial accionada, sino a la falta de notificación de la respuesta como elemento del núcleo esencial del derecho de petición AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / FALTA DE COMPETENCIA PARA RESOLVER EL DERECHO DE PETICIÓN – No se alegó en la oportunidad procesal / TRASLADO DE LA PETICIÓN AL FUNCIONARIO COMPETENTE – No fue notificado al peticionario [F]rente a los reparos relacionados con la falta de competencia para resolver la petición formulada por [H.M.A.A.], la Sala encuentra que los mismos resultan extemporáneos.

Ello, porque el trámite del incidente de desacato no es la oportunidad procesal para revivir aspectos relacionados con la legitimación de las accionadas en el trámite de tutela, pues si el actor no estaba de acuerdo con los destinatarios de la orden dada en el fallo de tutela pudo haberlo controvertido a través de la impugnación. (…)Ahora bien, al momento de declarar en desacato al comandante del Ejército Nacional y al director de sanidad del Ejército Nacional e imponer la sanción, las autoridades judiciales accionadas pusieron de presente que en distintas oportunidades las requirió para que acreditaran el cumplimiento del fallo de tutela sin lograrlo.

Para la Sala, resulta claro que dentro de esos requerimientos, se encuentra el efectuado mediante providencias de 12 y 29 de marzo de 2019, con el fin de que acreditara que había puesto en conocimiento del actor los aspectos que informó al juez de tutela, esto es, que el competente para resolver la petición era la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y que había requerido a esa dependencia para efectos de garantizar el cumplimiento del fallo de tutela.

Entonces, en lo pertinente a las actuaciones adelantadas por el actor en torno al cumplimiento del fallo de tutela, se evidencia que las mismas sí fueron objeto de estudio parte del juez constitucional. Sin embargo, decidió sancionarlo por no haber acreditado que notificó al beneficiario de la protección constitucional de esa circunstancia, hecho que no fue controvertido por el actor en la solicitud de amparo CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02675-00(AC) Actor: NICACIO DE JESÚS MARTINEZ ESPINEL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial.

Sanción impuesta en el trámite de un incidente de desacato SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por Nicacio de Jesús Martínez Espinel, comandante del Ejército Nacional, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” y del Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con la sanción impuesta dentro del trámite del incidente de desacato que se adelantó en su contra por el incumplimiento de la sentencia de tutela de 21 de enero de 2019, que concedió el amparo del derecho fundamental de petición invocado por Héctor Mauricio Arenas Agudelo.

ANTECEDENTES 1. Hechos Héctor Mauricio Arenas Agudelo promovió acción de tutela contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, al considerar vulnerado el derecho fundamental de petición por la omisión en la respuesta a la solicitud formulada el 20 de noviembre de 2018, con el objeto de que se convocara junta medico laboral por causa de retiro.

Mediante sentencia de 21 de enero de 2019, el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Bogotá, Sección Segunda, concedió el amparo invocado. En consecuencia, ordenó “al comandante del Ejército Nacional y al Director de Sanidad del Ejército Nacional – Seccional Bogotá o quienes hagan sus veces para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, resuelvan de manera clara, precisa, integral, congruente y de fondo la petición presentada por la parte actora el 20 de noviembre de 2018, conforme a lo expuesto”.

Contra esa decisión no se presentó impugnación. El 25 de febrero de 2019, Héctor Mauricio Arenas Agudelo promovió incidente de desacato contra el director de sanidad del Ejército Nacional en consideración a que no se había dado cumplimiento a las órdenes dadas en el fallo de tutela. En ese marco, pidió que si ordenara el arresto y se compulsara copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación para que se investiguen las posibles conductas punibles y faltas disciplinarias en las que pudo haber incurrido el demandado.

Mediante providencia de 1º de marzo de 2019, el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Bogotá, Sección Segunda requirió al comandante del Ejército Nacional y al director de Sanidad del Ejército Nacional que en los dos (2) días siguientes a la notificación de esa providencia, informaran las acciones ejecutadas para dar cumplimiento a la sentencia proferida el 21 de enero de 2019.

Frente a ese requerimiento, el Mayor General Nicacio de Jesús Martínez Espinel informó que mediante oficio radicado Nº 20191168798583 de 5 de marzo de 2019, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que se pronunciara al respecto. Ello, teniendo en cuenta la materia de la petición formulada por el accionante, pues se encuentra dirigida a que se realice junta médica laboral competencia que es de esa dependencia conforme a lo establecido en el Decreto 1796 de 2000.

