11001-03-15-000-2019-01780-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Fijado por la Corte Constitucional / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003.

No se desconoció / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala advierte que por tratarse de un docente vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable un régimen especial, a saber, la Ley 91 de 1989, que a su vez remite a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación. En ese orden de ideas, en este caso no resulta procedente aplicar el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de las excepciones consagradas en su artículo 279 (…) la Sala no encuentra que exista algún elemento que vulnere los derechos fundamentales cuya protección invocó el tutelante, pues, contrario a lo afirmado por la parte actora, la autoridad judicial accionada sí aplicó las Leyes 33 y 62 de 1985 y se sustentó en argumentos razonables, ponderados, con análisis de las pruebas obrantes en las diligencias, compatibles con las formas propias del régimen especial de los docentes, razón por la que el defecto sustantivo no está llamado a prosperar (…) Respecto del desconocimiento por parte del Tribunal Administrativo del Chocó del precedente judicial adoptado en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación del 4 de agosto de 2010, debe reiterarse que la autoridad judicial acusada en la providencia objeto de tutela explicó el por qué revocaba la sentencia de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones, en armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005, sin que en momento alguno desconociera que la accionante pertenecía a un régimen exceptuado.

En tal sentido, Afirmó que a efectos de la liquidación de la mesada pensional, sólo podían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes pensionales, lo cual se encuentra conforme al criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985. Al respecto, la Sala manifiesta que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C- 258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, criterio que esta Sección acoge y que fue enriquecido con los argumentos anteriormente explicados.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala encuentra que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado pues, la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación NOTA DE RELATORÍA: En reciente sentencia de unificación jurisprudencial, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se establecieron las reglas jurisprudenciales sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al respecto ver la sentencia del 25 de abril de 2019, exp: 68001 - 23-33-000-2015-00569-01, CP.

César Palomino Cortés CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01780-01(AC) Actor: HANUAR YECID MOSQUERA MORENO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Temas: Confirma negativa – IBL en docentes SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 31 de mayo de 2019 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales del señor Hanuar Yecid Mosquera Moreno. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud 1. Con escrito radicado el 2 de mayo de 2019[1], en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Hanuar Yecid Mosquera Moreno, actuando a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Chocó, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 2.

El acciónate consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 14 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 27001-33-33-004-2017-00339-01, instaurado contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG –, por medio de la cual se revocó la providencia del 22 de marzo de 2018 del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó, que accedió a las súplicas de la demanda, para en su lugar negarlas. 3.

Con base en lo anterior, la parte accionante solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, integrada (sic) por los magistrados MIRTA ABADIA SERNA, ARISOTO CASTRO PEREA, NORMA MORENO MOSQUERA, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MINIMO (sic) VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMNISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante (sic) con la decisión contenida en la sentencia del 14 DE DICIEMBRE DE 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada (sic) por el (la) Docente HANUAR YECID MOSQUERA MORENO contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo el radicado Nº 27001333300420170033901. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, integrada (sic) por los magistrados MIRTA ABADIA SERNA, ARISOTO CASTRO PEREA, NORMA MORENO MOSQUERA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo el precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia (sic) Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23- 25-000-2006-07509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila”. 2.

Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El señor Hanuar Yecid Mosquera Moreno laboró para el Estado por un lapso de 20 años de servicio como docente de vinculación nacional, entre el 24 de marzo de 1982 y el 16 de junio de 2014, adquiriendo su estatus pensional el día 16 de junio de 2014[2]. 5.

Con solicitud radicada ante el administrador temporal para el sector educativo en el Departamento del Chocó, el 02/09/2014, pidió el reconocimiento de su pensión de jubilación en los términos de la Ley 91 de 1989, es decir, que se le tuvieran en cuenta todos los factores devengados durante su último año de servicio. 6. Por Resolución número 005492 del 1 de diciembre de 2014 de esa entidad y con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del accionante en cuantía de $2.086.268 pesos, efectiva a partir del 17 de junio de 2014. 7.

Inconforme con la cuantía de la pensión, el accionante interpuso solicitud de reliquidación de la pensión vitalicia de vejez el 1 de junio de 2017[3], con el fin de que se le tuvieran en cuenta todos los factores salariales por él devengados durante el año anterior a la adquisición del status de pensionado. 8. La entidad demandada, mediante oficio No. 2017EE2931 del 14 de junio de 2017, negó la solicitud de reliquidación. 9.

