11001-03-15-000-2019-02448-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / INCLUSIÓN DE PRIMA DE RIESGO EN RELIQUIDACIÓN PENSIONAL DE FUNCIONARIOS DEL DAS - Esta soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala considera que la sentencia de 27 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de confirmar la providencia de primera instancia, que ordenó reliquidar las prestaciones causadas por la señora [M.A.F.A.] incluyendo la prima de riesgo como factor salarial, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, así como los hechos, pruebas documentales allegadas al proceso, con lo que concluyó que el carácter permanente y habitual con la que se creó y se pagaba la prima de riesgo al demandante, en su condición de servidora del DAS, permitía inferir que se trataba de un emolumento que tenía la connotación de factor salarial, cuya característica imponía su inclusión en la base salarial para liquidar las prestaciones sociales de la señora [M.A.F.A.].

Lo anterior, porque un análisis sistemático del concepto de salario a partir del artículo 53 de la Constitución Política, el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo, los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil y la distinta jurisprudencia del Consejo de Estado, llevaban a colegir que las particularidades con las que se creó y reguló la prima de riesgo en los Decretos 1933 de 1989, 1137 y 2646 de 1994, permitían advertir que se trataba de una contraprestación directa que recibían los empleados del DAS, por sus servicios prestados.

Al respecto, se debe señalar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 se pronunció sobre el carácter salarial de la prima de riesgo, señalando que se trataba de una retribución periódica y permanente que recibían los servidores del DAS, por los servicios prestados a la entidad, siendo parte integral del salario de dichos empleados públicos (…)En este orden, esta Subsección debe señalar que la decisión adoptada por el Tribunal accionado en la sentencia acusada, no desconoció el precedente, como quiera que tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo y, adicionalmente, explicó de manera razonada y suficiente, los motivos por los cuales no se aplicaba en el caso de la señora [M.A.F.A.], la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, al precisar que dicha providencia se refería a temas pensionales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y no efectuaba un estudio de la naturaleza de la prima de riesgo, por lo que no existía circunstancia alguna que impidiera incluir dicho emolumento en la base salarial, para liquidar las prestaciones sociales definitivas del demandante CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02448-01(AC) Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA - FIDUPREVISORA S.A. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Acción de tutela – Fallo de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la señora María Angélica Forero Avellaneda, tercera interviniente, contra el fallo de 4 de julio de 2019, proferido por la Sección Quinta de esta Corporación por medio del cual amparó los derechos invocados por la Fiduciaria la Previsora (en adelante FIDUPREVISORA S.A), quien actúa en representación del patrimonio autónomo surgido con ocasión de la liquidación del Departamento Administrativo de Seguridad (en adelante DAS).

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones La compañía FIDUPREVISORA S.A., quien actúa a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, acudió ante el Consejo de Estado - Sección Quinta, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, con ocasión de los presuntos defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial en que incurrió al dictar la sentencia de 27 de febrero de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la presente acción de tutela.

En amparo de los derechos invocados, solicitó: “Con fundamento en los hechos relacionados, solicito disponer y ordenar en favor de mis representadas: Primero. Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del Patrimonio Autónomo - PAP Fiduprevisora S.A. defensa jurídica extinto (sic) Departamento Administrativo de Seguridad - DAS y su fondo rotatorio, cuyo vocero es la Fiduciaria la Fiduprevisora S.A. (sic).

Segundo. Consecuencia de lo anterior se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro el expediente 11001333571620140008002 e iniciada por la señora María Angélica Forero Avellaneda y en su lugar se ordene a dicha autoridad judicial proferir sentencia de segunda instancia, debidamente sustentada y acorde a los parámetros jurisprudenciales en sentencia (sic) de unificación de agosto de 2018”. 2.

Hechos La entidad actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación[1]: La señora María Angélica Forero Avellaneda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda contra el DAS en el que solicitó la nulidad del oficio E-231018-201406419, mediante el cual se negó la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, en consecuencia, solicitó que ese emolumento fuese tenido en cuenta como tal.

El contenido del asunto correspondió al Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que mediante sentencia de 14 de noviembre de 2017[2] accedió a las pretensiones de la demanda. Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección C, mediante providencia de 27 de febrero de 2019[3] confirmó la decisión del a quo.