Agregó que “la Dirección de Sanidad con documento Nº 20193380296281 de 18 de febrero de 2019, dio respuesta a lo requerido por el peticionario, indicándole que de acuerdo a verificación realizada en el Sistema Integrado de Talento Humano (SIATH) se pudo establecer que él fue retirado del servicio mediante Orden Administrativa de Personal Nº 1334 notificada el 30 de agosto de 2007 y que el 20 de marzo del mismo año, se le practicó la Junta Médico Laboral registrada en el acta Nº 17592”.

Del mismo modo, puso de presente que no conoció del trámite de la acción de tutela y que se enteró del mismo a través del citado requerimiento. Por su parte, el director de Sanidad del Ejército guardó silencio. De conformidad con lo anterior, por medio de auto de 12 de marzo de 2019, el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Bogotá, Sección Segunda, requirió al comandante del Ejército Nacional, Mayor General Nicacio Martínez Espinel para que allegara “constancias de comunicación y/o notificación del Oficio Nº 20191168798583 del 6 de marzo de 2019”, al accionante.

Para el cumplimiento de esa orden otorgó un plazo de dos (2) días. Asimismo, requirió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que informe las actuaciones adelantadas para garantizar el cumplimiento de la sentencia proferida el 21 de enero de 2019. Al respecto, mediante escrito radicado el 13 de marzo de 2019, el director General de Sanidad Militar informó que verificada la base de datos se constató que el derecho de petición al que se hizo referencia en la acción de tutela promovida por Héctor Mauricio Arenas Agudelo, no fue radicado en esa dependencia y, por lo tanto, “mal podría argumentar que se le está vulnerando derecho alguno pues esta Dirección General de Sanidad Militar nunca tuvo conocimiento del tema”.

Mediante auto de 22 de marzo de 2019, el juez de tutela admitió el incidente de desacato promovido por Héctor Mauricio Arenas Agudelo contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional y, en esa misma providencia, dispuso correr traslado a las autoridades accionadas para que informaran las actuaciones adelantadas para efectos de garantizar el cumplimiento del fallo de tutela.

Posteriormente, en providencia de 29 de marzo de 2019 se decretó la práctica de pruebas. Se dispuso requerir al comandante del Ejército Nacional Nicacio Martínez Espinel para que allegara las constancias de comunicación y/o notificación al accionante del Oficio Nº 20191168798583 del 6 de marzo de 2019 y al director de Sanidad del Ejército Nacional, Marco Vinicio Mayorga Niño para que informara acerca del cumplimiento de las órdenes dadas en la sentencia de 21 de enero de 2019.

Finalmente, a través de la providencia de 8 de abril de 2019, el juez de tutela declaró que el comandante del Ejército Nacional Nicacio de Jesús Martínez Espinel y director de Sanidad del Ejército Nacional, Marco Vinicio Mayorga Niño incurrieron en desacato y, en consecuencia, impuso sanción consistente en multa equivalente de un (1) salario mínimo mensual legal vigente, y ordenó que se cumpliera el fallo de tutela.

El expediente fue remitido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca en grado jurisdiccional de consulta. Mediante providencia de 24 de abril de 2019, notificada a través de correo electrónico en esa misma fecha, la Sección Segunda, Subsección “C” de esa Corporación confirmó la decisión adoptada por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Bogotá. Mediante solicitud de 24 de abril de 2019, el Oficial de Gestión Jurídica DISAN Ejército, solicitó que se declare el cumplimiento de la sentencia de tutela, en consideración a que mediante oficio Nº 20193380296281 de 18 de febrero de 2019, se dio respuesta de fondo a la petición elevada por Héctor Mauricio Arenas Agudelo.

Para tal efecto, aportó el escrito en el que informó al accionante que la solicitud de calificación era extemporánea en consideración a que habían transcurrido once (11) años desde el retiro, cuando el plazo para ello era de dos meses. Del mismo modo, puso de presente que cursa una acción de tutela por los mismos hechos en el Juzgado 57 Administrativo de Bogotá, radicado Nº 2019- 0076-00.

El 2 de mayo de 2019, el oficial coordinador jurídico tutelas DISAN Ejército, pidió al juez de tutela que revocara la sanción impuesta y archivara el incidente de desacato, teniendo en cuenta que se superó el hecho que dio origen a ese trámite, en tanto se acató el fallo de tutela. En auto de 9 de mayo de 2019, el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Bogotá, Sección Segunda, negó la solicitud elevada por los incidentados dirigida a que se revocara la sanción impuesta.

Manifestó que fueron requeridos en distintas oportunidades para que acreditaran el cumplimiento de la sentencia de 21 de enero de 2019, sin embargo, no fue posible por lo que se impuso la sanción. Aseveró que todas las actuaciones fueron notificadas en debida forma y que los reparos estuvieron dirigidos al sentido de la decisión adoptado en el trámite de tutela para lo cual tuvieron la oportunidad de presentar escrito de impugnación pero no lo hicieron.

