ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada aplicación normativa / RÉGIMEN ESPECIAL DE CESANTÍAS - Para los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 es el contenido en la Ley 91 de 1989 / SANCIÓN MORATORIA - No prevista en el régimen de cesantías de docentes oficial / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – No se configura / TEST DE IGUALDAD – Inexistencia de criterio de comparación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD [S]e advierte que, como efectivamente lo coligió la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación judicial, para efectos de las cesantías, la aquí accionante se rige por el régimen de la Ley 91 de 1989, comoquiera que la precitada Ley en su artículo 15, ordinal 3.º, dispuso que «[p]ara los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha […] el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad […]» y la [actora] se vinculó el 16 de octubre de 1997, como docente de la planta del municipio de Sabanalarga.

Sumado al hecho de que estaba afiliada al referido Fondo, como ella misma lo reconoce. En esa medida, se observa que la Ley precitada no fijó una sanción, por el retardo en la consignación de cesantías, por lo cual a la [actora] no le asiste derecho a dicho reconocimiento. Ahora bien, tampoco puede extenderse la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes regidos por la Ley 91 de 1989, ante la inexistencia de una norma que así lo ordene.

Adicionalmente, como la Subsección accionada lo evidenció, no es factible realizar ese reconocimiento a la peticionaria de la tutela, pues ello implicaría desconocer el principio de inescindibilidad de la ley, en la medida en que se aplicarían beneficios de uno y otro régimen, pues, como quedó expuesto, a aquella se le pagaron intereses anuales por el acumulado de cesantías, beneficio del cual no gozan quienes se rigen por la Ley 50 de 1990, a quienes sólo se les paga interés anual por lo recibido durante el año inmediatamente anterior.

Sobre el particular, es importante aclarar que esta denegación de la sanción moratoria, para los docentes cuya situación está regulada por la Ley 91 de 1989, no implica un trato discriminatorio frente a los docentes a quienes se las ha reconocido la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Para demostrar el anterior aserto, se hará uso del test integrado de igualdad instituido por la Corte Constitucional (…) este no supera ni siquiera la primera etapa, puesto que no existe un criterio de comparación, al tratarse de situaciones fácticas y jurídicas disímiles, concretamente porque lo discutido es el reconocimiento de una sanción que no está regulada en la Ley 91 de 1989, la cual rige la situación de la accionante, y que fue dictada en virtud de la libertad de configuración del legislador, como se mencionó en precedencia. En consecuencia, no se constata la configuración de un trato discriminatorio ni una vulneración al derecho a la igualdad, que genere una violación directa de la Constitución Política.

Así como tampoco se denota la configuración de un defecto sustantivo, como acertadamente lo afirmó la impugnante DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE – Exige similitud fáctica y jurídica / SANCIÓN MORATORIA – No le es aplicable a quienes se rigen por la Ley 91 de 1989 / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – No es aplicable al caso / SANCIÓN MORATORIA – Improcedente para docentes afiliados al FOMAG criterio de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa / JUEZ NATURAL [Desconocimiento del precedente] (…) se advierte que la unificación efectuada en la sentencia del 18 de julio de 2018 recayó en la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, es decir, aquella que es aplicable al régimen general de todos los servidores públicos y que se genera ante la falta de pago por parte de la entidad, dentro de los 45 días hábiles, contados desde que queda en firme el acto administrativo que ordena la liquidación. En esa línea de ideas, se evidencia que en la sentencia referida no se unificó si a los docentes regidos por la Ley 91 de 1989 les asistía derecho o no a la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, como es el caso de la accionante.

De igual forma, se advierte que en la sentencia SU-336 de 2017, el máximo tribunal constitucional determinó que debía extenderse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre la sanción moratoria a los docentes estatales, por lo cual tampoco guarda similitud fáctica y jurídica con el asunto sub judice, la cual versa sobre el reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990.

