ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 conforme a la interpretación jurisprudencial vigente / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Establecido por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – De la ley 100 de 1993 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN - Su cálculo se realiza en los términos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala encuentra que existe un precedente jurisprudencial vinculante para efectos de la liquidación de las pensiones de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, y que, como se indicó, establece que el IBL no hace parte de tal régimen.
Por tanto, resulta aplicable el de la Ley 100 de 1993, que en términos prácticos supone que en el IBL solamente se incluyan los factores salariales que, a su vez, se tuvieron en cuenta como base de cotización al sistema de seguridad social. Lo anterior implica que la legislación y el régimen de transición deben ser aplicados, en cada caso, a partir de la regla que jurisprudencialmente han fijado unívocamente la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de sus respectivas jurisdicciones.
(…) Pues bien, en el caso concreto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, manifestó que acogía la tesis de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018, que coincide con la posición de la Corte Constitucional en su sentencia SU-395 de 2017, por lo cual, luego de analizar el material probatorio que aportó la actora para demostrar su derecho, concluyó que era beneficiaria del régimen de transición y por lo tanto su derecho pensional debía ajustarse en cuanto a edad, tiempo y monto, a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, pero, el ingreso base debió liquidarse en los términos previstos en el artículo 21, en el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994, y en todo caso sobre los factores salariales frente a los cuales realizó aportes a pensión. Finalmente, vale la pena aclarar que la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado y notificada el 12 de septiembre del mismo año, obra como precedente judicial vinculante en este caso, toda vez que es anterior al fallo reprochado en la acción de amparo proferido el 20 de septiembre de 2018.
Más aún, cuando la misma sentencia establece que “las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias” (…) En este orden de ideas, la Sala concluye que no se configura el acusado defecto sustantivo, porque se dio aplicación a las Leyes 33 y 62 de 1985, dentro del régimen de transición a la luz de la interpretación jurisprudencial vigente que no corresponde con la postura de la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, alegada por la accionate NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sanchez Luque, sin medio magnético a la fecha (11/09/2019) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01206-01(AC) Actor: HILVA CRISTANCHO BONILLA Demandado: SUBSECCIÓN E DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 11 de abril de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la revocatoria de las costas y negó las demás pretensiones.
I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de tutela Hilva Cristancho Bonilla, a través de apoderado judicial, presentó solicitud de amparo constitucional[1] en contra de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la pretensión de obtener la protección de sus derechos a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad procesal, además de los principios de favorabilidad y de seguridad jurídica; presuntamente vulnerados con el fallo del 20 de septiembre de 2018, proferido por la autoridad accionada, que declaró improcedente la revocatoria de las costas y negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la accionante. 2.
Hechos 2.1. El Instituto de Seguros Sociales, hoy la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES—, le reconoció a Hilva Cristancho Bonilla el pago de la pensión de vejez por medio de la Resolución No. GNR 77916 del 10 de marzo de 2014[2], según los requisitos establecidos por la Ley 33 de 1985, que contiene el régimen para los servidores públicos, en razón de que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 2.2.
La actora solicitó a COLPENSIONES la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, pretensión que negó la entidad[3]. Sin embargo, la señora Cristancho Bonilla persistió en su inconformidad por lo que hizo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.2.
En sentencia del 18 de enero de 2018,[4] el Juzgado Diecinueve del Circuito de Bogotá decidió: (i) declarar la nulidad de las resoluciones que le negaron la reliquidación; (ii) condenar a COLPENSIONES a pagar y reliquidar la pensión con base en el 75% del salario promedio mensual devengado en el último año de servicios, incluyendo los factores salariales y descontando los aportes de los factores sobre los que no se hubieran efectuado previamente; y (iii) negar la inclusión de las vacaciones y del reconocimiento por permanencia como parte de la base de liquidación por no constituir ni salario ni prestación. El juzgado llegó a esta conclusión porque en virtud del principio de favorabilidad, acogió el criterio que tenía el Consejo de Estado, sustentado especialmente en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que estableció que la pensión se liquida conforme a la norma del régimen anterior en su integridad e incluyendo la totalidad de los factores salariales. 2.3.