El señor Hanuar Yecid Mosquera Moreno, instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 10. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó, dentro del radicado No. 27001-33-33-004-2017-00339-00, en proveído del 22 de marzo de 2018[4], declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 005492 del 1 de diciembre de 2014 y del Oficio No. 2017EE2931 del 14 de junio de 2017 así, ordenó la reliquidación de la mesada pensional, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de lo devengado por el accionante en el último año de servicios, incluyendo las primas de vacaciones, servicios y de navidad.

Para ello se basó en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010[5] y ratificada en sentencia del 24 de noviembre de 2016[6]. Esta decisión fue apelada por la parte demandada. 11. El recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión fue desatado por el Tribunal Administrativo del Chocó por sentencia del 14 de diciembre de 2018[7] en la que revocó la decisión apelada, con base en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018[8], que adoptó el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, decisión que básicamente acató en lo sustancial la interpretación dada por la Corte Constitucional en las sentencias SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-018 de 2018 y SU-023 de 2018. 3.

Fundamentos de la vulneración 12. La parte accionante indicó que la providencia reprochada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y falta de motivación. 13. Sobre el defecto sustantivo, el cual indicó que implica a su vez un desconocimiento del precedente judicial, destacó que la autoridad accionada desatendió lo establecido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, en la que se señaló que los factores sobre los cuales debía calcularse el IBL de las pensiones de jubilación de los servidores públicos no eran taxativos sino enunciativos, por lo que en aplicación del principio de favorabilidad e inescindibilidad de la norma, no se podían excluir aquellos factores que fueron devengados por el trabajador en el último año de servicios. 14.

En relación con la causal específica de falta de motivación, manifestó que en la decisión reprochada se hizo un análisis normativo y jurisprudencial respecto del cálculo del IBL de su mesada pensional, en razón al régimen especial de los docentes, así como los factores que se debían tener en cuenta para calcular esa prestación económica; sin embargo, al momento de adoptar la decisión de fondo se apartaron del precedente que le era favorable y concluyeron que sólo podían tomarse como factores de cotización para la pensión, aquellos sobre los que se hicieron los aportes al Sistema General de Seguridad Social.

En esa medida, afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en una incongruencia entre las razones que motivaron de su decisión y la parte resolutiva de la misma. 4. Trámite de la acción de tutela 15. Con auto del 6 de mayo de 2019[9], el despacho sustanciador de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar al actor y a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó, como autoridad judicial accionada. 16.

Así mismo vinculó al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG –, como terceros con interés[10]. 4.1. Intervenciones: Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 78 a 82, se presentó únicamente la siguiente intervención. 4.2.

Nación - Ministerio de Educación Nacional 17. En escrito allegado al plenario[11], solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela ante la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados en el escrito de amparo, así como la falta de perjuicio irremediable hacia el accionante. Finalmente adujo falta de legitimación en la causa por pasiva, por no ser la entidad llamada a responder por el reajuste de la mesada pensional del accionante. 5.

Sentencia de primera instancia 18. En providencia del 31 de mayo de 2019, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó el amparo de los derechos fundamentales del actor, al considerar que la decisión reprochada se basó en criterios normativos razonables e incluso, acató la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de esta Corporación, la que coincide con el criterio fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU–395 de 2017, SU-631 de 2017, T- 018 de 2018, T-039 de 2018 y SU-023 de 2018, que establecieron como criterio general que las pensiones de los docentes deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985. 6.

Impugnación 19. Con escrito radicado el 23 de agosto de 2019, la parte actora impugnó la decisión de primera instancia, notificada por correo electrónico el 20 del mismo mes y año. Al respecto indicó que, el Tribunal accionado al dar aplicación a las sentencias C-258 e 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2011, desconoció el alcance del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, dada la condición docente de la accionante, y por lo mismo su régimen exceptuado. 20.