(…) Ahora, en lo que concerniente a la sentencia SU-098 de 2018, se tiene que en esa oportunidad la Corte Constitucional consideró, por un lado, que frente a la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 no existía una posición unificada en esta corporación judicial y, por otra parte, determinó que existía una posición que era más favorable, consistente en que los empleados públicos que se vinculen al Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 tienen derecho al pago de las cesantías en los términos de la Ley 50 de 1990, lo cual, en su criterio, es compatible con el régimen especial.(…) En cumplimiento [de la orden dada en la SU 098 de 2018] el 24 de enero de 2019 la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación judicial dictó sentencia de reemplazo, en la que revocó el fallo de primera instancia que negó lo solicitado y, en su lugar, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en atención a los lineamientos de la Corte Constitucional.

Sin embargo, es importante anotar que en el mismo fallo la Subsección dejó sentada su posición en el sentido de que para el caso de los docentes vinculados con posterioridad al 31 de diciembre de 1989 y que no están afiliados a fondos privados de administración de cesantías, esto es, a quienes se rigen por la Ley 91 de 1989, no les es aplicable la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990.

(…)Así las cosas, repárese en que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, luego de analizar la sentencia SU-098 de 2018, determinó que no era viable aplicar el principio de favorabilidad frente a la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a casos como el presente. Así mismo, obsérvese que esa misma fue la posición que asumió al dictar la sentencia que en esta ocasión es censurada.

De esa forma, resulta diáfano que la mencionada Subsección no incurrió en desconocimiento del precedente judicial de la sentencia dictada por la Corte Constitucional, sino que, en su calidad de juez natural y máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cual le concede la facultad de fijar las líneas jurisprudenciales en ese ámbito, fundamentó su decisión en la postura que reiteró, en cumplimiento de la sentencia SU-098 de 2018 FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 / LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 - ORDINAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00907-01(AC) Actor: SIRLY PIEDAD FONTALVO FIGUEROA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial que negó la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a docente vinculado con posterioridad al 1.º de enero de 1990 y afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Inexistencia de violación directa de la Constitución Política y del precedente judicial. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en contra de la sentencia del 12 de agosto de 2019 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El 4 de abril de 2014 la señora Sirly Piedad Fontalvo Figueroa instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el departamento del Atlántico y el municipio de Sabanalarga, en la que solicitó la nulidad del Oficio 2013ER177169 sin fecha, del Oficio sin número del 29 de noviembre de 2013 y del Oficio 4484 del 6 de diciembre de 2013, mediantes los cuales le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por el retardo en la consignación de las cesantías desde 1997 al 2003.

El 25 de julio de 2016 el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó al demandado al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a favor de la demandante. La señora Sirly Piedad Fontalvo Figueroa, la Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Atlántico interpusieron recurso de apelación en contra de la anterior decisión y 24 de enero de 2019 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó lo solicitado porque estimó que la demandante no tenía derecho a la sanción moratoria. b) Inconformidad La accionante consideró que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad y el principio de seguridad jurídica.

Para el efecto, adujo que aquella incurrió en violación directa de la Constitución Política y defecto sustantivo, al abstenerse de analizar las normas vigentes con un enfoque constitucional, especialmente con aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, principio in dubio pro operario, con base en las particularidades del caso concreto, y al desconocer la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencias SU- 336 de 2017 y T-008 de 2015) y del Consejo de Estado (Sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, radicado: 2014-00580-01)..

PRETENSIONES Solicitó que se amparen sus derechos fundamentales transgredidos. En consecuencia, requirió revocar o dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia proferida el 24 de enero de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado: 2014-00242, que revocó la sentencia de primera instancia, y, en su lugar, se condene a la parte demandada a pagarle la sanción moratorita solicitada, valor que deberá ser debidamente indexado.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Fiduprevisora S.A. (ff. 25-26 vto). La coordinadora de tutelas, Aidee Johanna Galindo Acero, indicó que la acción de tutela de la referencia es improcedente porque la accionada actuó conforme a la normativa fijada, sin que pueda alegarse que desconoció, entre otros, los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda.

Agregó que el proceso fue adelantado en debida forma, por lo cual no se configuró una vulneración de derechos fundamentales. En esa medida, solicitó declarar improcedente la acción y desvincular a la Fiduprevisora S.A., por falta de legitimación en la causa por pasiva. Ministerio de Educación Nacional (ff. 34 y 35) El jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Luis Gustavo Fierro Maya, señaló que la tutela instaurada es improcedente porque no cumple plenamente con los requisitos de procedibilidad de la acción, en la medida en que no existe una vulneración de derechos fundamentales ni se configura un perjuicio irremediable.