La entidad accionante afirmó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. A ese efecto, indicó que la autoridad judicial accionada omitió fundamentar su decisión en lo dispuesto en el Decreto 2646 de 1994, norma que regulaba lo referente a la prima especial de riesgo para los empleados del DAS.

De otro lado, indicó que la autoridad judicial desconoció injustificadamente el precedente judicial trazado por esta Sección en sentencia de 28 de agosto de 2018 (C.P. Cesar Palomino Cortés)[4]. Explicó que la autoridad judicial accionada omitió aplicar el artículo 10 del Decreto 1933 de 1989, el cual sostiene que “Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”; lo que significaba que todo aquello propio de los beneficiarios de la Ley 100 de 1993, rige de igual manera a los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad. 3.

Trámite La Sección Quinta de esta Corporación mediante auto de seis (6) de junio de 2019[5] admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada poniendo en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Bogotá, a la señora María Angélica Forero Avellaneda, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a la Contraloría General de la República[6]. 4.

Intervenciones El Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito de Bogotá[7] solicitó que se niegue la acción de amparo. Manifestó que la decisión recurrida fue proferida conforme a Derecho, con observancia de la normativa y teniendo en cuenta la jurisprudencia aplicable al caso en concreto, razón por la que no vulnera los derechos fundamentales invocados por la actora.

Por lo demás, puso de presente que el amparo de la referencia busca obtener una revisión de instancia por parte del juez constitucional, en la medida que se fundamenta en inconformidades respecto del análisis normativo realizado dentro de las decisiones censuradas. Puntualizó, que la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de 28 agosto de 2018 (C.P. César Palomino Cortés)[8], profirió criterio de unificación en materia de reliquidación pensional del régimen transicional contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el que se precisó que los factores salariales a tenerse en cuenta para calcular el monto de la pensión de vejez son de carácter taxativo y que en tal caso, solo deben tenerse en cuenta los emolumentos que sirvieron para los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

No obstante, aseveró que no hay lugar a estudiar el desconocimiento de la sentencia de unificación, en la medida que aún cuando tiene relación con prestaciones de carácter laboral, no hace referencia a la prima de riesgo Con todo, sostuvo que la providencia no modificó el concepto de salario o factor salarial. La señora María Angélica Forero Avellaneda[9] pidió desestimar lo pedido por la entidad accionante.

Indicó que la sentencia de 27 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, fue emitida en Derecho de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 Superior, relacionado con los conceptos de salario, primacía de la realidad sobre las formas, principio de favorabilidad e irrenunciabilidad a los derechos previstos en las normas laborales.

Expresó que la decisión cuestionada se sustentó en el concepto de salario acogido por esta Corporación, el cual indica que se trata de la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleado, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no solo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especie, ingrese al patrimonio del trabajador en razón de la prestación de sus servicios, entendiéndose que comprende todas las sumas percibidas por el trabajador de manera habitual y periódica.

Informó que el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, además de la asignación salarial, pagaba mensualmente una prima denominada “prima de riesgo”, que se reconocía a los empleados por el ejercicio de labores de alto riesgo a que se encontraban expuestos, por lo que dicha prestación se cancelaba de forma habitual y periódica durante el vínculo laboral, como contraprestación directa del servicio.

Explicó que la prima de riesgo fue una prestación social creada por el Decreto 1933 de 1989, reglamentada por el Decreto 132 de 1994 y modificada en su porcentaje por los Decretos 1137 de 1994 y 2646 de 1994, reconociéndola en todo caso como una contraprestación directa por los servicios de alto riesgo que cumplían los servidores del DAS, pagándola de forma habitual y periódica.

Sostuvo que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 1º de agosto de 2013 (C.P Gerardo Arenas Monsalve),[10] unificó los criterios en torno a la prima de riesgo pagada a los funcionarios del DAS, en cuyo análisis consideró que dicha prestación social constituye salario y hace parte tanto del IBL como del IBC. Adujo que la referida sentencia de unificación, señala que la prima de riesgo debe tenerse en cuenta para determinar el IBL para el reconocimiento pensional de los servidores del DAS, basándose en la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado sobre lo que se ha entendido por salario, cuya interpretación distinta a la prevista por la Corporación constituye la violación de derechos como el trabajo, la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.