Las dos partes interpusieron recurso de apelación que fue resuelto por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en fallo del 20 de septiembre de 2018[5], en el que decidió revocar la decisión de primera instancia y condenar en costas a la demandante. Consideró que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, los elementos que están sujetos a transición son únicamente la edad, el tiempo de servicios y el monto, mientras que, el ingreso base de liquidación -IBL- se rige por los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 1158 de 1994.
Para la anterior decisión, el juzgador invocó: la sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional; y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado. 3. Pretensiones de tutela La actora interpuso escrito de solicitud de tutela el 21 de marzo de 2019 en el que solicitó: i) que se revocara la orden de condenar en costas a la parte demandante; ii) que se revocara la sentencia del 20 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; y iii) que se ordenara al referido Tribunal proferir una nueva decisión en la que diera la orden de reliquidar la pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Estas pretensiones fueron sustentadas por el tutelante como se relaciona a continuación. 4. Argumentos de la solicitud de tutela El accionante argumentó que el Tribunal vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en los siguientes defectos: (i) Sustantivo por haber aplicado de forma errada el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo condenando en costas a la demandante con base en el criterio objetivo para su imposición, sin tener en cuenta el criterio subjetivo que exige la existencia del uso abusivo de los medios procesales, desarrollado por la jurisprudencia del Consejo de Estado.
(ii) Desconocimiento del precedente judicial vertical por haber fallado apartándose sin justificación suficiente de la jurisprudencia sentada por el Consejo de Estado, en la providencia del 4 de agosto de 2010, en la que se establecía que se tendrían como base de liquidación todos los factores salariales percibidos, y de otras decisiones del Consejo de Estado[6] que establecían que ese era el precedente aplicable.
Alegó que la sentencia SU-395 de 2017 proferida por la Corte Constitucional no era un precedente vinculante toda vez que se trataba de una sentencia adoptada en revisión de tutela y no de constitucionalidad, por lo que no primaba sobre una sentencia de unificación proferida por el órgano de cierre. Además, consideró que la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado tampoco vinculaba al Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque no había sido notificada cuando se analizó el presente proceso de nulidad y restablecimiento. 5.
Intervenciones El consejero Ramiro Pazos Guerrero de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la acción por auto del 26 de marzo de 2019[7]. Notificadas las partes y la tercera interesada, recibió las siguientes respuestas. 5.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E contestó que a partir del 28 de agosto de 2018 dejaron de existir posturas divergentes sobre el IBL como elemento de la transición y por lo tanto lo que hizo en su providencia fue acoger el precedente vinculante proferido por el órgano de cierre de lo contencioso administrativo y no desconocerlo.
Respecto de la pretensión sobre la revocatoria de las costas arguyó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que el criterio para su imposición es objetivo. 5.2. Colpensiones solicitó que se declarara improcedente la tutela por considerar que se está utilizando para reemplazar los medios ordinarios y decidir sobre la reliquidación pensional.
Adicionalmente esgrimió que la sentencia C-258 de 2013 estableció un precedente interpretativo de acatamiento obligatorio, prevalente sobre las tesis de otras autoridades judiciales. 6. Sentencia de primera instancia La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 11 de abril de 2019, declaró improcedente la revocatoria de las costas y negó la reliquidación de la pensión de jubilación por las siguientes razones: i) No se analizó de fondo la pretensión de revocar la condena de costas porque consideró que carecía de relevancia constitucional toda vez que la posible afectación tiene su origen en un debate estrictamente económico. ii) No se configuró el defecto por desconocimiento del precedente judicial porque la decisión del Tribunal se ajustó a la interpretación que el Consejo de Estado sostenía al momento en que esta se tomó. Consideró que la posición del 4 de agosto de 2010 ya había sido revaluada y que el precedente vinculante vigente era el de la sentencia del 28 de agosto de 2018. 7.
Impugnación Hilva Cristancho Bonilla, impugnó la sentencia que resolvió la acción de tutela en primera instancia. Justificó su inconformidad en el desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, del 4 de agosto de 2010, y reiteró in extenso los mismos argumentos expuestos en los fundamentos de la tutela. II. CONSIDERACIONES 1.
Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el artículo 1°, numeral 5 del Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, que expidió el reglamento interno del Consejo de Estado. 2.
Adecuación de los defectos alegados y problema jurídico La tutela contra providencias judiciales cuenta con una mayor carga argumentativa para quien la interpone, sin embargo, esta no debe llevarse a un punto de formalismo excesivo que interfiera con la debida protección de los derechos fundamentales. Con base en lo anterior, la Sala se permite precisar que la accionante alega la presencia de un defecto por desconocimiento del precedente al no aplicarse la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, que corresponde a una de las expresiones del defecto sustantivo[8].
Así, se diferencia del defecto autónomo por desconocimiento del precedente constitucional, que no tiene cabida en este asunto por no invocarse el precedente proferido por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional. En este orden, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: i) Determinar si el Tribunal aplicó de forma errada el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, que prevé la condena en costas, al haber condenado a la señora Cristancho Bonilla a pagarlas, sin tener en cuenta el criterio subjetivo para su imposición. ii) Establecer si la referida autoridad desconoció el precedente judicial vertical relacionado con la liquidación de pensiones de servidores públicos, al excluir en la providencia objeto de tutela el criterio contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010.
Para resolver el problema jurídico así planteado debe tenerse en cuenta que el reproche de tutela está dirigido contra una providencia judicial, por lo que es necesario hacer el examen a la luz de lo que la doctrina constitucional ha establecido al respecto. 3. La acción de tutela contra decisiones judiciales La acción de tutela dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, se tramita por un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos que establece la ley.
En relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[9] y el Consejo de Estado[10] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y cualquiera de las causales específicas de procedencia (defectos).
La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005 en la cual se modifica la concepción de vía de hecho, a la de vulneración del derecho al debido proceso por la presencia de defectos especiales, previo cumplimiento de unos requisitos generales de procedibilidad.
Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. 3.1.
Requisitos generales El examen de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se desenvuelve en función de los requisitos que supone la configuración que de este instrumento hizo el artículo 86 de la Constitución, del desarrollo que recibió en el Decreto 2591 de 1991, y conforme a la concreción que, por la vía interpretativa, ha hecho de ellos la jurisprudencia constitucional.
Así las cosas, antes que todo es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (ii) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;
(iii) que se cumpla con el principio de inmediatez; (iv) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; (v) que en la solicitud de tutela se exprese de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial; y de manera general, (vi) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela.
Cuando no se cumpla con alguno de esos presupuestos, la acción de tutela deviene improcedente. En caso contrario, de acreditarse todos los requisitos generales, corresponde verificar si la providencia objeto de reproche incurrió en alguna de las causales específicas o defectos que se describen a continuación: 3.2. Causales específicas Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional[11].
A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados.
Corresponde, entonces, pasar a verificar si en el presente asunto la solicitud de tutela cumple con todos los requisitos generales de procedibilidad y, en tal caso, si se presenta alguno de los defectos alegados por la parte accionante. 4. Estudio de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela 4.1. La Sala afirma que hay legitimación en la causa por activa porque la accionante de este trámite fue la demandante en el proceso ordinario que concluyó con la sentencia de segunda instancia objeto de tutela y, por lo tanto, es quien sufre directamente los perjuicios derivados de la decisión sobre la condena en costas y la reliquidación de su pensión de jubilación. También encuentra probada la legitimación por pasiva porque la accionada es la autoridad que profirió la providencia objeto de esta acción de amparo que según la accionante, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. 4.2.
En cuanto al requisito de relevancia constitucional el artículo 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a la acción de tutela para solicitar la protección de sus “derechos constitucionales fundamentales”, con el cumplimiento de los requisitos específicos en la misma disposición y en el Decreto 2591 de 1991. Es decir que el objeto de esta acción se circunscribe al escenario iusfundametnal, por lo que, como lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de1992, la acción de amparo no se erigió como un mecanismo de protección en el que sea procedente estudiar cuestiones en las que no se evidencie una presunta vulneración de un derecho fundamental, so pena, de inmiscuirse en asuntos que le corresponden exclusivamente a otras jurisdicciones.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el requisito de relevancia constitucional[12] se entiende cumplido, en general, cuando se acredita que el asunto gira en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental[13] y no a asuntos de carácter meramente legal o de contenido económico que corresponde definir exclusivamente a otras jurisdicciones[14].