Añadió que el Ministerio de Educación Nacional carece de legitimación en la causa por pasiva, puesto que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción ni tiene injerencia en la decisión que se adopte. Por consiguiente, requirió desvincular a la entidad. Municipio de Sabanalarga (ff. 41 y 42) El representante legal de la entidad territorial, José Elías Chams Chams, manifestó que la acción de la referencia debe declararse improcedente, pues la accionante debió hacer uso del recurso extraordinario de revisión, regulado en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011.

Agregó que está de acuerdo con la postura del Consejo de Estado, en el entendido de que la Ley 344 de 1996 y la Ley 50 de 1990 no aplican a los docentes para ser merecedores de la sanción moratoria, pues estos tienen un régimen especial que está fijado en la Ley 91 de 1989. Por lo tanto, solicitó declarar la improcedencia de la acción. Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado (ff. 51-53) La consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez, en su calidad de ponente de la sentencia debatida, sostuvo que la Sala de Decisión no está de acuerdo con los argumentos de la accionante, comoquiera que la Ley 50 de 1990 ni la Ley 344 de 1996 le resultan aplicables a los docentes oficiales beneficiarios de un régimen especial, como lo determinó la corporación en la sentencia del 24 de enero de 2019, a través de la cual se dio cumplimiento al fallo de tutela SU-098 de 2018, que ordenó proferir una nueva decisión concerniente al reconocimiento de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales.

Explicó que en esa oportunidad se coligió que los diferentes regímenes previstos por las Leyes 91 de 1989 y 50 de 1990 no son similares, si se tiene en cuenta que la finalidad al crear el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio era unificar el sistema prestacional de los maestros del sector público y la creación de una cuenta especial estatal para el manejo de las prestaciones sociales y los servicios de salud de los afiliados, lo que en nada se compara al sistema de que trata la Ley 50 de 1990, el cual se extendió únicamente a los trabajadores particulares y a aquellos servidores públicos afiliados a fondos privados.

Añadió que concluir que lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 o el Decreto 1252 de 2000 conlleva a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al FOMAG, no sólo desconocería el régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989, sino también el principio de inescindibilidad, al crearse una nueva regla, en la que aquellos maestros vinculados a partir del año 1996 o 2000 tendrían derecho a reconocimiento de la sanción moratoria.

Además, refirió que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 favorece a los docentes al pagarles un interés anual sobre todo el saldo de las cesantías que existiere en la cuenta individual a 31 de diciembre de cada anualidad e igualmente el déficit será asumido por el patrimonio autónomo, lo cual afecta el patrimonio público. Sin embargo, esta disposición no beneficia a los destinatarios del régimen de la Ley 50 de 1990, a quienes las sociedades administradoras abonan trimestralmente a cada trabajador afiliado, y a prorrata de sus aportes individuales, la parte que corresponde en los rendimientos obtenidos por el Fondo durante el respectivo período, pero que igualmente deben asumir las pérdidas del fondo.

Mencionó que en otra oportunidad, en un caso similar, en sede de tutela, la Sección Cuarta denegó el amparo solicitado porque no encontró acreditada la vulneración al derecho a la igualdad o al principio de favorabilidad, en cuanto los docentes se rigen por un sistema especial que comprende aspectos prestacionales y de seguridad social. Adujo que en esa ocasión la Sección precitada también expresó que las sentencias invocadas por el tutelante no constituían precedente judicial, pues el análisis que en ella se realizó correspondía a una sanción de naturaleza y de fuente legal distinta (Ley 244 de 1995).

Precisó que a la demandante no le es aplicable la penalidad pretendida, por cuanto, en atención a la fecha de su vinculación, es beneficiaria de un sistema anualizado previsto en la Ley 91 de 1989, que no fijó el plazo para la consignación de cesantías con anterioridad al 15 de febrero de cada anualidad en un fondo privado del administrador, al tratarse de un régimen de liquidación diferente, sin que le sea dable al docente favorecerse de las ventajas de uno y otro, por lo cual tampoco puede aplicarse el principio de favorabilidad.