En ese marco, mediante oficio Nº JZ-52-AD-2019-0730 de 14 de mayo de 2019, se remitió el expediente a la oficina de cobro coactivo de la Dirección Seccional de Administración Judicial. 2. Fundamentos de la acción El señor Nicacio de Jesús Martínez Espinel promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” y el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Bogotá, Sección Segunda, con el fin de que se conceda el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con la sanción impuesta en el trámite del incidente de desacato que se adelantó en su contra por el incumplimiento de la sentencia de 21 de enero de 2019.

Señaló que sí era posible inaplicar la sanción impuesta aun cuando había sido confirmada por el superior, en tanto antes de ser ejecutada, se acreditó el cumplimiento al fallo de tutela mediante la respuesta dada a la petición formulada por Héctor Mauricio Arenas Agudelo. En ese sentido, se refirió al auto Nº 181 de 13 de mayo de 2015, proferido por la Corte Constitucional, que estableció esa posibilidad.

Adujo que la vulneración del derecho al debido proceso se configuró por cuanto no se notificó personalmente la providencia que impuso la sanción por el desacato a la sentencia de tutela. Consideró que la autoridad judicial accionada desconoció el derecho de defensa al no tener en cuenta los argumentos expuestos en el trámite del incidente de desacato, en torno a la falta de competencia de esa dependencia para el cumplimiento del fallo de tutela.

Asimismo alegó la configuración de los siguientes defectos: Defecto sustantivo. Alegó el desconocimiento de los artículos 4, 18, 19, 32 y 33 del Decreto 1796 de 2000 que establece que la competencia para la convocatoria de la junta medico laboral es de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. De acuerdo con ello, aseveró que resultaba evidente la ausencia de responsabilidad subjetiva del Comandante del Ejército Nacional en el incumplimiento de las órdenes dadas en el fallo de tutela.

Precisó que la responsabilidad por el desacato a la sentencia de 21 de enero de 2019, debe recaer sobre el funcionario que tiene las competencias para ejecutar la orden judicial y no contra quien se emitió el fallo. Para tal efecto, se refirió a la sentencia T-512 de 2011[1] que estableció que “el trámite de desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela.

Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela”. También, mencionó la sentencia de 22 de enero de 2009[2] proferida por esta Corporación en la que se pronunció sobre la naturaleza subjetiva del trámite del incidente de desacato “ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad –a título de culpa o dolo- de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”.

Defecto fáctico. Acusó a las autoridades judiciales accionadas de omitir la valoración de elementos probatorios determinantes para el sentido de la decisión que fueron aportados en el trámite constitucional con el fin de acreditar el cumplimiento del fallo de tutela. 3. Pretensiones El accionante formuló las siguientes pretensiones: “Con los argumentos expuestos en el presente escrito de tutela, me permito solicitar se amparen mis derechos fundamentales, así como aquellos que el Honorable Consejo de Estado considere pertinentes, y en consecuencia se ordene a los accionados revocar y/o inaplicar la sanción que me fue impuesta, y que en su lugar se declare la nulidad del trámite incidental adelantado en la acción de tutela Nº 11001-3342-052-2018-00536- 00 de la que funge como accionante el señor HECTOR MAURICIO ARENAS AGUDELO”. 4.

Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: • Copia de la sentencia de 21 de enero de 2019 proferida por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Bogotá, Sección Segunda. • Copia del auto de 22 de marzo de 2019 que admitió el incidente de desacato y requirió al actor para que acreditara el cumplimiento del fallo de tutela. • Copia de la providencia de 8 de abril de 2019 que declaró en desacato al comandante del Ejército Nacional y al director de Sanidad del Ejército Nacional. • Copia de los oficios de 10 de abril de 2019, expedidos por el comandante del Ejército Nacional dirigidos al director de sanidad y al comandante de personal para que cumpla el fallo de tutela. • Copia de la providencia de 24 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” que en grado jurisdiccional de consulta confirmó la sanción impuesta al comandante del Ejército Nacional y al director de Sanidad del Ejército Nacional. • Copia del auto de 9 de mayo de 2019, proferido por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Bogotá, Sección Segunda, que negó la solicitud de revocar sanción de desacato.

También obra el expediente N° 11001334205220190053600 correspondiente al trámite del incidente de desacato promovido por Héctor Mauricio Arenas Agudelo. 5. Trámite procesal En auto de 12 de junio de 2019, el Magistrado (E) Julio Roberto Piza Rodríguez admitió la demanda y ordenó notificar a la demandante y a las autoridades judiciales accionadas, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y, como terceros interesados a Héctor Mauricio Arenas Agudelo.