Concluyó que la providencia acusada, realizó un análisis coherente y válido de la normativa legal, constitucional y la jurisprudencia aplicable, sin desconocer los derechos fundamentales de la entidad tutelante. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección C guardó silencio. 5. La providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante sentencia de 4 de julio de 2019[11], amparó los derechos fundamentales deprecados por la Fuduprevisora S.A; en consecuencia, ordenó la expedición de una nueva providencia. Aseguró que la decisión cuestionada se fundamentó en la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda (C.P Gerardo Arenas Monsalve), en la que se indicó que la prima de riesgo devengada por los empleados del DAS dispuestos en la norma, constituía factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones en dicha entidad pues se trataba de derechos inalienables de los trabajadores.

Sin embargo, en dicha providencia no se estableció que ello hubiere sido así para todos los empleados del DAS, sino para aquellos que debido a la naturaleza del empleo estuviesen sometidos a un especial factor de riesgo. De otro lado, dispuso que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 no era aplicable al caso en concreto, en la medida que lo discutido no se circunscribía a cuantificar la pensión de la actora.

De otro lado sostuvo que la señora Maria Angélica Forero no solicitó la inclusión de la prima de riesgo devengada para efectos pensionales, sino para ser incluida en la liquidación de otras prestaciones sociales. 6. La impugnación La señora María Angélica Forero Avellaneda impugnó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, solicitando su revocatoria.[12] Expresó que el Tribunal accionado sustentó su decisión con base en la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013 del Consejo de Estado (C.P. Gerardo Arenas Monsalve) por lo que no incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente.

Agregó que asimismo, la decisión cuestionada aplicó la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de esta Corporación, en lo que se refiere al concepto de salario y no respecto a los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[13]. 1.

Problema Jurídico La Sala debe decidir si se confirma, modifica o revoca, la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado - Sección Quinta, por medio de la cual se amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la compañía FIDUPREVISORA S.A. 2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[14] y el Consejo de Estado[15] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T- 079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes[16]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3. El Defecto Sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “[…] (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática […]”.[17] La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación que del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”[18].

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente[19] (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes[20] (irrazonable o desproporcionada) […]”. 4.

El Desconocimiento del Precedente Para la Corte Constitucional el Desconocimiento del Precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: “[…] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”[21]. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 5. Caso concreto Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Relevancia constitucional: La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Existencia de otros medios ordinarios o extraordinarios: la sentencia cuestionada está en firme y no se encuentra que sobre la misma puede interponerse un eventual recurso extraordinario de revisión, por lo cual la actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Inmediatez: se observa que la decisión proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, se dictó el 27 de marzo de 2019 y se notificó a través de correo electrónico enviado el 6 de marzo de 2019; por su parte la acción de tutela se presentó el 31 de mayo de 2019[22]; es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, la parte actora plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran los derechos fundamentales invocados; y, que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 6.2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad La compañía FIDUPREVISORA S.A. plantea la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, porque considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, al proferir, la sentencia de 27 de febrero de 2019 incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo al desconocer que la normativa que regula la prima de riesgo (Decretos 1137 y 2646 de 1994), indica expresamente, que no es factor de salario, por lo que no se puede tener en cuenta para liquidar prestaciones sociales.

Explicó que la decisión del Tribunal accionado, le dio un alcance diferente a la decisión del Consejo de Estado, al afirmar que la sentencia de unificación no hace alusión a la prima de riesgo como factor salarial, desconociendo que la providencia es enfática en señalar que solo los emolumentos enlistados por el legislador, sobre los cuales se realizaron cotizaciones al sistema de seguridad social se pueden incluir en el Ingreso Base de Liquidación para determinar el valor de la pensión, por lo que la referida prima no era uno de ellos, pues la normativa expresamente determinó que no es factor de salario.

Con el fin de revisar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala revisará el análisis normativo y jurisprudencial realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, en la sentencia de 27 de febrero, en la cual consideró lo siguiente: “(…) Del contenido de las normas transcritas, se concluye que la prima de riesgo es un pago contemplado para el personal que en servicio asume efectivamente un riesgo excepcional, dada la naturaleza especial de la función que cumple al servicio del DAS.

Ahora bien, en cuanto se refiere a la naturaleza de la prima de riesgo, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación de primero de agosto de dos mil trece (2013), señaló: (…) Bajo la égida de los artículos 53, 58 y 93 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 1º del Convenio 095 de la OIT, la Sala comparte la tesis de que la prima de riesgo en efecto si constituye factor salarial, conforme expuso el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada, toda vez que las características de su génesis, causa y objeto, son propias del concepto de salario.

