11001-03-15-000-2019-01511-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización y enlistados en la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALE [L]a Sala evidencia que el Tribunal demandado en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto es que precisó que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado recogió dicha postura, por lo que definió el caso del accionante, apoyado en esta última decisión, remitiéndose al artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, para concluir que los factores solicitados no se encuentran enlistados en dicha norma.

Así las cosas, la autoridad judicial accionada analizó la legalidad del acto administrativo demandado en contraste con las Leyes 33 y 62 de 1985, y concluyó que no había lugar a declarar su nulidad por cuanto sobre los factores solicitados no están incluidos en el referido marco normativo. Valga indicar que aun cuando la decisión objeto de tutela se apoyó en la sentencia de 28 de agosto de 2018, esa circunstancia no constituye defecto alguno, en tanto, en últimas, el fundamento de la decisión se sustentó en el marco normativo aplicable a los docentes oficiales, luego un eventual amparo carecería de efecto útil.

Ahora bien, en relación con el supuesto desconocimiento de la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, valga indicar que dicho pronunciamiento fue recogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que quedó establecida la regla según la cual los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especial (…)Siendo así, para la Sala no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01511-01(AC) Actor: MIGUEL ÁNGEL VILLA VILLA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO Y JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Reliquidación de la pensión de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de 1985. Desconocimiento del precedente judicial. Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia dictada el 15 de mayo de 2019, por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, en la que denegó las pretensiones de la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante nació el 9 de agosto de 1960[1], se desempeñó como docente por más de 20 años, y adquirió el estatus jurídico de pensionado el 9 de agosto de 2015[2]. Mediante Resolución Nº 1143 de 31 de marzo de 2016[3], la Secretaría de Educación Municipal de Armenia le reconoció la pensión de jubilación por aportes, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la obtención del estatus pensional, teniendo en cuenta el sueldo, la bonificación mensual prevista en el Decreto 1566 de 2014 y la prima de vacaciones.

El actor solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación[4], con el fin de que le fueran incluidos los demás factores salariales devengados por la actividad docente durante el último año anterior de prestación de servicios. Mediante Resolución Nº 914 de 24 de abril de 2017[5] le niegan la reliquidación de la pensión de jubilación. Por lo anterior, al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicios, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional y al Fomag, pretendiendo la nulidad de las Resoluciones Nº 1143 de 31 de marzo de 2016 y 914 de 24 de abril de 2017 y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus.

El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Armenia en sentencia de 23 de octubre de 2018[6], negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Contra la anterior decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión, en fallo de 21 de febrero de 2019, confirmó la sentencia del a quo en lo que se refiere a la reliquidación pensional y revocó la condena en costas.

La decisión de confirmar lo relacionado con negativa de la reliquidación pensional se sustentó en la sentencia de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al considerar que solo se debían tener en cuenta los factores salariales que la ley señala y respecto de los cuales el trabajador hubiese hecho las respectivas cotizaciones, a lo que agregó que “a excepción de la asignación básica que fue tenida en cuenta en el acto de reconocimiento pensional, las primas de servicios, vacaciones y la de navidad, no se encuentran consagradas en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 como un factor para incluir en la base de liquidación pensional, por lo cual, acogiendo la tesis actual unificada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no hay lugar a que sean incluidos en la pensión de jubilación del demandante, como lo sostuvo el a quo, por lo que deberá confirmarse la sentencia de primera instancia”, por lo que no hay lugar a que sean incluidos en la pensión de jubilación del demandante. 2.

Fundamentos de la acción En primer lugar, el accionante se refirió a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, a lo que agregó que las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia. Indicó que el Tribunal accionado realizó una equivoca argumentación jurídica y en consecuencia el análisis final del fallo terminó contrariando el estudio que efectuó, ocasionando un “abuso del derecho”, pues se aprovechó de la interpretación de las normas o reglas de los regímenes pensionales para dictar una sentencia contraria a la Constitución y a la ley.

De otra parte, sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo en la aplicación y/o interpretación y falta de motivación, al incurrir en una incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión, por cuanto luego de hacer referencia a los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, como es el caso del actor, aplicó las normas contenidas en la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989.

Así mismo, aseveró que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial, teniendo en cuenta que el marco jurídico con el que argumentó el fallo objeto de reproche constitucional se apoyó en la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que alude que la lista de factores salariales del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no es taxativa sino meramente enunciativa, de manera que para el cálculo de la pensión deberán tenerse en cuenta todos los factores que constituyan salario, independientemente que se encuentren relacionados en esa disposición legal o que hubieran sido objeto de cotización. Aseveró que a partir de la sentencia de unificación 4 de agosto de 2010, a las personas beneficiarias del régimen de transición les es aplicable en su integridad el régimen pensional anterior, esto es, el previsto en la Ley 33 de 1985.

