11001-03-15-000-2019-00999-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL - De la Ley 100 de 1993 / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual recogió todo criterio contrario al adoptado en esta sentencia. En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21).

De lo anterior se desprende, que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable (…)Por su parte, la [actora] se encuentra inmersa en el régimen de transición pensional, aspecto que no fue objeto de debate, y que como consecuencia exige que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior o inferior, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección C concluyó que los actos administrativos acusados en sede ordinaria se encuentran ajustados a derecho, pues en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la parte accionante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fuera reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, pues el régimen de transición solo tiene incidencia en los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, mas no en el ingreso base de liquidación (…)En ese orden, la autoridad judicial no desconoció el precedente aplicable al caso CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00999-01(AC) Actor: MYRIAM LUCÍA GUEVARA DE PELÁEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C Temas: IBL personas beneficiarias del régimen de transición. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la señora Myriam Lucía Guevara de Peláez contra la providencia del 14 de junio de 2019 por medio de la cual la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 7 de marzo 2019[1], en la Secretaría General del Consejo de Estado, la señora Myriam Lucía Guevara de Peláez, a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales a la seguridad social y a la igualdad, y pidió se garantice el respeto de sus derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma y del principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales. 2.

La accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia proferida el 29 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, mediante la cual se revocó la decisión de primera instancia dictada el 29 de septiembre de 2017 por el Juzgado 21 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que había accedido parcialmente a lo solicitado, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda que presentó la señora Myriam Lucía Guevara de Peláez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. 3.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “3.- Como consecuencia de lo anterior, Se (sic) ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir una nueva providencia judicial ordenando Reliquidar la pensión de mi mandante de conformidad con sentencia (sic) de unificación del 4 de agosto de 2010 (…) el (sic) cual ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 el 75% de TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS.”[2] 2.

Hechos probados y/o admitidos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. La señora Myriam Lucía Guevara de Peláez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPP-, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 006492 del 4 de junio de 1999, mediante la cual se le reconoció pensión solo con la asignación básica y la bonificación por servicios debidamente indexadas.

Asimismo, pidió la nulidad del Auto Ni ADP 010343 del 3 de septiembre de 2015, por medio del cual se negó la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y la indexación de la primera mesada pensional. 5. El proceso le correspondió por reparto al Juzgado 21 Administrativo del Circuito Judicial de Bogota D.C., que mediante fallo del 29 de septiembre de 2017 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 6.

Inconforme con la decisión, la parte demandante la apeló, recurso que fue desatado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, que mediante fallo del 29 de agosto de 2018[3] revocó la decisión para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda al considerar que con la expedición de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-395 de 2017, se consolidó la tesis expuesta en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, para estatuir que de manera general, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 solo conlleva la aplicación del monto, edad, y tiempo de servicio del régimen pensional anterior, y por tanto no incluye el ingreso base de liquidación para calcular el valor de la pensión. 3.

Fundamentos de la vulneración 7. La parte actora consideró que el Tribunal accionado incurrió en los defectos orgánico, procedimental absoluto y violación directa de la Constitución por aplicar de forma retrospectiva las providencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, pues son posteriores a la fecha en la cual adquirió el estatus de pensionada. 8.

Así mismo, por cuanto se desconoció lo establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se indicó que la pensión debe liquidarse con el 75% de todos los factores salariales devengados, posición que le es más favorable y que, además, se encontraba vigente al momento en el que la señora Myriam Lucía Guevara de Peláez presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.

Trámite de la acción de tutela 9. Mediante auto del 13 de marzo de 2019[4], el despacho sustanciador de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, como autoridad judicial accionada. 10.

Por otra parte, ordenó la vinculación en calidad de tercero con interés, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPP y al Juzgado 21 Administrativo del Circuito Judicial de Bogota D.C., para que allegara el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en préstamo, autoridad judicial que fue notificada del presente trámite constitucional. 4.2.

Intervenciones 11. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 71 a 74, se presentaron las siguientes intervenciones: 12. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó que se declare improcedente la demanda de tutela, toda vez que la decisión atacada por la accionante fue justificada plenamente conforme al criterio reiterado de la Corte Constitucional en sus sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU- 427 de 2016 y la SU-210 de 2017. 13.

La UGPP pidió que se declare improcedente la solicitud de amparo y que en consecuencia, se nieguen las pretensiones de la tutela, en razón a que no se vulnera ningún derecho fundamental y menos el del mínimo vital ya que la accionante se encuentra recibiendo pensión mensual pagada por FOPEP y reconocida por CAJANAL; adicionalmente, aseguró que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de agosto de 2018 no incurrió en un defecto material o sustantivo y tampoco desconoció el precedente judicial, sino que, por el contrario, se ajustó al ordenamiento legal que regula el tema de la inclusión de los factores salariales diferentes a los señalados en la norma, acorde con los precedentes jurisprudenciales establecidos en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, T-039 de 2017, T-661 de 2018 y el Auto 229 del 10 de mayo de 2017, todos de la Corte Constitucional. 14.