Reiteró los argumentos de la tutela, en relación con los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente, así como aquel relacionado con la incongruencia de la sentencia. Así mismo, adjuntó la sentencia de tutela del 24 de mayo de 2018 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado y del 19 de julio de 2018 de la Sección Quinta de esta Corporación, en las cuales se accedió al amparo solicitado en casos con supuestos fácticos similares.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 21. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación de la sentencia del 31 de mayo de 2019 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1., del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Cuestión previa 22. El Ministerio de Educación solicitó ser desvinculado del proceso porque –en su sentir- no tiene competencia para atender los reclamos del actor y no ha vulnerado sus derechos fundamentales. 23. Contrario a lo sostenido por esa entidad, lo cierto es que la misma fue notificada del proceso teniendo en cuenta que hizo parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el tutelante. 24.

Bajo esas condiciones es evidente que sí existe una justificación para mantener a la referida entidad como tercero interesado, por lo que serán negadas las solicitudes de desvinculación. 3. Problema jurídico 25. Corresponde a la Sección dar respuesta al siguiente interrogante: • ¿Se supera en el caso concreto el requisito de procedibilidad adjetiva de la tutela contra providencia judicial relativo a la subsidiariedad? • ¿Vulneró los derechos invocados el Tribunal Administrativo del Chocó, al incurrir en defecto sustantivo por indebida aplicación de la Ley 33 de 1985 y en desconocimiento de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de esta Corporación? 26.

Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) defectos por desconocimiento del precedente y sustantivo; (iii) de la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto; y (iv) análisis del caso concreto. 4.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 27. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,[12] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[13] 28.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[14] 29. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 30.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[15], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 31.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 5.

De las generalidades del defecto sustantivo 32. La Corte Constitucional[16], ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[17]. 33.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[18] o porque ha sido derogada[19], es inexistente[20], inexequible[21] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[22]. b) No se hace una interpretación razonable de la norma[23]. c) La disposición aplicada es regresiva[24] o contraria a la Constitución[25]. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[26]. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[27]. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 34.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 6. Del desconocimiento del precedente 35. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente.

También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 36. Sin embargo, resulta necesario advertir que «…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.»”[28] 7.

De la subsidiariedad 37. El demandante adujo que, entre otros, la sentencia bajo estudio adolece de incongruencia entre el fundamento de la parte motiva y la decisión. 38. Explicó que si bien en la parte considerativa del fallo de que se trata el Tribunal demandado se refirió a (i) la normatividad del régimen pensional docente, (ii) a la jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual el IBL debe contemplar todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, ya que los previstos en dicha normatividad no son taxativos sino meramente enunciativos y, además, se refirió a (iii) la importancia de acatar el precedente del órgano de cierre, su parte resolutiva fue contraria a tales consideraciones, por cuanto negó la pretensión de reliquidación. 39.

En síntesis, en criterio del demandante, las consideraciones de la decisión se orientaban a una decisión favorable a sus pretensiones, no obstante, resolvió lo contrario, por lo que en ese punto se concretó la incongruencia de la sentencia. 40. Al margen de la razonabilidad de este argumento, lo cierto es que esta Sala, investida como juez constitucional, no es competente para determinar si el proveído bajo cuestionamiento adolece de incongruencia, ya que tal análisis corresponde al juez natural en instancias del recurso extraordinario de revisión. 41.

Por lo tanto, la Sala advierte que la demanda de tutela, en este aspecto, no supera el requisito de subsidiariedad, toda vez que de acuerdo con la postura de la Sala Veintidós Especial de Decisión de esta Corporación[29], la incongruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, que es una de las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011[30]. 42.

La tesis de la referida Sala Especial de Decisión fue expuesta en los siguientes términos: “El artículo 250 del CPACA consagra en su numeral 5º, como causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. (…) Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

(…) Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. (…) En el primer caso, se trata de la congruencia externa de la sentencia. Se puede identificar porque en líneas generales es lo que preceptuaba el artículo 170 del C.C.A., y las normas del procesal civil, según los cuales el fallo debe estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada.

Y, en el segundo evento, corresponde a la congruencia interna, que es la coherencia que ha de existir entre lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia. (…) En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar.

(…)” (Destacado por la Sala) 43. En consideración a la anterior tesis, la inobservancia del principio de congruencia da lugar a que se configure la causal de revisión prevista en el numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, esto es, “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” 44.

En razón de lo expuesto, el cargo de la demanda, relacionado con la presunta violación del principio de congruencia, por falta de consonancia entre el fundamento del fallo y la parte resolutiva, no supera el requisito de subsidiariedad, comoquiera que en tal caso procede el recurso extraordinario de revisión y, por lo tanto, la Sala se abstendrá del estudio de este aspecto, y declarará improcedente la solitud de amparo en lo que respecta al particular. 45.