Del mismo modo, se solicitó en calidad de préstamo el expediente N° 11001334205220190053600, correspondiente al trámite del incidente de desacato promovido por Héctor Mauricio Arenas Agudelo. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” El Magistrado ponente de la decisión objeto de reproche constitucional manifestó que la acción de tutela es improcedente, en la medida que no se configura alguna de las causales específicas establecidas en la jurisprudencia constitucional para tal efecto.

Señaló que la decisión se adoptó con fundamento en que no se demostró que se hubiese dado respuesta al derecho de petición formulado por Héctor Mauricio Arenas Agudelo el 20 de noviembre de 2018. 6.2. Respuesta del Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Bogotá, Sección Segunda La titular de ese despacho judicial manifestó que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor.

Relató en forma detallada cada una de las actuaciones que se adelantó en el trámite del incidente de desacato y la forma en que se notificó a las partes. Asimismo, adujo que no se desestimaron los argumentos del actor sino que aquél hizo caso omiso a los múltiples requerimientos efectuados por esa autoridad judicial para que acreditara que había notificado al actor sobre las circunstancias que puso de presente al juez de tutela, en torno a la falta de competencia para materializar el cumplimiento de la sentencia de 21 de enero de 2019 y a la remisión a la dirección de sanidad del Ejército Nacional para tal efecto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico La Sala debe establecer si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor con la sanción impuesta por desacato a la sentencia de 21 de enero de 2019, aun cuando a juicio del actor, se demostró el cumplimiento del fallo de tutela antes de su ejecución, no se demostró la responsabilidad subjetiva del comandante del Ejército Nacional, no se notificó personalmente la providencia que resolvió de fondo el incidente de desacato. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias dictadas en el trámite de incidentes de desacato La Sala, en un principio, había sostenido que la acción de tutela contra fallos de la misma naturaleza era improcedente, en virtud de las diferentes sentencias de la Corte Constitucional que tuvieron como sustento la sentencia SU-1219 de 2001.

Sin embargo, esa Corporación judicial en la sentencia T-272 de 2014[3], indicó: “3.1. La Corte Constitucional ha consolidado una extensa línea de precedentes, en donde ha fundamentado la posibilidad de interponer una acción de tutela contra providencias judiciales cuando éstas vulneran derechos fundamentales, especialmente el debido proceso o el acceso a la administración de justicia. (…) 3.2.

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional también ha precisado que la posibilidad de interponer una acción de tutela contra providencias judiciales no incluye aquellos casos en los cuales la providencia judicial es otra tutela. Es decir, los precedentes han establecido que la acción de tutela dirigida contra otra tutela no es procedente.

El criterio unificado de la Corte frente a la improcedencia general de la acción de tutela contra fallos de tutela, fue precisado en la sentencia SU-1219 de 2001. En dicha providencia se reiteraron las razones constitucionales por las cuales no procede la acción de tutela contra fallo de tutela. En síntesis, en esa decisión la Corte indicó que no es procedente la tutela contra tutela porque de lo contrario (i) implicaría instituir un recurso adicional para insistir en la revisión de tutelas que con anterioridad no fueron seleccionadas, (ii) supondría crear una cadena interminable de demandas, con lo cual resultaría afectado el principio de seguridad jurídica, (iii) se afectaría el mecanismo de cierre hermenéutico de la Constitución, confiado a la Corte Constitucional, y (iv) la tutela perdería su efectividad, pues “quedaría indefinidamente postergada hasta que el vencido en un proceso de tutela decidiera no insistir en presentar otra tutela contra el fallo que le fue adverso para buscar que su posición coincida con la opinión de algún juez.

En este evento, seguramente el anteriormente triunfador iniciará la misma cadena de intentos hasta volver a vencer”. 3.3. Así mismo, la sentencia de unificación de la Corte antes citada, precisó que cuando un juez de tutela falla en la interpretación de la Constitución, incurre en una arbitrariedad o afecta el debido proceso por configurar una vía de hecho, éstos pueden resolverse en el proceso de eventual revisión ante la Corte Constitucional, consagrado en el artículo 241 Superior.

En otras palabras, una interpretación errada o incompleta de la Constitución puede ser ajustada en sede de revisión”. (…)” Con posterioridad, en la sentencia SU-627 de 2015[4] la Corte Constitucional, unificó su jurisprudencia e indicó que excepcionalmente, la acción de tutela procede contra sentencias de la misma naturaleza, cuando se adviertan casos de fraude, supuesto que se agrega a los dos que habían sido contemplados por la jurisprudencia: irregularidad grave en el curso de una acción de tutela e incidente de desacato, con la precisión que la improcedencia absoluta, sin ninguna excepción, recae en las sentencias de tutela que dicte la Sala Plena o las Salas de Revisión de esa Corporación. En esa ocasión, la Corte expresó: “4.6.1.

Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1.

Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional” (Negrillas de la Sala).