En efecto, es evidente que se trata de una remuneración legal, habitual y periódica (mensual), reconocidos por el empleador (DAS), a sus trabajadores como contraprestación directa del servicio prestado en forma personal en el ejercicio de las funciones para las cuales fueron vinculados (actividades de riesgo). No se trata, por tanto, de un pago esporádico u ocasional que provenga del mero arbitrio del empleador, ajeno a la prestación del servicio para el cual se vinculó a tales servidores públicos.

Por el contario, el reconocimiento y pago de la prima de riesgo a favor del empleado, deviene como consecuencia jurídica inmediata y obligada para el empleador ante el ejercicio de las actividades que la propia ley determina como merecedoras de esa remuneración, esto es que si constituye una remuneración directa por la prestación del servicio en actividades de alto riesgo.

(…)”. Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección C, examinó el contenido de los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, por los cuales se creó, reguló y modificó la prima de riesgo y el porcentaje reconocido a los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, (Directores, Detectives, Agentes, Criminalísticos, Técnicos, Conductores y otros), para precisar que la mencionada normativa, señalaba de manera expresa que la referida prima no tenía la calidad de factor salarial.

El Tribunal al examinar la evolución jurisprudencial desarrollada por el Consejo de Estado sobre la prima de riesgo, resaltó que en un principio esta Corporación atendía el tenor literal de la norma, y por lo tanto negaba la inclusión de la referida prestación social en el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reconocidas a favor de los servidores del DAS.

Posteriormente, la autoridad judicial accionada destacó que el Consejo de Estado – Sección Segunda, mediante sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013[23], modificó su criterio jurisprudencial, para señalar que la prima de riesgo constituye factor salarial, al considerar que la normativa que la regula, le confiere un carácter periódico y permanente, que en la realidad tiene por objeto retribuir en forma directa al trabajador sus servicios prestados.

La Corporación accionada aclaró que la reciente sentencia de unificación en materia pensional proferida el 28 de agosto de 2018, por el Consejo de Estado[24], determinó que para efectos pensionales solo se tendrán en cuenta aquellos factores sobre los cuales se realizaron las respectivas cotizaciones, en virtud de los principios de solidaridad, sostenibilidad financiera y coherencia, entre lo cotizado y la mesada pensional, sin embargo, no hizo mención alguna al carácter salarial de la prima de riesgo, por lo que en principio no se advierte una situación jurídica que impidiera incluir dicho emolumento, en la base salarial para liquidar las prestaciones sociales de la señora Forero Avellaneda, dado que se trata de una retribución directa del servicio prestado, que constituye salario.

Acorde con lo mencionado, la autoridad judicial accionada analizó la noción de salario con fundamento en lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo, el Decreto 1042 de 1978, y los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, para concluir que salario es toda remuneración en dinero o especie que el trabajador percibe o debe percibir de manera habitual, como contraprestación del servicio proporcionado al empleado, independientemente de la denominación que se le dé. Con fundamento en lo anterior, la autoridad judicial accionada concluyó que la prima de riesgo devengada por la demandante, era una prestación económica que se reconocía y pagaba de manera habitual como contraprestación directa por el servicio prestado a la entidad (DAS), por lo que se debía tener en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales reclamadas por el demandante, dado que se trataba de un emolumento que constituía salario.

En este orden de ideas, contrario a lo expuesto por el a quo, la Sala considera que la sentencia de 27 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de confirmar la providencia de primera instancia, que ordenó reliquidar las prestaciones causadas por la señora María Angélica Forero Avellaneda, incluyendo la prima de riesgo como factor salarial, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, así como los hechos, pruebas documentales allegadas al proceso, con lo que concluyó que el carácter permanente y habitual con la que se creó y se pagaba la prima de riesgo al demandante, en su condición de servidora del DAS, permitía inferir que se trataba de un emolumento que tenía la connotación de factor salarial, cuya característica imponía su inclusión en la base salarial para liquidar las prestaciones sociales de la señora Forero Avellaneda.

Sobre el particular la Corporación dijo lo siguiente: “(…) En efecto, la Sala reitera en esta oportunidad que lo que subyace a todo vínculo laboral es una relación de equivalencia de valores prestacionales[25], eminentemente conmutativa, en la que el trabajador suministra al empleador su fuerza, representada en la labor propiamente desarrollada y lo que éste recibe a cambio como contraprestación, sea en especies o en dinero.