En relación con los demás cargos, el requisito de la subsidiariedad se encuentra acreditado, pues la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, que se cuestiona en sede de tutela, puso fin a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 27001-33-33-004-2017-00339-01, y frente a tal providencia no procede recurso ordinario alguno. 46.

Tampoco los extraordinarios, pues los motivos que sustentan esta acción constitucional no se relacionan con los requisitos que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión ni el de unificación de jurisprudencia al que se refiere el artículo 256 del CPACA, lo anterior por cuanto si bien se alega el desconocimiento de una sentencia de unificación del Consejo de Estado, por el criterio de la cuantía el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no procede[31]. 7.11.

Superados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala se adentrará en el examen del reproche formulado. 8. Caso concreto 8.1. Los cargos de la acción de tutela 47. El accionante señaló que el Tribunal Administrativo del Chocó, desconoció el precedente judicial contenido en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de esta Colegiatura, como quiera que dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que obró como demandante, profirió el fallo del 14 de diciembre de 2018, a través del cual revocó el proveído de primera instancia, que accedió a las súplicas de la demanda, dirigidas a la obtención del reajuste de su pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales que había devengado durante el año anterior a su retiro del servicio, conforme la normatividad aplicable a los docentes, para en su lugar negarlas, lo que a la vez implica también la configuración de un defecto sustantivo. 48.

Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado[32], como los indicados por el actor en el escrito de tutela[33] y de impugnación, amparaba el derecho fundamental al debido proceso[34] invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de los fallos dictados en sesión del 7 de febrero de 2019[35], se recogió dicho criterio, por las siguientes razones: • Atendiendo al estudio realizado por la Sala sobre el tema, porque resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial de las normas aplicables a la liquidación de la pensión docente, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003. • Si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema, criterio que esta Sección acoge y será enriquecido con los argumentos que seguidamente se exponen. 49.

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre (i) la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección del Consejo de Estado, (ii) la normativa aplicable a los docentes, (iii) para luego abordar el estudio de los cargos planteados de forma separada. 8.2.

De la sentencia de unificación 50. Como se ha referido en anteriores oportunidades[36], en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 la Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó de determinar si el IBL hacía o no parte del régimen de transición toda vez que estudió si para un servidor público de la aeronáutica civil, cobijado por el régimen de transición de seguridad social de la Ley 100 de 1993, era procedente el reajuste de pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional o sólo aquéllos cotizados en los diez años previos, de conformidad con el artículo 36 de dicha normatividad. 51.

Lo anterior, debido a que existían diversas posturas respecto a si el IBL era o no un elemento del régimen de transición de la referida ley. 52. Por lo tanto, ante todo, hay que aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 53.

Así mismo, indicó que las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, debían liquidarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado. 54. Al respecto anotó: “(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

(…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.

Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. (…) Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación. (…)” (Subrayado y resaltado en negrilla por fuera del texto original). 55.

De conformidad con lo expuesto, en el precedente invocado como desconocido por el tutelante se sentaron las siguientes reglas en relación con la reliquidación de las pensiones de jubilación: (i) el IBL es un elemento del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual las pensiones de jubilación de las personas beneficiarias del mencionado régimen debían ser liquidadas con fundamento en las reglas que regulaban el ingreso base de liquidación previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985;

(ii) las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985 deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. 8.3.

La normatividad en materia pensional aplicada al asunto por la autoridad judicial acusada 56. La Ley 100 de 1993, al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo las excepciones previstas en su artículo 279, dentro de las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 57.

La mencionada excepción fue reafirmada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que dispuso expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo".

(…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". 58. De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo reconoció la Sala en los fallos del 10 de agosto[37], 6 de septiembre[38] y 23 de noviembre de 2017[39]. 59.

Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), resulta menester remitirnos al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley – 27 de junio de 2003 - al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 60.

De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, define el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se aplican las leyes que venían regulando su situación. 61. Antes de la Ley 812 de 2003, la norma que regía el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», que en el artículo 15 estableció lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. 62.

Además, es necesario tener en cuenta que antes de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual fue modificada en algunos apartes por la Ley 62 de 1985. 63. Es así como el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones, los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfrutaran de un régimen especial. 64.

Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, los educadores que prestaran sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. 65. En ese sentido la especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.

Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad[40]. Por ello el Tribunal Administrativo acusado concluyó que el régimen de la pensión de jubilación aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como sucede en el caso de la parte actora, corresponde a aquél previsto en las Leyes 33[41] y 62[42] de 1985. 8.4.

Del defecto sustantivo 66. Para resolver el problema jurídico planteado en la presente providencia, la Sala advierte que por tratarse de un docente vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable un régimen especial, a saber, la Ley 91 de 1989, que a su vez remite a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación. 67.

En ese orden de ideas, en este caso no resulta procedente aplicar el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de las excepciones consagradas en su artículo 279. 68. En ese sentido, la Sala considera relevante resaltar que, como lo indicó la autoridad judicial accionada, es por virtud de la Ley 91 de 1989 (norma aplicable por criterio de especialidad) que al accionante en su calidad de docente se le aplica la Ley 33 de 1985, según la cual, para el reconocimiento de la pensión de jubilación se debe acreditar el cumplimiento de (i) veinte (20) años continuos o discontinuos de servicio y (ii) 55 años de edad, para acceder al pago del setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes realizados de acuerdo al alcance del artículo 3º de la referida ley, que fue modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, según el cual las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. 69.

La norma en cita indica: Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes (resaltado fuera del texto original). 70. En el presente asunto el accionante afirma que la decisión de segunda instancia, emanada de la autoridad accionada, lesionó sus derechos fundamentales al debido proceso, de igualdad y a la seguridad social. 71.

Por tal razón, la Sala procede a analizar el proveído que desató el recurso de apelación interpuesto por el tutelante, proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó, dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que la hoy accionante fungió como demandante, con el fin de establecer, si de conformidad con los derroteros fijados, hay lugar a la protección invocada. 72.

Pues bien, el Tribunal accionado planteó el problema jurídico a resolver en los siguientes términos “¿la pensión de jubilación de el señor Hanuar Yecid Mosquera Moreno, en su condición de docente oficial se debe liquidar incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, acorde con las Leyes 812 de 2003, 91 de 1989, 33 y 62 de 1985 y la interpretación enunciativa que les ha dado a estas últimas disposiciones el Consejo de Estado 73.

Seguido, efectuó un análisis normativo del régimen pensional de los docentes estatales, del cual concluyó que a el señor Hanuar Yecid Mosquera Moreno le era aplicable la Ley 33 de 1985, que fue modificada en algunos aspectos por la Ley 62 del mismo año, la cual determinó en el artículo 1º que para los empleados del orden nacional la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración estaría constituida por la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados, así como el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Precepto que también dispuso que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden serían liquidadas sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes. 74. Una vez contrastó el referido articulado con el acervo probatorio obrante en las diligencias, encontró que el IBL del tutelante debía calcularse teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron cotizaciones, conforme se indicó en los actos administrativos demandados, por lo que la pensión se liquidó teniendo en cuenta únicamente los factores salariales frente a los cuales se probó que se realizó la respectiva cotización. 75.

Bajo el anterior panorama, confirmó la decisión apelada, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 76. De conformidad con lo expuesto, la Sala concluye que la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 que hizo el Tribunal accionado al caso concreto, no vulnera los derechos fundamentales de la parte actora, pues, como razonadamente explicó el Tribunal, el régimen de la pensión de jubilación aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como sucede en el caso del tutelante, corresponde a aquél previsto en las mencionadas Leyes 33 y 62 de 1985[43], por lo que no se configura el defecto alegado. 77.

De lo afirmado, la Sala no encuentra que exista algún elemento que vulnere los derechos fundamentales cuya protección invocó el tutelante, pues, contrario a lo afirmado por la parte actora, la autoridad judicial accionada sí aplicó las Leyes 33 y 62 de 1985 y se sustentó en argumentos razonables, ponderados, con análisis de las pruebas obrantes en las diligencias, compatibles con las formas propias del régimen especial de los docentes, razón por la que el defecto sustantivo no está llamado a prosperar. 8.5.

Del desconocimiento del precedente 78. Lo primero que advierte la Sala es que el actor cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar el cargo planteado, pues identificó la providencia que alega como desconocida, la ratio que considera debe aplicarse en su caso y la incidencia que aquella tiene en la solución de la controversia. 79.