Expuso que lo pretendido por la accionante es plantear nuevamente las inconformidades resueltas dentro del proceso ordinario y crear una tercera instancia sobre discusiones jurídicas concluidas y resueltas por el juez natural, por lo que la acción de tutela resulta improcedente. Concluyó que en la sentencia debatida no se vulneró ningún derecho fundamental y solicitó declarar improcedente la tutela o, en su defecto, negar las pretensiones.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 12 de agosto de 2019 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado accedió al amparo solicitado por la señora Sirly Piedad Fontalvo Figueroa, a través de la presente acción, en los siguientes términos (ff. 57-61): «PRIMERO: AMPÁRESE el derecho fundamental a la igualdad de la señora Sirly Piedad Fontalvo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: ORDÉNASE a la Sección Segunda-Subsección “B”- del Consejo de Estado que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, elabore y registre proyecto de fallo dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 08001-23- 33-000-2014-00242-01, promovido contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), departamento del Atlántico y municipio de Sabanalarga, teniendo en cuenta lo señalado en la presente providencia […]».

Para adoptar esta decisión, en primer lugar, determinó que en la Sección Segunda existen dos posiciones distintas sobre el reconocimiento de la sanción moratoria a los docentes; por un lado, existe una postura según la cual a estos no les es aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y, por otra parte, hay quienes dicen que la distinción de regímenes en cuanto a la sanción por el retraso en el pago de las cesantías viola el derecho a la igualdad y al principio de favorabilidad.

Posteriormente, expuso que la Corte Constitucional, en sentencia SU-336 de 2017 unificó su jurisprudencia en el sentido de indicar que las personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado sí tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria, por no pago oportuno de las cesantías fijada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

En esa medida, coligió que, en aras de proteger el principio de favorabilidad y el derecho fundamental a la igualdad, los docentes tienen derecho al reconocimiento de la sanción por no pago oportuno de las cesantías, hasta que se haga efectivo el pago de dicha prestación, como ciertamente lo concluyó el máximo tribunal constitucional en la sentencia precitada y lo reiteró en sentencia SU-098 del 2018.

IMPUGNACIÓN El 20 de agosto de 2019 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado impugnó la sentencia dictada en primera instancia, para lo cual expuso que existió una confusión en la providencia recurrida. Refirió que no se contrarió la normativa aplicable al caso concreto y que el sustento jurisprudencial sobre el cual se edificó el fallo impugnado versa sobre la sanción moratoria derivada de cesantías definitivas y parciales, mas no del régimen anualizado que es el alegado por la accionante.

En ese sentido, alegó que aquella no le es aplicable, en atención a los principios de favorabilidad y el derecho a la igualdad, el régimen y la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, comoquiera que esta normativa tuvo en principio como destinatarios a los trabajadores particulares y, posteriormente, por remisión del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, a los servidores públicos afiliados a fondos de naturaleza privada, de manera que, aplicar el actual Código Sustantivo del Trabajo a los docentes, no sólo es desconocer el sistema especial consagrado el sistema especial fijado para los educadores contenido en la Ley 91 de 1989 y administrado a través del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, sino también el principio de inescindibilidad.

Sostuvo que la jurisprudencia de esta corporación ha sido pacífica en reiterar que a los educadores estatales únicamente les asiste derecho a la sanción por mora regulada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Precisó que en sentencia del 24 de enero de 2019 expresó que en modo alguno los sistemas prestacionales señalados son similares, pues mientras la Ley 91 de 1989 favorece a los docentes al pagarles un interés anual sobre todo el saldo de las cesantías de la cuenta individual a 31 de diciembre, este beneficio no se extiende a los destinatarios del sistema del actual Código Sustantivo del Trabajo, a quienes las sociedades administradoras abonan trimestralmente a cada trabajador, y a prorrata de sus aportes individuales, los rendimientos obtenidos por el Fondo durante ese período.