Tal contraprestación, debe decirse, no puede desatender los valores constitucionales, principios y derechos a la igualdad, la garantía a una remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la primacía de la realidad sobre las formas. Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.

Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana.

Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 1991[26] estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.

Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, (…) tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo[27].”.

Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores (…)”[28] (Negrilla y subrayado fuera de texto).

De lo expuesto, es importante resaltar, que si bien la citada jurisprudencia del Consejo de Estado, tuvo como objeto “(…) unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional (…)”, también es cierto que la misma efectuó un estudio de la naturaleza de la prima de riesgo, para precisar que “(…) constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalisticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollan (…)”, por lo que se trata de un emolumento que comporta e integra el salario de dichos servidores del DAS, dado que lo reciben de manera habitual y periódica como contraprestación de sus servicios, en consecuencia, hace parte de la base salarial con la que se deben liquidar las prestaciones sociales de dichos empleados.

En este orden, esta Subsección debe señalar que la decisión adoptada por el Tribunal accionado en la sentencia acusada, no desconoció el precedente, como quiera que tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo y, adicionalmente, explicó de manera razonada y suficiente, los motivos por los cuales no se aplicaba en el caso de la señora María Angélica Forero Avellaneda, la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, al precisar que dicha providencia se refería a temas pensionales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y no efectuaba un estudio de la naturaleza de la prima de riesgo, por lo que no existía circunstancia alguna que impidiera incluir dicho emolumento en la base salarial, para liquidar las prestaciones sociales definitivas del demandante.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandada, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho.

Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por el accionante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrieron, por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la entidad accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, que amerite la intervención del juez de tutela.

Por lo demás, se advierte que la Sala se había pronunciado en una acción de tutela similar a la de la referencia, la cual se resolvió mediante sentencia de 2 de julio de 2019 (C.P. César Palomino Cortés)[29] con idéntico criterio jurídico al contenido en esta providencia. Para concluir, la Sala no comparte las apreciaciones realizadas por la Sección Quinta de esta Corporación, debido a que no se acredita la existencia de los yerros alegados por la entidad actora.

II. DECISIÓN En conclusión, la Sala revocará la sentencia de 4 de julio de 2019 proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, por encontrar que las autoridades accionadas no incurrieron en defecto sustantivo ni desconocimiento del precedente judicial al momento de proferir la sentencia de 27 de febrero de 2019; en consecuencia, se negará el amparo de los derechos fundamentales invocados por la compañía FIDUPREVISORA S.A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley: FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 4 de julio de 2019, proferida por el Consejo de Estado - Sección Quinta, dentro de la tutela de la referencia, atendiendo a las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO. NEGAR el amparo de los derechos fundamentales invocados por la compañía FIDUPREVISORA S.A. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al Despacho de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 1 a 10 [2] Copia simple del expediente en magnético visible a folio 65. [3] Folio 65. [4] Radicado: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandada: Caja Nacional de Previsión Social. [5] Folio 55 [6] Folios 56, 58 - 60 [7] Folios 62 – 64 [8] Radicado: 52001-23-33-000-2012-00143-01;

Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social [9] Folios 96 a 102 [10] Radicado: 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-01); Demandante: Héctor Enrique Duque Blanco; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social [11] Folios 104 - 112 [12] Folios 124 - 127 [13] Decreto 1983 de 2017 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela°, “[…] 5.

Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada. […]”. [14] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [15] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [16] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [17] Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [18] Sentencia T-284 de 2006.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [19] Cfr. Sentencia T-567 de 1998. [20] Cfr. Sentencia T-001 de 1999. [21] Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [22] Folio 1.. [23] Consejo de Estado – Sección Segunda, expediente: 44001-23-31-000-2008- 00150-01(0070-2011), C.P. Gerardo Arenas Monsalve [24] Radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 [25]Ver sentencia C-521de 16 de noviembre de 1995.

M.P. Antonio Barrera Carbonell. [26] “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

(…).”. [27] Artículo 1 del Decreto 2646 de 1994. [28] Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 1º de agosto de 2013, radicado Nº 44001233100020080015001 (0070-2011), Demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. Demandado: Cajanal, CP. Gerardo Arenas Monsalve. [29] Radicado: 11001-03-15-000-2019-02236-00; accionante: Fiduprevisora S.A.; accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección F.