El citado criterio jurisprudencial ha sido acogido por esta Sala, teniendo en cuenta que la unificación realizada por la Corte Constitucional trasciende del caso concreto y fija reglas de derecho que deben ser acatadas por todas las autoridades públicas. De este modo, se concluye que la jurisprudencia constitucional ha establecido las subreglas que determinan la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias que se dicten dentro de un trámite tutelar, a saber: (i) cuando la providencia acusada haya sido proferida por otro juez o tribunal diferente a la Corte Constitucional y que ésta configure el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta;

(ii) cuando con anterioridad a la sentencia de tutela el juez omite su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que resulten afectados por la demanda de tutela y, por último, (iii) cuando se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite incidental de desacato. La Corte Constitucional en sentencia SU-034 de 2018[5], indicó que para que proceda la acción de tutela en contra de providencias que resuelven incidentes de desacato, es necesario que se cumplan los siguientes presupuestos: “i) [Que] la decisión dictada en el trámite de desacato se encuentre ejecutoriada; es decir que la acción de tutela es improcedente si se interpone antes de finalizado el trámite incluido el grado jurisdiccional de consulta, si es del caso–. ii) [Que] se acrediten los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y se sustente, por lo menos, la configuración de una de las causales específicas (defectos). iii) [Que] los argumentos del promotor de la acción de tutela deben ser consistentes con lo planteado por él en el trámite del incidente de desacato, de manera que a) no debe traer a colación alegaciones nuevas, que dejó de expresar en el incidente de desacato, y b) no puede solicitar nuevas pruebas que no fueron pedidas en un principio dentro del desacato y que el juez no tenía que practicar de oficio”[6].

Esta Sala[7] reiteró las subreglas establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia antes referida, resaltando que además de cumplirse los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial, se debe alegar la configuración, por lo menos, de uno de los defectos especiales respecto de la decisión que resolvió definitivamente el trámite incidental.

A su vez, agregó que en lo que respecta al estudio de fondo, el análisis del juez de tutela está restringido a estudiar si en el curso del desacato la autoridad judicial vulneró el derecho fundamental al debido proceso. En conclusión, la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales en las que se resuelven incidentes de desacato está sujeta a: (i) que se controvierta la decisión que finaliza el trámite;

(ii) que no se aleguen nuevos argumentos o pruebas que no hicieron parte del desacato; (iii) que además de comprobarse el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencias judiciales se sustente la configuración de un defecto especial, (iv) que se busque la protección del debido proceso y (v) que su trasgresión se haya originado en el curso del desacato. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional, pues debe definirse si con la sanción impuesta al accionante se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y de acceso a la administración de justicia, (ii) se agotaron los medios de defensa judicial que tenía a su disposición para controvertir la decisión objeto de tutela, en tanto se agotó el grado jurisdiccional de consulta, (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la providencia que confirmó la sanción se dictó el 24 de abril de 2019, notificada a través de correo electrónico enviado ese mismo día, y la solicitud de amparo se radicó el 31 de mayo de 2019, esto es, dentro de un término razonable, (iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal modo que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la providencia que se ataca se profirió dentro del trámite de un incidente de desacato y cumple con los requisitos de procedencia establecidos en la sentencia SU-034 de 2018.

Constatado el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, pasa la Sala a efectuar el estudio de fondo. 4.2. Las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en los defectos alegados 4.2.1. El actor acudió al mecanismo de protección constitucional con el objeto de que se conceda el amparo de los derechos fundamentales invocados, los cuales consideró vulnerados con la multa de un (1) SMLMV que le fue impuesta dentro del trámite de incidente de desacato adelantado en el marco del incumplimiento de la sentencia de 21 de enero de 2019, proferida por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Bogotá, que concedió el amparo del derecho de petición a Héctor Mauricio Arenas Agudelo y ordenó al comandante del Ejército Nacional y al director de sanidad del Ejército Nacional resolver de fondo la petición elevada el 20 de noviembre de 2018.

Acusó a las autoridades judiciales accionadas de incurrir en los defectos sustantivo y fáctico. El primero, se habría configurado porque se desconoció que conforme a lo establecido en los artículos 4, 18, 19, 32 y 33 del Decreto 1796 de 2000, el accionante no tenía competencia para materializar el cumplimiento de la orden, pues la materia de la solicitud formulada por Héctor Mauricio Arenas Agudelo es un asunto de la competencia de la dirección de sanidad del Ejército Nacional.

El segundo, al desconocer que el 18 de febrero de 2019 el oficial gestión Medicina Laboral DISAN Ejército Nacional dio respuesta a la petición elevada por el accionante, y de esta manera se cumplió el fallo de tutela, por lo que procedía la revocatoria de la sanción y el archivo del incidente de desacato. Señaló que era posible inaplicar la sanción impuesta aun cuando había sido confirmada por el superior, en tanto se acreditó el cumplimiento al fallo de tutela, mediante la respuesta dada a la petición formulada por Héctor Mauricio Arenas Agudelo.