Coligió que la accionante es beneficiaria de un sistema anualizado previsto en la Ley 91 de 1989, de acuerdo con la fecha de vinculación, que no contempló el plazo, para la consignación de las cesantías con anterioridad al 15 de febrero de cada anualidad en un fondo privado administrador, pues se trata de un régimen de liquidación diferente al previsto en el Código Sustantivo del Trabajo, sin que pueda la docente beneficiarse de las ventajas de uno y de otro, por lo cual tampoco resulta aplicable la sentencia SU-336 de 2017.

Añadió que las Secciones Cuarta y Quinta del Consejo de Estado resolvieron, en acciones de tutela similares a la presente, negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990. En esa medida, concluyó que no se configuraron los presupuestos, para la aplicación del principio de favorabilidad, puesto que las disposiciones aplicables a la situación fáctica del docente es la Ley 91 de 1989, cuya regulación es distinta a la del actual Código Sustantivo del Trabajo, lo cual no conlleva una discriminación, máxime cuando la Corte Constitucional, en sentencia C- 928 de 2006, al examinar la disposición especial, por la cual se rigen los educadores estatales consideró que no quebrantaba el principio de igualdad.

Por lo anterior, solicitó revocar la decisión de primera instancia. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 2018[1], en cuanto estipula que «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[2] y el Consejo de Estado[3] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T- 949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[4]: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. - Procedencia de la acción de tutela contra providencias del Consejo de Estado Resulta necesario poner de presente que en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, precitada en el acápite anterior, se decidió admitir la procedencia de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales de esta corporación judicial, por lo cual desde esa oportunidad este ha sido el criterio pacífico del Consejo de Estado.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en pronunciamientos recientes, la Corte Constitucional[5] ha venido sosteniendo que la procedencia de las acciones de tutela dirigidas para debatir sentencias judiciales dictadas por altas corporaciones debe ser más restrictiva, por lo cual, además de los requisitos generales de procedencia y los específicos de procedibilidad, debe acreditarse la existencia de una irregularidad que desconozca abiertamente mandatos constitucionales o que resulte incompatible con la jurisprudencia sentada por el máximo tribunal constitucional sobre el alcance de un derecho fundamental y, que por ende, requiera la imperiosa intervención del juez constitucional, en pro de la salvaguarda de los derechos fundamentales.

Lo anterior en atención a la prerrogativa asignada a las altas cortes consistente en unificar jurisprudencia y ser los órganos de cierre de su jurisdicción, con lo cual dotan de seguridad jurídica las decisiones judiciales y brindan certeza a los usuarios que acuden a los procesos en busca de administración de justicia. Bajo este contexto, la Corte Constitucional coligió que cuando no se presente una irregularidad de la entidad antes señalada, debe admitirse las interpretaciones y valoraciones probatorias, inclusive si el juez de tutela no comparte la decisión. Bajo este contexto, el juez de tutela debe ser especialmente cuidadoso cuando la acción se dirige a controvertir providencias judiciales del Consejo de Estado, ya que únicamente puede intervenir en la decisión adoptada cuando estén plenamente superadas las exigencias generales y exista una arbitraria vulneración a un derecho fundamental con ocasión de la incursión en una causal específica de procedencia. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo tanto, la parte motiva se ocupará del estudio de las causales específicas, que para el asunto bajo examen son la violación directa de la Constitución Política, defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente judicial, por ser las que mejor se adecúan al caso bajo estudio.

El problema jurídico puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado desconoció el régimen aplicable a la señora Sirly Piedad Fontalvo Figueroa? 2. ¿Existe un tratamiento discriminatorio entre los docentes a quienes se les ha reconocido el pago de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y a quienes se les ha negado, por regirse con la Ley 91 de 1989? 3.

¿La Subsección accionada desconoció las sentencias invocadas por la accionante, al adoptar la decisión que en esta sede se controvierte? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) violación directa de la Constitución Política, (II) defecto sustantivo, (III) análisis de la decisión adoptada por la Subsección B a la luz del ordenamiento jurídico, (IV) desconocimiento del precedente judicial y (V) estudio sobre el desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado alegado.

Veamos: I. Violación directa de la Constitución Política De conformidad con el artículo 4.º de la Constitución Política, la misma es norma de normas, por lo que en caso de incompatibilidad prevalecen las disposiciones constitucionales y las autoridades se encuentran en la obligación de respetar y garantizar su cumplimiento. Así las cosas, la jurisprudencia Constitucional[1] ha establecido que se presenta violación directa de la Constitución Política, como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando el juez desconoce la carta política por: 1.