El Juzgado 21 Administrativo del Circuito Judicial de Bogota D.C., remitió el expediente en préstamo. 5. Primera Instancia 15. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de junio de 2019 negó el amparo solicitado, para lo cual expuso: “Por lo anterior, esta Sala se ocupará de analizar únicamente si la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia del 29 de agosto de 2018, desconoció el precedente jurisprudencial definido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado.

(…) Ahora, conforme a lo que resulta relevante para el caso, es importante determinar si existía precedente jurisprudencial vinculante para la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al momento de decidir si el accionante tenía o no derecho a que su pensión se reliquidara con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Vale la pena recordar al respecto que constituye precedente aquella regla o subregla creada por una alta corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. En el caso sub examine no se configura un defecto por desconocimiento del precedente y, por ende, tampoco se configura un defecto orgánico, por cuanto, para el momento en que se profirió la providencia atacada, no existía un criterio jurisprudencial unificado en cuanto a si se debían o no incluir en el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, todos los factores salariales devengados por el empleado durante el último año de servicios.

Lo anterior, en consideración a que, si bien el 28 de agosto de 2018 la Sala Plena del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia y estableció reglas y subreglas para la liquidación de aquellas pensiones reconocidas bajo el régimen de transición del artículo 36 ibídem, específicamente en cuanto a los factores que deben conformar el IBL, lo cierto es que dicha sentencia fue notificada tiempo después de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca definiera el caso del accionante.

Ahora, antes de la ya mencionada sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no existía uniformidad de criterios frente al tema entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, pues, si bien el máximo organismo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 había unificado el criterio frente al tema, lo cierto es que desde 2013 la Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha sostenido una postura jurídica diferente a la que tenía para ese momento el Consejo de Estado.

Conforme a lo anterior, es evidente que, en el presente asunto, para el 29 de agosto de 2018 (fecha en la que se profirió la sentencia tutelada) no existía un precedente jurisprudencial unificado y consolidado que permitiera determinar con certeza jurídica si sí se debían incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio de la accionante o sí, por el contrario, únicamente se debían incluir aquellos enlistados por el legislador y sobre los que se hubiesen realizado aportes para pensión. Por lo tanto, la decisión adoptada por el tribunal no puede ser considerada como desconocerdora de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, ya que, como quedó expuesto, no era la única postura jurisprudencial vigente para ese momento.

Tampoco puede acusarse de arbitraria o caprichosa, pues se evidencia que la autoridad judicial cumplió con la carga argumentantiva para apartarse del precedente del Consejo de Estado y, en su lugar, acoger el de la Corte Constitucional, ya que expuso cada una de las posturas y manifestó las razones de su escogencia.” 6. Impugnación 16.

Mediante correo electrónico enviado el 20 de junio de 2019, la parte actora impugnó la sentencia del 14 de junio de 2019, notificada electrónicamente el mismo día, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 17. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la tutelante contra la providencia del 14 de junio de 2019 de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1., del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problema jurídico 18. Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos presentados en el escrito de tutela y de impugnación, se confirma, modifica o revoca la sentencia del 14 de junio de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para lo cual se deberá resolver el siguiente problema jurídico: • ¿Vulneró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C los derechos invocados por la señora Myriam Lucía Guevara de Peláez, por incurrir en desconocimiento del precedente de la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado y aplicar retrospectivamente las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018? 19.

Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; y (ii) análisis del caso concreto. 3. Razones jurídicas de la decisión 3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 20.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,[5] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[6] 21. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[7] 22.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 23. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[8], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 4.

Caso Concreto 24. En la presente solicitud de amparo la accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, en la sentencia del 29 de agosto de 2018, en la cual se decidió revocar la decisión de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Myriam Lucía Guevara de Peláez con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al reconocimiento del estatus pensional, se desconoció el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado y se aplicaron de forma retrospectiva las providencias del Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018. 25.

Lo anterior, debido a que según dicho precedente las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio, situación definida de forma contraria por la autoridad judicial accionada. 4.1. Desconocimiento del precedente alegado 26.

Para efectos de resolver el presente asunto constitucional, se reitera el criterio expuesto en ocasiones anteriores[9], y se hace referencia a la forma como las diferentes Corporaciones de cierre en lo ordinario, contencioso y constitucional, han analizado el tema referente a la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. 4.2.