En ese sentido, se refirió al auto Nº 181 de 13 de mayo de 2015, proferido por la Corte Constitucional, que estableció esa posibilidad siempre y cuando no se hubiese ejecutado. Adujo que la vulneración del derecho al debido proceso se configuró, por cuanto no se notificó personalmente la providencia que impuso la sanción por el desacato a la sentencia de tutela.

Consideró que la autoridad judicial accionada desconoció el derecho de defensa al no tener en cuenta los argumentos expuestos en el trámite del incidente de desacato, en torno a la falta de competencia de esa dependencia para el cumplimiento del fallo de tutela. 4.2.2. Descendiendo al caso concreto, observa la Sala que en el trámite de incidente de desacato se notificó al comandante del Ejército Nacional, a través de correo electrónico, de todas las actuaciones adelantadas en el incidente de desacato, lo cual fue efectivo pues aquel ejerció su derecho de defensa.

En efecto, puso de presente la falta de competencia para materializar el cumplimiento del fallo teniendo en cuenta que la petición formulada por Héctor Mauricio Arenas Agudelo está dirigida a convocar una Junta Médico Laboral asunto de resorte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. En ese sentido, también se evidencia que la providencia que impuso la sanción fue notificada al Mayor General Nicacio Martínez Espinel el 11 de abril de 2019, como consta en el acta de diligencia de notificación personal[8].

Del mismo modo, encuentra la Sala que mediante escrito de 9 de abril de 2019, el Oficial de Gestión Jurídica DISAN Ejército[9], informó que mediante oficio Nº 20193380296281 de 18 de febrero de 2019, se dio respuesta a la petición formulada por Héctor Mauricio Arenas Agudelo. Con fundamento en lo anterior, en escrito de 2 de mayo de 2019[10] pidió que se revocara la sanción impuesta al encontrase superado el hecho que provocó la apertura del incidente de desacato.

No obstante, mediante providencia de 9 de mayo de 2019, el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Bogotá, Sección Segunda, negó esa solicitud, en consideración a que no se allegó constancia de comunicación o notificación de la respuesta que expidió frente a la solicitud formulada por Héctor Mauricio Arenas Agudelo y puso de presente en relación con el comandante del Ejército Nacional que aquél insistió en la falta de competencia para materializar el cumplimiento del fallo de tutela.

Asimismo, se refirió al hecho de que el fallo de tutela no fue impugnado y a la falta de pronunciamiento por parte de las autoridades demandadas en torno a las actuaciones adelantadas en el trámite de incidente de desacato. En ese sentido, expresó lo siguiente: “Así las cosas, del recuento procesal antes realizado, se infiere que todas las actuaciones fueron notificadas en debida forma al Director de Sanidad del Ejército Nacional y el Comandante del Ejército Nacional, luego si no se encontraba conforme con el fallo de tutela debieron interponer el recurso pertinente dentro de la oportunidad legal, lo mismo debe indicarse frente a las actuaciones surtidas dentro del incidente de la referencia incluso respecto al auto por el cual el superior en grado jurisdiccional de consulta dispuso confirmar la sanción adoptada por este Despacho”. 4.2.3.

En ese escenario, resulta necesario recordar que la Corte Constitucional en Auto 181 de 2015[11] estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado;

(iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante;

(iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor.

De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”.

Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”. Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de tutela de 19 de mayo de 2016[12], explicó: “En tal medida, lo propio sería que el a quo de tutela, disponga lo pertinente para evitar que se haga efectiva la sanción por desacato, aun cuando el acatamiento de las órdenes tutelares se acredite con posterioridad a la culminación del trámite incidental –incluido el grado jurisdiccional de consulta–.

Así lo han concluido también otras secciones de esta Corporación[13]. En ese orden de cosas, considerando que sería impropio concluir que debe ser revocada la sanción por desacato, en la medida en que su declaración presupone una labor autónoma del juzgador, a la luz de los postulados constitucionales y de la nueva evidencia que demuestre el posterior cumplimiento por parte de la entidad tutelada, se impone que el conductor del trámite incidental, a estas alturas, declare la inaplicación de la sanción, aun cuando su imposición hubiese estado justificada; y de tal suerte, así lo haga saber a los encargados de su ejecución. Ello se explica también en que el desacato es un instrumento persuasivo para el cumplimiento de la orden de amparo, mas no una herramienta de carácter punitivo, por tanto, al desaparecer los supuestos que dieron lugar a ella, resulta incoherente mantener la vigencia de sus efectos en el orden jurídico[14].