Por lo que en el caso de acciones de tutela contra providencias judiciales, se verifica cuando, a primera vista, se observa que el reproche está dirigido en contra de una posible afectación o vulneración de las garantías constitucionales relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales y, en especial, el derecho al debido proceso constitucional[15].
La Sala considera que la pretensión sobre la revocatoria de la condena en costas carece de relevancia constitucional porque aunque se denuncia el desconocimiento del derecho al debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha determinado que “solo los asuntos resueltos con desconocimiento de las garantías esenciales[16] del debido proceso, son aquellos que revisten relevancia constitucional[17]” y que “sólo aquellas vulneraciones comprometedoras de contenidos constitucionalmente protegido de este derecho podrán ser examinadas en sede de tutela”.
Así las cosas, la posible afectación alegada por la actora en razón de haber sido condenada al pago de costas se centra en un debate meramente económico que no implica una vulneración de ninguna garantía esencial del derecho al debido proceso, ni tiene influencia alguna en el centro de la controversia dirimida en el trámite de nulidad y restablecimiento reprochado constitucionalmente, por lo que es un asunto sobre el que no debe pronunciarse el juez constitucional.
Por otra parte, la aplicación de la normativa y la jurisprudencia que determinó el IBL con el que se liquidó la pensión de la actora, es un aspecto definitivo para la protección del derecho al debido proceso en su dimensión constitucional, pues el eventual desconocimiento de este aspecto en el caso concreto, llevaría a que se fallara el asunto pensional sin el sustento normativo y jurisprudencial aplicable y en contravía de la Carta Suprema.
Con fundamento en lo anterior, se seguirá estudiando la procedibilidad únicamente, frente a la alegación que versa sobre el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente relacionado con la liquidación de pensiones de servidores públicos. 4.3. La Sala determina que el requisito de subsidiariedad se encuentra acreditado dado que, por haberse generado la vulneración en el fallo de segunda instancia del proceso ordinario, la actora no cuenta con un mecanismo de defensa judicial con el cual controvertir la decisión proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que revocó la sentencia de primera instancia negando la reliquidación de la pensión. No se observa la existencia de alguna de las causales que permitan el ejercicio del recurso extraordinario de revisión o el de unificación de jurisprudencia. No existen mecanismos de defensa ordinarios o extraordinarios con los que la solicitante pueda intentar la protección de sus derechos fundamentales. 4.4.
En el sub lite se encuentra superado el requisito de inmediatez, toda vez que la decisión de segunda instancia cuestionada se adoptó el 20 de septiembre de 2018, se notificó por correo electrónico el 24 de octubre del mismo año[18] y la acción constitucional se radicó el 21 de marzo de 2019[19], es decir, dentro del término razonable que la jurisprudencia constitucional ha previsto[20] y que esta Corporación fijó en 6 meses de forma general[21]. 4.5.
No se argumentó la existencia de alguna irregularidad procesal como sustento de la solicitud de amparo. 4.6. En la solicitud de tutela se expresaron de manera clara y suficiente los hechos. Respecto de los argumentos, si bien existieron algunas imprecisiones nominativas sobre los defectos en que presuntamente incurrieron las providencias demandadas, estos fueron sustancialmente claros y contaron con una explicación suficiente para entender por qué se alegaba la vulneración de derechos fundamentales. 4.7.
La providencia cuestionada en la presente acción de tutela no es una sentencia de tutela. 5. Solución al problema jurídico Superados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela respecto de la alegación referente a la reliquidación de la pensión se habilita el estudio del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente[22].
En particular, la peticionaria arguyó que la sentencia objeto de reproche desconoció que, para efectos de la liquidación de su pensión, el régimen de transición hacía aplicable en su caso las leyes 33 y 62 de 1985, a la luz de la interpretación jurisprudencial que el Consejo de Estado hizo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, en la que reconoció que en el IBL debían integrarse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio tal y como lo disponía la legislación precitada.