Criterio de las Altas Cortes en relación con la aplicación del IBL en el régimen de transición 27. A la pregunta sobre la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, debemos señalar que en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: 28.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008, ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema[10], al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

(…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”. 29.

En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,[11] señaló: “Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985.

(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación”. 30. Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tenían posiciones contrarias, en relación con la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 31.

Para la Corte Suprema de Justicia “el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que (…) la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 [de la Ley 100 del 93]”[12]. 32.

En cambio, para el Consejo de Estado, el principio de inescindibilidad de la norma permitía efectivizar los derechos y garantías constitucionales, por lo cual los factores salariales que se incluían en la base de liquidación pensional eran todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

Conviene precisar que para esta Corporación el IBL también hacía parte del régimen de transición. 33. Sin embargo, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[13], sentó como regla y subreglas jurisprudenciales las siguientes: ““El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (…)101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.” 34.

Por su parte, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013, fijó la regla de aplicación del IBL en el sentido de indicar que era inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, y exequible el resto del precepto normativo, bajo la condición de que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso. 35.

Así pues, aunque la Corte se ocupaba, en dicha oportunidad, de un asunto relacionado con el régimen de transición en pensiones de los Congresistas, lo cierto es que en materia de aplicación del IBL para efectos de la liquidación de la pensión, fijó una regla general al indicar que el IBL no quedaba cobijado por las normas de transición. Su estudio se basó en las normas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, e hizo el análisis correspondiente y adicionalmente señaló que esa interpretación permitía llenar el vacío que se produciría por la declaración de inexequibilidad que en este caso se estaba haciendo. 36.

Es así como en posteriores decisiones, la Corte Constitucional tuvo en cuenta esa regla para señalar que el ingreso base de liquidación debe ser el fijado de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[14]. 37. Igualmente, en la sentencia SU - 230 de 2015 consideró que en sede de control abstracto de constitucionalidad, había adoptado una interpretación sobre la aplicación integral del régimen especial de los beneficiarios del régimen de transición, para concluir que el IBL no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100. 38.

Teniendo en cuenta lo anterior, es posible concluir que, si bien en un principio las posiciones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado eran contrarias en cuanto a los factores y el período a liquidar que debe cubrir el régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para la primera, este no incluye el ingreso base de liquidación – IBL, y para el segundo, aquél sí es un ítem que estaba cobijado por este régimen, lo cierto es que a partir de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, esa diferencia dejó de existir. 39.

Cabe mencionar que la Corte Constitucional en la sentencia T-615 de 2016, hizo referencia a cuándo debía o no aplicarse su precedente relacionado con el IBL, para lo cual señaló que los parámetros establecidos en la sentencia C-258 de 2013, no resultan aplicables a aquellas pensiones consolidadas con anterioridad a su expedición. 40. Ahora bien, esta Sala, con fundamento en la tesis expuesta en la sentencia T-615 de 2016, consideró en providencias anteriores[15] que aunque prevalecía la posición de la Corte Constitucional, frente a las de las demás altas Cortes, lo cierto es que en cada caso hay que aplicar la tesis vigente al momento de adquirir el derecho pensional, posición, que fue modificada en consideración a que: a. Dicha decisión fue declarada nula mediante Auto 229 de mayo 10 de 2017 (el cual se encuentra debidamente publicado), puesto que la Corte Constitucional consideró que este fallo no tuvo en cuenta el precedente contenido en las sentencias C-258/13, SU-230/15 y SU- 405/16, según el cual el IBL de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser el estipulado en el sistema pensional anterior al cual se encontraban afiliados, sino el previsto en el inciso tercero de esa norma.

Además, el máximo tribunal constitucional advirtió sobre la obligación de acatar la línea jurisprudencial de las decisiones emitidas por la Sala Plena. b. Si bien en esa posición se acepta que el precedente obligatorio es el de la Corte Constitucional, lo cierto es que condiciona su aplicación a que el derecho pensional se cause después de proferida la sentencia de unificación SU-230 de 2015, lo cual, implica que en la práctica el precedente de la Corte no es aplicable a ningún caso. 41.

Lo anterior, toda vez que según el Acto Legislativo 01 de 2005, que establece el régimen de transición que trata la Ley 100 de 1993, se extendió hasta el 31 de diciembre de 2014. 42. En ese orden de ideas, la última de las oportunidades para cumplir con los requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición, fue para aquéllas personas que al 31 de diciembre de 2014, adquirieron su estatus pensional, pues después de esta fecha no es posible acogerse al régimen anterior, y empezó la aplicación plena de la Ley 100 de 1993. 43.