Respecto del desconocimiento por parte del Tribunal Administrativo del Chocó del precedente judicial adoptado en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación del 4 de agosto de 2010, debe reiterarse que la autoridad judicial acusada en la providencia objeto de tutela explicó el por qué revocaba la sentencia de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones, en armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005, sin que en momento alguno desconociera que la accionante pertenecía a un régimen exceptuado. 80.

Al respecto, la Sala manifiesta que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, criterio que esta Sección acoge y que fue enriquecido con los argumentos anteriormente explicados.[44] 82.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala encuentra que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado pues, la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación no hizo referencia al régimen de los docentes, sino que, como se expuso en precedencia, se pronunció frente al régimen aplicable a un funcionario de la aeronáutica civil, en consecuencia dicha sentencia no es aplicable al caso concreto, al tener supuestos fácticos disímiles con el sub judice. 83.

Adicionalmente, es importante señalar que el Tribunal Constitucional al resolver en sede de revisión, un asunto de similares características fácticas y jurídicas[45], al sometido en esta oportunidad al estudio de la Sala, concluyó que la decisión del Tribunal demandado estaba ajustada a derecho al negar las solicitudes de reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados. 84.

De acuerdo con la anterior sentencia de tutela que representa un criterio auxiliar de interpretación por tratarse de una sentencia T que no fue proferida por el pleno de la Sala del Máximo Órgano de la Jurisdicción Constitucional, la autoridad judicial allí cuestionada no incurrió en ningún desafuero, al considerar que debía confirmar la negativa, pues los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de aquel docente son aquellos sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes pensionales. 85.

Por otro lado, frente al argumento del Tribunal accionado relacionado con la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Colegiatura del 28 de agosto de 2018, dictada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 52001- 23-33-000-2012-00143-01, esta Sección manifiesta que en aquella oportunidad la Corporación, reformuló su criterio respecto de la regla contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 emanada de la Sección Segunda, de la cual se alega el desconocimiento. 86.

En la mencionada sentencia se fijaron reglas sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen especial previsto en la Ley 33 de 1985, en el sentido que sólo se incluyen aquellos sobre los cuales se haya efectuado aporte o cotización, no obstante, en dicho proveído se advirtió que aquellas no cobijaban «a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 87.

Finalmente, la Sala pone de presente que en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó: “62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.”[46] (Negrillas propias del texto) 88.

Finalmente, la Sala advierte que no estudiará las sentencias de tutela adjuntadas con el escrito de impugnación del 24 de mayo de 2018 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado y del 19 de julio de 2018 de la Sección Quinta de esta Corporación, en las cuales se accedió al amparo solicitado en casos con supuestos fácticos similares, pues las mismas no fueron aportadas con el escrito de demanda, razón por la cual se analizarse se vulneraría el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora. 9.

Conclusión 89. Así las cosas, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo del Chocó no incurrió en los defectos alegados al proferir la sentencia del 14 de diciembre de 2018, a través de la cual revocó la decisión apelada que accedió a la reliquidación de la pensión del hoy accionante, para en su lugar negarla, por considerar que sólo debían ser tenidos en cuenta aquellos factores que sirvieron de base para calcular los aportes al sistema de seguridad social, conforme las Leyes 33 y 62 de 1985. 90.

Lo anterior se debe a que el asunto sometido a su escrutinio fue resuelto con sustento en argumentos razonables, ponderados, con análisis de las pruebas obrantes en las diligencias, compatibles con las normas propias del régimen especial de los docentes. 91. Por tanto, se modificará la sentencia del 31 de mayo de 2019, de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para declarar la improcedencia del amparo solicitado por el señor Hanuar Yecid Mosquera Moreno en lo que concierne al cargo relacionado con la incongruencia de la sentencia y se confirmará en lo demás la providencia de primera instancia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación elevada por el Ministerio de Educación Nacional.

SEGUNDO: MODIFICAR la sentencia del 31 de mayo de 2019, de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el entendido de DECLARAR la improcedencia del amparo solicitado por el señor Hanuar Yecid Mosquera Moreno en lo que concierne al cargo relacionado con la incongruencia de la sentencia.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 31 de mayo de 2019, de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales del señor Hanuar Yecid Mosquera Moreno, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: Por Secretaría General CORREGIR la carátula del expediente en el sentido de indicar que el nombre del actor es Hanuar Yecid Mosquera Moreno, como aparece en la copia de la cédula aportada en el CD visible a folio 34 del expediente.