Así las cosas, afirmó que, aunque hubiera otra interpretación de la Corte Constitucional, prevalecía la sentencia de unificación proferida por el Tribunal de Cierre en materia administrativa. Sobre el régimen pensional en cuestión, es preciso tener en cuenta que, antes de configurarse el sistema pensional general en la Ley 100 de 1993, el régimen pensional de los servidores públicos estaba contenido en la Ley 33 de 1985 que establecía como requisitos para acceder a la pensión la edad de 55 años y el tiempo de servicio de 20 años.
El monto de esta era calculado aplicando la tasa del 75 % al ingreso base de liquidación. Esta misma Ley, modificada por la Ley 62 de 1985, establecía que la base de liquidación de los empleados oficiales de orden nacional estaba constituida por los siguientes factores: “asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio" y que las pensiones de estos empleados siempre se liquidarían sobre los mismos factores sobre los que se hubieran realizado los aportes.
Posteriormente, la Ley 100 de 1993 introdujo una reforma integral al sistema de seguridad social de aplicación general. Sin embargo, estableció un régimen de transición contenido en el artículo 36 de la referida ley que garantizara los derechos adquiridos y expectativas legítimas de las personas beneficiarias de regímenes especiales. Este régimen de transición, en todo caso fue limitado definitivamente en el Acto Legislativo 1 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución en el sentido que “[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Tal situación determinó que se generaran ciertas posturas encontradas en relación con el IBL, pues si bien sobre los otros requisitos pensionales era directamente aplicable el régimen especial para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición, no parecía que fuera así en lo ateniente al IBL restringido al salario sobre el cual se hizo la cotización al sistema de seguridad social.
Esta confusión ha sido, no obstante, ya resuelta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Por un lado, la Corte Constitucional ha definido de manera reiterada que el régimen de transición, si bien aplica respecto de los requisitos de edad y tiempo de cotización, no es así sobre el IBL. En tal sentido en la Sentencia C-258 de 2013, respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consideró que el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida en que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación[23].
Esta postura fue ratificada en la sentencia SU-230 de 2015 y, luego, de manera categórica en la sentencia SU-427 del 2016. Incluso, en la sentencia SU-395 de 2017 se aclaró que esta interpretación también era aplicable para los servidores públicos, régimen al que pertenece la accionante. Todas estas providencias establecieron que el único alcance constitucionalmente admisible del artículo 36 de la Ley 100, conforme a la doctrina consolidada de esa Corporación, era el de que el IBL no integra el régimen de transición y, por ello, debe liquidarse de acuerdo con los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993.
El Consejo de Estado, por su parte, mantenía una postura distinta que fue expresada en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010, proferida por la Sección Segunda[24], a la que, concretamente, hace referencia la accionante en su escrito de tutela. En esta decisión, la Corporación sostuvo que el IBL hacía parte del régimen de transición y, en consecuencia, tanto los factores salariales como el tiempo que se tenía en cuenta para liquidar la pensión debían ser los previstos en el régimen anterior al de la Ley 100 para el servidor público correspondiente.
Por regla general, tanto en los regímenes generales como en los especiales, este tiempo era el último año de servicios y los factores salariales la totalidad de los devengados en ese periodo. Sin embargo, esta postura fue modificada a partir de la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018, en la que finalmente se unificó la interpretación que debía darse sobre el IBL en casos de pensiones de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición (inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), en el sentido de que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos en general, son únicamente aquellos respecto de los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
La postura jurisprudencial vigente en el Consejo de Estado, establece que el nuevo criterio pretende garantizar la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe mantener lo aportado, lo que el sistema retorna al afiliado y el aseguramiento de la viabilidad financiera del sistema[25]. En síntesis, el fallo del 28 de agosto de 2018 significó la homologación de criterios entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en el sentido de que el IBL (contenido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993) no hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo.
Como coralario de lo anterior, la Sala encuentra que existe un precedente jurisprudencial vinculante para efectos de la liquidación de las pensiones de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, y que, como se indicó, establece que el IBL no hace parte de tal régimen. Por tanto, resulta aplicable el de la Ley 100 de 1993, que en términos prácticos supone que en el IBL solamente se incluyan los factores salariales que, a su vez, se tuvieron en cuenta como base de cotización al sistema de seguridad social.