(Resalta la Sala)” Igualmente, esta Sala acogió la anterior posición en auto de 24 de noviembre de 2016[15], al levantar la sanción impuesta al director de sanidad del Ejército Nacional, con posterioridad a la resolución del desacato y al grado jurisdiccional de consulta, toda vez que se constató que había dado cumplimiento a la sentencia de tutela.

En suma, el destinatario de la orden que demuestre el cumplimiento de la misma puede evitar que esta se haga efectiva, ya sea durante el curso del incidente de desacato o incluso después de impuesta la sanción, siempre que la misma no haya sido ejecutada. 4.2.4. En el caso bajo estudio, observa la Sala que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante escrito radicado el 24 de abril de 2019[16], informó que el 18 de febrero de 2019 había dado respuesta a la petición formulada por Héctor Mauricio Arenas Agudelo, cumpliendo así lo ordenado en el fallo de tutela[17] y en consecuencia, pidió revocar la sanción impuesta y que se archivara el incidente de desacato.

Frente a lo anterior, observa la Sala que el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Bogotá, Sección Segunda, en la providencia de 9 de mayo de 2019, que negó la solicitud de revocar la sanción impuesta, contrario a lo afirmado por el actor, sí efectuó una valoración en torno al documento aportado por la Dirección de Sanidad en el que resuelve de fondo la petición formulada por Héctor Mauricio Arenas Agudelo, sin embargo, no admitió ese hecho como cumplimiento del fallo de tutela, porque no se acreditó que esa respuesta se hubiere notificado a Héctor Mauricio Arenas Agudelo.

En ese sentido expresó: “El director de Sanidad señaló que procedió a responder la petición del actor, sin allegar constancia de comunicación y/o notificación”. Entonces, para la Sala la decisión de rechazar la solicitud de revocatoria de la sanción porque no se acreditó el cumplimiento del fallo de tutela es razonable, en tanto la exigencia del juez de tutela de que se acreditara la notificación de la respuesta dada al derecho de petición elevado por Héctor Mauricio Arenas Agudelo, no obedece a una actuación arbitraria o caprichosa de la autoridad judicial accionada, sino a la falta de notificación de la respuesta como elemento del núcleo esencial del derecho de petición[18]. 4.2.5.

De otra parte, frente a los reparos relacionados con la falta de competencia para resolver la petición formulada por Héctor Mauricio Arenas Agudelo, la Sala encuentra que los mismos resultan extemporáneos. Ello, porque el trámite del incidente de desacato no es la oportunidad procesal para revivir aspectos relacionados con la legitimación de las accionadas en el trámite de tutela, pues si el actor no estaba de acuerdo con los destinatarios de la orden dada en el fallo de tutela pudo haberlo controvertido a través de la impugnación. Ahora bien, la falta de competencia hizo parte de la estrategia de defensa empleada por el comandante del Ejército Nacional en el trámite del incidente de desacato, pero no fue la única.

En efecto, también demostró que requirió a la dependencia competente de materializar el cumplimiento de la orden, esto es, el director de sanidad del Ejército Nacional[19]. Sobre ese particular, observa la Sala que mediante providencia de 12 de marzo de 2019[20], el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Bogotá, Sección Segunda, puso de presente que el comandante del Ejército Nacional informó sobre las actuaciones adelantadas ante la dirección de Sanidad del Ejército Nacional para efectos de que se cumpliera el fallo de tutela.

Sin embargo, advirtió que no demostró que hubiere informado sobre ese aspecto al actor y, por lo tanto, efectuó un requerimiento en ese sentido en los siguientes términos: “Respecto a lo anterior, advierte el Despacho que si bien el Comandante del Ejército Nacional a través del Oficio Nº 20191168798583 de 6 de marzo de 2019, respondió los interrogantes formulados por el actor, anotando que no le asiste competencia, omitió allegar dentro del plenario prueba que acredite que ese acto administrativo fue comunicado o notificado a la parte actora.

Por lo anterior, se requiere al Comandante del Ejército Nacional, Nicacio Martínez Espinel con el fin que arrime al plenario las constancias de comunicación y/o notificación del Oficio Nº 20191168798583 de 6 de marzo de 2019 dentro de los dos días siguientes a la notificación de la presente providencia”. Esa providencia fue notificada al actor a través de correo electrónico enviado el 13 de marzo de 2019[21], y no proporcionó alguna respuesta.

El juez de tutela reiteró ese requerimiento a través de la providencia de 29 de marzo de 2019, que decretó la práctica de pruebas en el trámite del incidente de desacato[22]. Empero, tampoco hubo respuesta por parte del comandante del Ejército Nacional. Ahora bien, al momento de declarar en desacato al comandante del Ejército Nacional y al director de sanidad del Ejército Nacional e imponer la sanción, las autoridades judiciales accionadas pusieron de presente que en distintas oportunidades las requirió para que acreditaran el cumplimiento del fallo de tutela sin lograrlo.