Finalmente, sostuvo que la decisión objeto de tutela violó de manera directa la Constitución, por cuanto no tuvo en cuenta que en virtud del artículo 53 superior, en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulen en forma diferente una misma situación de hecho, se debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios, de tal manera que la interpretación que se debe dar a la Ley 33 de 1985, es aquella que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías prestacionales, es decir, no aplicar el criterio de la taxatividad de los factores salariales, sino permitir incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador. 3.

Pretensiones El demandante formuló las siguientes: “1. Se declare que el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, integrada por los magistrados LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA, LUIS CARLOS AZATE RIOS y JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA del accionante con la decisión contenida en las sentencias del 23 DE OCTUBRE DE 2018 y 21 DE FEBRERO DE 2019 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) Docente MIGUEL ÁNGEL VILLA VILLA contra La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado Nº 63001333300120170036601. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO, integrada por los magistrados LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA, LUIS CARLOS AZATE RIOS y JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006- 07509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila”.[7] 4.

Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: • Copia de la sentencia Nº 2018-263 de 23 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Armenia. • Copia de la sentencia de 21 de febrero de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión. • Copia de la Resolución Nº 1143 de 31 de marzo de 2016, por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación al señor Miguel Ángel Villa Villa. 5.

Trámite procesal En auto de 24 de abril de 2019, la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas. Así mismo, se ordenó notificar al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como tercero con interés[8].

El expediente ingresó al despacho para fallo de segunda instancia el 13 de agosto de 2019[9]. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Quindío En memorial de 29 de abril de 2019[10], el magistrado Luis Javier Rosero Villota solicitó despachar de manera desfavorable la acción de tutela interpuesta, negando el amparo solicitado teniendo en cuenta que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno. Señaló que el trámite del proceso se cumplió en debida forma, garantizándose el debido proceso, la igualdad y de acceso a la administración de justicia, al punto que el accionante actuó de manera efectiva y constante a lo largo del mismo.

Indicó que a través de la tutela lo que pretende el accionante es evitar que se aplique la más reciente sentencia de unificación sobre el tema, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado mediante providencia de 28 de agosto de 2018 y, en su lugar, se aplique una sentencia de la Sección Segunda de la misma alta Corporación del año 2010.

Manifestó que frente al tema, en el fallo se explicó de manera detallada y suficiente que el Tribunal venía aplicando el fallo de unificación de la Sección Segunda del año 2010, sin embargo, con el advenimiento de la sentencia de unificación de la Sala Plena del órgano de cierre de esta jurisdicción que ordenó dar aplicación a la misma tanto en procesos en trámite en vía administrativa como en vía judicial, no quedó otra alternativa que aplicarla en toda su integridad y en consecuencia negar las pretensiones.

Aseveró que se dejó anotado en el fallo atacado sobre el cambio de precedente y la posibilidad de aplicar la segunda subregla jurisprudencial a los docentes, teniendo en cuenta que la Sección Primera del Consejo de Estado se había pronunciado de manera favorable mediante sentencia de 27 de septiembre de 2018, radicado Nº 11001-03-15-000-2018-02633-00.

Finalmente dijo que “el derecho a la igualdad no se ha configurado”, teniendo en cuenta que desde la emisión del fallo de la Sala Plena del Consejo de Estado el Tribunal ha aplicado ese criterio del superior jerárquico como precedente judicial vertical en todos los casos similares tramitados ante la Corporación en primera y segunda instancia. 6.2.

Respuesta del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Armenia Mediante oficio Nº 805 de 30 de abril de 2019[11], la secretaria del juzgado remitió la respuesta a la acción de tutela suscrita por la juez, quien manifestó que se oponía a las pretensiones de la misma, al considerar que en el trámite del proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho donde fungió como demandante el señor Miguel Ángel Villa Villa, hoy accionante, y como demandada la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag, se adelantó con el respeto de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Indicó que en la sentencia de primera instancia proferida por el despacho a su cargo se analizaron todas las pruebas aportadas por las partes, así como también, se tuvo en cuenta el precedente judicial emanado por el Tribunal de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa vigente al momento de proferir el fallo.

Finalmente, solicitó que se denieguen las pretensiones de la acción de tutela, debido a que el juzgado que representa actúo de conformidad con la normatividad vigente, sin incurrir en una vía de hecho, adicionalmente, porque no se ha vulnerado o amenazado ningún derecho fundamental del accionante. 6.3. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En escrito de 29 de abril de 2019[12], el Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de la entidad manifestó que la presente acción se torna improcedente por ausencia de la vulneración de los derechos fundamentales alegados y perjuicio irremediable, a su juicio no se configuran plenamente los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Señaló que en el presente caso la decisión de amparo constitucional negada por el juez natural de la especialidad no está vulnerando los derechos fundamentales del accionante, así como tampoco se configuran plenamente los requisitos de la acción, por lo tanto indicó que la misma no está llamada a prosperar. Aseveró que ese Ministerio no es el responsable de la conducta cuya omisión genera la vulneración alegada, en consecuencia, no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la presente acción constitucional, teniendo en cuenta que los conflictos allegados a la misma se circunscriben a las actuaciones y decisiones emitidas por despachos judiciales, sin tener injerencia en la decisión que se tome al respecto.