Lo anterior implica que la legislación y el régimen de transición deben ser aplicados, en cada caso, a partir de la regla que jurisprudencialmente han fijado unívocamente la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de sus respectivas jurisdicciones. Por lo tanto, solamente se configuraría un defecto sustantivo, en los términos señalados por la parte actora, en la medida en que una autoridad judicial se aparte de estos criterios sin razón suficiente.
Pues bien, en el caso concreto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, manifestó que acogía la tesis de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018, que coincide con la posición de la Corte Constitucional en su sentencia SU-395 de 2017, por lo cual, luego de analizar el material probatorio que aportó la actora para demostrar su derecho, concluyó que era beneficiaria del régimen de transición y por lo tanto su derecho pensional debía ajustarse en cuanto a edad, tiempo y monto, a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, pero, el ingreso base debió liquidarse en los términos previstos en el artículo 21, en el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994, y en todo caso sobre los factores salariales frente a los cuales realizó aportes a pensión. Finalmente, vale la pena aclarar que la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado y notificada el 12 de septiembre del mismo año, obra como precedente judicial vinculante en este caso, toda vez que es anterior al fallo reprochado en la acción de amparo proferido el 20 de septiembre de 2018.
Más aún, cuando la misma sentencia establece que “las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias” (Resaltado fuera del texto original). La Sala precisa que el órgano judicial accionado aplicó la normatividad vigente en la materia, a partir de la legislación que regula, bajo el régimen de transición, la liquidación de pensión de servidores públicos en relación con los requisitos para tal efecto, a la luz de la interpretación jurisprudencial vinculante que ha definido unívocamente la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado (a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018).
En este orden de ideas, la Sala concluye que no se configura el acusado defecto sustantivo, porque se dio aplicación a las Leyes 33 y 62 de 1985, dentro del régimen de transición a la luz de la interpretación jurisprudencial vigente que no corresponde con la postura de la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, alegada por la accionate.
De acuerdo con lo anterior, en el sub-lite no se configuró ninguno de los defectos alegados por la actora y, en tal virtud, la Sala confirmará la decisión proferida por el a quo constitucional de conformidad con lo expuesto en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 11 de abril de 2019 por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito. 3. ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2018-03386-01/19. NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Folios 1 a 46 del cuaderno principal del expediente del proceso de tutela. [2] Folios 2 a 8 del primer cuaderno del expediente del proceso ordinario. [3] Folios 23 a 31 resoluciones GNR128647 y VPB29735. [4] Folios 104 a 116 del cuaderno principal del expediente del proceso ordinario. [5] Folios 49 a 61 del cuaderno principal del expediente del proceso de tutela. [6] Números de radicación: 2015-02747-00, 2015-02746-00, 2017-03477-01, 2018-00680-00 y 2018-01135-01. [7] Folios 77 a 78 del cuaderno principal del expediente del proceso de tutela. [8] “[s]e considera defecto sustantivo el hecho de que la providencia judicial tenga problemas determinantes relacionados, (e) con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación que afecte derechos fundamentales;
(f) cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una decisión diferente; o (g) cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso” Tomado de la sentencia SU-567 de 2015. [9] Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [10] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.
M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [11] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [12] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006. En igual sentido ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. [13] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005. [14] Corte Constitucional, sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017 y T-458 de 29 de agosto de 2016. [15] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006.
En igual sentido ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. [16] Según la Corte Constitucional “tales garantías esenciales son el derecho al juez natural; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos” Tomado de la sentencia T-061 de 2007, Léase también en la sentencia T-843 de 2013. [17] Corte Constitucional T-843 de 2013. [18] Folios 174 -175 del expediente del proceso ordinario. [19] Fol. 1 del expediente del proceso de tutela. [20] Corte Constitucional, SU-961de 1999 y T-031 de 2016 del 8 de febrero de 2016. [21] Sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 5 de agosto del 2014. [22] El anterior se configura según la jurisprudencia constitucional “cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una decisión diferente”.
Léase en las sentencias SU-567 de 2015 y SU-072 de 2018. [23] En términos de la Corte: “La Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36.
Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad.” [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. exp. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). [25] Así las cosas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentó la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.