Para la Sala, esa actuación tampoco se torna arbitraria o caprichosa y no constituye causa de amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados por el demandante, pues teniendo en cuenta que el comandante del Ejército Nacional fue destinatario de la orden dada en el fallo de tutela con el fin de materializar el amparo del derecho de petición otorgado a Héctor Mauricio Arenas Agudelo, lo cual resultaba irrefutable en el trámite del incidente de desacato fue razonable que el juez (i) exigiera que acreditara el cumplimiento del fallo de tutela y (ii) que frente a la remisión que hizo al funcionario competente para tal efecto exigiera que de ello se le comunicara al beneficiario de la protección constitucional.

Resulta importante precisar, que la decisión de declarar en desacato al comandante del Ejército Nacional radicó en la omisión de acreditar el cumplimiento del fallo de tutela para lo cual, la autoridad judicial accionada no le exigió que desplazara al funcionario competente para resolver la petición formulada por Héctor Mauricio Arenas Agudelo, sino que acreditara que comunicó al beneficiario de la orden de tutela los requerimientos que efectuó a quien tenía a su cargo esa respuesta.

En el marco de lo expuesto, la Sala encuentra que en el trámite del incidente de desacato no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor y, por lo tanto, negará las pretensiones de la acción. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la solicitud de tutela interpuesta por el señor Nicacio de Jesús Martínez Espinel, por las razones expuestas.

Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección |Consejera | | MILTON CHAVES GARCÍA | JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | |Consejero |Consejero | ----------------------- [1] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [2] M.P. Susana Buitrago Valencia. [3] M. P. María Victoria Calle Correa. [4] Sentencia de 1º de octubre de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo. [5] M.P. Alberto Rojas Ríos. [6] Ibídem. [7] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 28 de noviembre de 2018, exp.

Nº 11001-03-15-000-2018-03241-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, actor: Ricardo Gómez Nieto. [8] Folio 75, cuaderno del trámite del incidente de desacato. [9] Folio 79, cuaderno del trámite del incidente de desacato. [10] Folio 87, cuaderno del trámite del incidente de desacato. [11] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [12] Expediente 11001-03-15-000-2016-00873-00 [13] Cfr. Sección Primera, C. P. María Elizabeth García González, 24 de septiembre de 2015, exp.

No. 11001-03-15-000-2015-00542-01(AC); Sección Segunda, Subsección “B”, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, 20 de febrero de 2014, exp. No. 25000-23-42-000-2013-06071-01(AC). [14] Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-421 de 2003 y T-010 de 2012. [15] Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente Nº. 25000-23-41-000-2016- 00970-01. [16] Esto es, el mismo día en que se profirió y notificó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en grado jurisdiccional de consulta que confirmó la sanción impuesta. [17] En esta oportunidad, también puso de presente que Héctor Mauricio Arenas Agudelo promovió una nueva acción de tutela por los mismo hechos la cual había sido admitida por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo de Bogotá, Sección Segunda, mediante providencia de 22 de febrero de 2019 (folio 81). [18] Sobre ese particular, en la sentencia T-044 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado la Corte Constitucional se refirió a los elementos que conforman el núcleo esencial del derecho de petición: “(i) Prontitud.

Que se traduce en la obligación de la persona a quien se dirige la comunicación de darle contestación en el menor tiempo posible, sin que exceda los términos fijados por la Ley 1755 de 2014. En aras de fortalecer esta garantía el Legislador previó que la ausencia de respuesta puede dar lugar a “falta para el servidor público y (…) a las sanciones correspondientes de acuerdo con el régimen disciplinario.” (ii)Resolver de fondo la solicitud.

Ello implica que es necesario que sea clara, es decir, inteligible y de fácil comprensión ciudadana; precisa de modo que atienda lo solicitado y excluya información impertinente, para evitar respuestas evasivas o elusivas; congruente, o que se encuentre conforme a lo solicitado de modo que lo atienda en su totalidad; y consecuente con el trámite que la origina, cuando es el caso en que se enmarca en un proceso administrativo o una actuación en curso, caso en cual no puede concebirse como una petición aislada.

(iii)Notificación. No basta con la emisión de la respuesta sino que la misma debe ser puesta en conocimiento del interesado y, ante el juez de tutela”. [19] Folio 18, cuaderno trámite de incidente de desacato. [20] Folio 26, cuaderno trámite de incidente de desacato. [21] Folios 27 y 29, cuaderno trámite de incidente de desacato. [22] Folio 50, cuaderno trámite de incidente de desacato.