Con todo, solicitó que se desvincule al Ministerio de Educación Nacional, por no estar legitimado en la causa por pasiva. 6.4. Respuesta de Fiduprevisora S.A. En memorial de 7 de mayo de 2019[13], la Coordinación de Tutelas, Dirección de Gestión Judicial de la entidad, solicitó declarar improcedente la acción constitucional y desvincular a su representada por no estar legitimada en la causa por pasiva.

Señaló que la argumentación del accionante es exigua en relación con la configuración de las causales genéricas y específicas de procedibilidad, porque el mecanismo tutelar se está utilizando con el ánimo de invalidar actuaciones procesales realizadas con anterioridad, mediante el ejercicio de la presente acción. Indicó que la tutela resulta improcedente toda vez que las autoridades judiciales accionadas actuaron conforme a la normativa establecida, sin que se pueda aducir que el juez de segunda instancia haya desconocido, entre otros, los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda.

Manifestó que no es dable afirmar que se haya presentado transgresión alguna en contra del accionante, pues se observaron las normas del debido proceso, es decir, que el proceso fue adelantado en debida forma y atendiendo los procedimientos legales, razón por la cual se concluye la inexistencia de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales. 7.

Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, en sentencia de 15 de mayo de 2019[14], negó las pretensiones de la acción de amparo, al considerar que no se configuraron las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela, por el contrario, lo que se observa es una inconformidad con el resultado, lo cual no es atacable a través de la tutela, en tanto este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia para continuar con el debate presentado en sede contenciosa.

Dijo que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en defecto sustantivo, por cuanto adoptaron como regla determinante del sentido de sus decisiones, lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Aseveró que tampoco incurrieron en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, pues está acreditado que acataron el régimen legal previsto para el sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, el previsto en las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, normatividad que establece que la pensión de jubilación es equivalente al 75% del salario promedio devengado dentro del último año de prestación de servicios con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se realizaron cotizaciones.

Por último, indicó que en relación con la causal específica de violación directa de la constitución, tanto el juzgado como el Tribunal accionados no desconocieron el principio de favorabilidad y tampoco hicieron una interpretación de las disposiciones normativas contraria al mismo, pues consideraron que no era procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales, de conformidad con el régimen legal previsto para el sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, el previsto en las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el apoderado del accionante impugnó la anterior decisión y solicitó que “se protejan los derechos fundamentales de mi mandante y se ordene dejar sin efectos la sentencia de 21 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío y se le ordene a la autoridad judicial que profiera decisión de reemplazo acorde con las consideraciones expuestas”.

Mencionó que el Tribunal accionado al dar aplicación a las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 proferidas por la Corte Constitucional, desconoció el alcance del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, dada la condición de docente del accionante, y por lo mismo, el régimen exceptuado al cual pertenece. Indicó que la autoridad judicial incurrió en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado y vulneró el derecho a la igualdad respecto de otros docentes que, en sus mismas condiciones, se les ordenó la reliquidación de la pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Agregó que se desatendió la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, que era la existente al momento en que se promovió la demanda ordinaria. Afirmó que la Ley 33 de 1985 es aplicable, no por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por disposiciones legales, jurisprudenciales y constitucionales que expresamente así lo han establecido.

Reiteró que el Tribunal demandado fundó la decisión en lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, sin que ese precedente sea aplicable al caso, pues esa providencia se profirió en el contexto del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que a su juicio, no es aplicable en atención a su calidad de docente.

Manifestó que la reciente sentencia de unificación de la Sección Segunda SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, contradice la sentencia de unificación emitida por la misma sección el 4 de agosto de 2010, sin argumentos objetivos, proporcionales y claros, afectando de esta manera la seguridad jurídica, a lo que agregó que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso, así como los principios de favorabilidad y progresividad de los derechos laborales.