En ese sentido, y con el fin de resolver el argumento de la parte actora, relacionado con la aplicación retrospectiva de las providencias de la Corte Constitucional, se advierte que comoquiera que la referida sentencia de unificación, SU-230 de 2015 fue proferida el 29 de abril de 2015, y la última oportunidad para cumplir con los requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, fue el 31 de diciembre de 2014, queda claro que la posición que modificó la Sección Quinta según la cual, dicha sentencia solo aplica para los casos en los cuales se adquirió el derecho pensional con posterioridad a la providencia de unificación de la Corte Constitucional, no tiene un efecto útil, pues no hay ninguna posibilidad de que alguien adquiera su derecho, a la luz del régimen anterior, después del 6 de julio de 2015, que fue la fecha en que se publicó la sentencia SU-230 de 2015 que reiteró la tesis expuesta por la Corte Constitucional, frente a los congresistas, respecto del IBL, a todos los beneficiarios del régimen de transición. 4.3.

Aplicación del precedente al caso concreto 44. Obsérvese que la regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual recogió todo criterio contrario al adoptado en esta sentencia. 45.

En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21). 46.

De lo anterior se desprende, que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable; consistente en que la interpretación correcta del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha estado dirigida, entre otros a que el IBL para quienes estuvieron amparados por el régimen de transición quedará regido por la Ley 100 de 1993 (art. 21 y 36), y no por las normas de los sistemas pensionales anteriores a la misma. 47.

Lo anterior, toda vez que con éste se recoge cualquiera otra posición contraria, por el alcance que tienen, se reitera, las sentencias de constitucionalidad que dicta la Corte Constitucional, respecto de las cuales, criterios como el de favorabilidad, entre otros, no tienen aplicación, si se tiene en cuenta que es la sentencia de constitucionalidad la que fija el alcance de la norma y marca el sentido que siempre ha tenido la disposición que analiza. 48.

Así las cosas, la Sala manifiesta que la interpretación de la norma debe ser acorde a lo establecido por la Corte Constitucional en la mencionada sentencia de constitucionalidad, lo cual ocurrió en el caso en concreto. 49. Por su parte, la señora Myriam Lucía Guevara de Peláez se encuentra inmersa en el régimen de transición pensional, aspecto que no fue objeto de debate, y que como consecuencia exige que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales[16] cotizados durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior o inferior, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. 50.

Por otra parte, conforme con la sentencia SU-023 del 5 de abril de 2018, la Corte Constitucional se refirió a la imposibilidad de aplicar en materia de transición los principios de favorabilidad e inescindibilidad del régimen pensional, así como el principio de confianza legítima, ya que el IBL y el periodo de causación de las pensiones habían sido expresamente regulados por el legislador, en atención a la libertad de configuración legislativa y al hecho de que se trataba de simples expectativas mas no de derechos adquiridos o expectativas legítimas. 52.

En ese orden, la autoridad judicial no desconoció el precedente aplicable al caso, de conformidad con la regla establecida en la providencia de constitucionalidad referida, y en consecuencia no se configuró el defecto alegado, pues la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 no le era aplicable a la Myriam Lucía Guevara de Peláez, debido que allí se discutió la situación jurídica de un funcionario de la Aeronáutica Civil. 53.

Como consecuencia de lo expuesto, se negará el amparo solicitado por la señora Myriam Lucía Guevara de Peláez, por las razones expuestas en precedencia. 5. Conclusión 56. Así las cosas, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, al proferir la sentencia del 29 de agosto de 2018, no vulneró los derechos fundamentales de la señora Myriam Lucía Guevara de Peláez de conformidad con las razones esbozadas en el presente proveído, por lo que la Sala confirmará la sentencia del 14 de junio de 2019 de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado por la tutelante.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 14 de junio de 2019 de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado por la señora Myriam Lucía Guevara de Peláez, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Folio 1 del expediente [2] Vuelto folio 19. [3] Notificada por correo electrónico enviado el 12 de septiembre de 2018. [4] Folios 69 y 70 del expediente. [5] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [6] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [7] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. [8] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] Ver al respecto las sentencias del 8 de febrero de 2018. Rad. 11001-03- 15-000-2017-03341-00, del 22 de febrero de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2017- 02121-01 M. P. Alberto Yepes Barreiro; del 1º de marzo de 2018 Rad. 11001- 03-15-000-2017-02976-00, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio, entre otras. [10] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, Rad. 33343 sentencia de 17 de octubre de 2008, MP.

Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. [11] CONSEJO DE ESTADO, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [12] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. [13] Consejo de Estado, sentencia del 28 de agosto de 2018.

M.P. César Palomino Cortés. Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 [14] Al efecto ver Sentencia T-078/14, M. P. Dr. Mauricio González Cuervo. [15] Frente a las cuales la ponente de esta sentencia aclaró el voto. [16] De conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.