QUINTO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

SEXTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Folio 1. [2] Fl. 35 a 37, c. 1. [3] Fls. 19 a 20, c. del proceso ordinario. [4] Fls. 41 a 51, c. 1. [5] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, exp.

(0112-09). [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de noviembre de 2016, exp. (3413-13). [7] Fls. 52 a 74, c. 1. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01. “Primero: Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Tercero: Las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, no pueden considerarse que lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley. (…)”. [9] Folio 77. [10] De conformidad con la constancia visible a folio 82 del expediente, la notificación fue enviada igualmente a la Fiduprevisora S.A. [11] Fls. 84 a 86, c. 1. [12] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [13] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [14] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). [15] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [16] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio [17] Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras [18] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa [19] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández [20] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería [21] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [22] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [23] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil [24] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño [25] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [26] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz [27] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas [28] Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01 [29] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintidós Especial de Decisión. Providencia de dos (2) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 11001-03-15-000-2015-02342- 00(REV). Magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro. [30] Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. (…)” [31] Del trámite impartido a la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala advierte que en primera instancia conoció de dicho proceso el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó, lo que en virtud del numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por lo anterior, el caso de la referencia no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 257 del CPACA en lo que concierne a la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Ello sin perjuicio de la decisión del 28 de marzo de 2019, proferida por la plenaria de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 15001-23-33-000-2003-00605 01, en la que se aplicó la excepción de inconstitucionalidad de cara al requisito que la ley consagra sobre la cuantía del proceso. [32] Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018.

M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez [33] Consejo de Estado, sentencia del 6 de septiembre de 2019 M.P. Alberto Yepes Barreiro Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00, sentencia del 23 de noviembre de 2017 M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02760- 00 y sentencia del 14 de diciembre de 2017 M.P. Rocío Araújo Oñate.

Rad. 11001-03-15-000-2017-02968-00. [34] Dicha postura no era compartida por el Magistrado Alberto Yepes Barreiro, quien presentó salvamentos de voto en aquellos casos en los cuales la Sala amparó los derechos fundamentales de los docentes que se encontraban en circunstancias similares a las del presente caso. [35] Ver entre otros, radicados 11001-03-15-000-2018-02649-01; 11001-03-15- 000-2018-02977-01; 11001-03-15-000-2018-03657-01 M.P. Rocío Araújo Oñate. [36] Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00; Sentencia del 23 de noviembre de 2017. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02760- 00, Sentencia del 14 de diciembre de 2017. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02968-00 [37] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Expediente 11001-03-15-000-2017-00901-01. Actora: Magda Nydia Escudero García. M.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [38] Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00 [39] Consejo de Estado, Sentencia del 23 de noviembre de 2017. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00 [40] Consejo de Estado, Sección Segunda, - Subsección “B”.

Sentencia del 26 de julio de 2012. M.P. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Rad. 250002325000200900083 01.- “Ahora bien, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial.

La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. En efecto, los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.

No obstante lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad.” [41] ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. [42] ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

PARÁGRAFO ÚNICO. La Caja Nacional de Previsión Social continuará tramitando y cancelando las cesantías a los empleados y funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público hasta el 31 de diciembre de 1985, hasta concurrencia de las transferencias presupuestales que para el efecto se le hagan. [43] Ver entre otras, la sentencia del Consejo de Estado - Sección Segunda, - Subsección “B”.

Sentencia del 26 de julio de 2012. M.P. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Rad. 250002325000200900083 01 [44] Adicionalmente, esta Sala advierte que en la actualidad no existe en el Consejo de Estado una posición unificada sobre los factores salariales que se deben incluir para calcular el IBL a efecto de la liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Por ello, la Sección Segunda de esta Colegiatura decidió asumir el conocimiento en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de unificar la jurisprudencia [45] Acción de tutela incoada por Fanny Acosta Santacruz contra el Tribunal Administrativo de Nariño Sala de Decisión Oral.

Corte Constitucional, Sentencia T-328 del 13 de agosto de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger [46] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. M.P. César Palomino Cortés. Rad 680012333000201500569- 01