Por último, dijo que la precitada sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, no deja taxativamente sin efectos la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, por lo que a su juicio le asiste el derecho de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio docente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2. Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico Aun cuando la solicitud de tutela se dirige contra las autoridades judiciales que negaron el reconocimiento y pago de la reliquidación pensional del actor, en su condición de docente, el estudio se circunscribirá a la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío. Entonces, le corresponde a la Sala determinar, en los términos de la impugnación, si el fallo del a quo se debe confirmar o, en su defecto, si la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en desconocimiento del precedente judicial al no aplicar la sentencia de 4 de agosto de 2010[15] de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se estableció que en la liquidación pensional se deben incluir todos los factores salariales en el último año, incluidos aquellos para los cuales no se realizaron aportes. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[16] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[17], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[18], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[19], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[20]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[21];

(ii) Defecto procedimental absoluto[22]; (iii) Defecto fáctico[23]; (iv) Defecto material o sustantivo[24]; (v) Error inducido[25]; (vi) Decisión sin motivación[26]; (vii) Desconocimiento del precedente[27] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[28] y de la Corte Constitucional[29]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela. La providencia atacada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Igualmente, la acción de tutela se instauró dentro de los 6 meses[30] establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación[31]. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que el señor Miguel Ángel Villa Villa i) laboró en calidad de docente por más de 20 años; ii) adquirió el estatus pensional el 9 de agosto de 2015 y iii) mediante Resolución Nº 1143 de 31 de marzo de 2016, se le reconoció la pensión de jubilación por aportes al actor, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionada teniendo en cuenta el sueldo, la bonificación mensual del Decreto 1566 de 2014 y la prima de vacaciones. 4.2.1.

Resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.3.

En el asunto bajo estudio, el tribunal demandado en la sentencia atacada no accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante en su calidad de docente, con sustento en lo siguiente: “Siguiendo los lineamientos de la tesis actual unificada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, solo se encuentran consagrados como un factor para incluir en la base de liquidación pensional los siguientes factores: ‘asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio’.

Debe indicarse que a excepción de la asignación básica- que fue tenida en cuenta en el acto de reconocimiento pensional, las primas de servicios, vacaciones y la de navidad, no se encuentran consagradas en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 como un factor para incluir en la base de liquidación pensional, por lo cual, acogiendo la tesis actual unificada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no hay lugar a que sean incluidos en la pensión de jubilación del demandante, como lo sostuvo el a quo, por lo que deberá confirmarse la sentencia de primera instancia” (Negrillas por fuera del texto original). 4.4.

Descendiendo al caso objeto de análisis, la Sala evidencia que el Tribunal demandado en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto es que precisó que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado recogió dicha postura, por lo que definió el caso del accionante, apoyado en esta última decisión, remitiéndose al artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, para concluir que los factores solicitados no se encuentran enlistados en dicha norma.

Textualmente se dijo: “101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.

(Resalta la Sala). Siendo así, para la Sala no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones.

Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. 4.6. Finalmente, para la Sala no resulta ajeno el reciente pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019[32], en la que se sentó una posición en relación con la forma de liquidar la pensión de jubilación del personal docente.

Revisado dicho pronunciamiento, concretamente en cuanto a la forma de interpretar la aplicación de la Ley 33 de 1985 al personal docente, se señaló lo siguiente: “62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.

De conformidad con lo anterior, se observa que la decisión objeto de reproche constitucional proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, en últimas atiende a esta misma interpretación, en el sentido de tener en cuenta los factores enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985, razón para concluir que no hay lugar a acceder al amparo solicitado por el accionante. 4.7.

En conclusión, en la sentencia del 21 de febrero de 2019, dictada por la autoridad judicial accionada, están bien explicadas las razones por las que se estimó que la liquidación de la pensión por aportes del señor Miguel Ángel Villa Villa no podía incluir factores diferentes a los previstos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año. Así las cosas, se confirmará la sentencia impugnada de 15 de mayo de 2019, dictada por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 15 de mayo de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, por las razones expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Folio 52 del cuaderno de tutela. [2] Folio 53 Ibídem. [3] Folio 52 a 55 Ibídem. [4] Folio 36 Ibídem. [5] Ibídem. [6] Folio 35 a 51 Ibídem. [7] Folio 2 y 3 Ibídem. [8] Folio 88 Ibídem. [9] Folio 190 Ibídem. [10] Folio 101 y 102 Ibídem. [11] Folio 110 y 111 Ibídem. [12] Folio 105 y 106 Ibídem. [13] Folio 117 a 119 Ibídem. [14] Folio 127 a 131 Ibídem. [15] Radicado Nº 250002325000020060750901, M.P.: Victor Hernán Alvarado Ardila. [16] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [17] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [18] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [19] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [20] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [21] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [22] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [23] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [24] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [25] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [26] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [27] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [28] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [29] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [30] La providencia atacada se notificó el 22 de febrero de 2019 (información tomada de la página de la Rama Judicial, consulta de procesos) y la acción de tutela se instauró el 11 de abril de 2019.

Es decir, 1 meses y 20 días después, contados desde el día hábil siguiente de la notificación de la providencia (22 de febrero de 2019). [31] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [32] Notificada el 15 de mayo de 2019, según registra la página del Consejo de Estado/consulta de procesos.