No aplicar una de sus disposiciones o 2. Aplicar la ley, sin tener en cuenta un mandato constitucional. En el primero de los casos ha establecido tres subreglas a saber: a) cuando dejó de interpretarse y aplicarse una disposición legal conforme al precedente constitucional, b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y, c) el juez vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta la interpretación de acuerdo con la Constitución Política.

Frente al segundo evento ha señalado la Corte Constitucional que se presenta cuando el juez debiendo aplicar de forma preferente la Constitución Política, no lo hace. Así las cosas, al juez corresponde determinar en cada caso concreto cuándo se presenta violación directa de la Constitución Política dentro del proceso ordinario. II. Defecto sustantivo En diferentes pronunciamientos[6], la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales.

Al respecto, ha señalado que se presenta por las siguientes razones[7]: 1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional. 2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance. 3.

Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática. 4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada. 5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. 6.

Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales. III. Análisis de la decisión adoptada por la Subsección accionada a la luz del ordenamiento jurídico La señora Sirly Piedad Fontalvo Figueroa solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, los cuales consideró vulnerados por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ocasión de la expedición de la sentencia del 24 de enero de 2019, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado 2014-00242, mediante la cual revocó la sentencia dictada en primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda tendientes a lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por la consignación tardía de las cesantías desde 1997 al 2003.

Para soportar sus pretensiones, afirmó que la accionada incurrió en violación directa de la Constitución Política y en defecto sustantivo, al abstenerse de analizar las normas vigentes con un enfoque constitucional y con base en las particularidades del caso concreto, y desconocer la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencias SU-336 de 2017 y T- 008 de 2015) y del Consejo de Estado (Sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, radicado: 2014-00580-01).

A su vez, la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación judicial accedió al amparo del derecho fundamental de la accionante porque coligió que, en síntesis, la autoridad judicial accionada desconoció que la Corte Constitucional, en sentencias SU-336 de 2017 y SU-098 de 2018, unificó su jurisprudencia en el sentido de que los docentes al servicio del Estado tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Por su parte, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado impugnó la mencionada decisión porque, en resumen, estimó que aquella se edificó en un fallo que versa sobre la sanción moratoria derivada de cesantías definitivas y parciales y no tuvo en cuenta que el régimen alegado por la accionante es el anualizado, esto es, el contenido en la Ley 91 de 1989.

En cuanto a ello, precisó que aplicar el actual Código Sustantivo del Trabajo a los docentes, no sólo es desconocer el sistema especial consagrado para los educadores contenido en la Ley 91 de 1989 y administrado a través del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, sino también el principio de inescindibilidad, como se dejó consignado en la sentencia del 24 de enero de 2019.

En ese orden, afirmó que no le es aplicable la sentencia SU-336 de 2017. Para resolver las anteriores inconformidades y definir cuál es la posición aplicable el caso objeto de estudio, conforme al ordenamiento jurídico, es necesario, primero, analizar cuáles fueron los argumentos en los cuales la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación judicial soportó la sentencia controvertida en esta sede, para lo cual se transcribirán los apartes relevantes de aquella, así (ff. 23-41 del cd obrante a folio 13): «[…] La Sala resalta que en el sub judice, no es objeto de discusión por las partes el supuesto fáctico de la vinculación de la demandante a partir del 16 de octubre de 1997, y de su incorporación al departamento del Atlántico en el 2003. 46.

Ahora bien, sí es objeto de desacuerdo, específicamente por parte del FOMAG y del departamento del Atlántico, el régimen aplicado por el tribunal de instancia a la demandante, pues según afirma, las cesantías de los docentes se rigen conforme a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 2831 de 2005, disposiciones especiales que no previeron la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por ende, aquella no le resulta aplicable […] 48.

De acuerdo con los elementos probatorios que obran dentro del expediente, se establece que el régimen de liquidación de cesantías que regula la situación jurídica de la actora es el contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, puesto que, en primer lugar, se vinculó con posterioridad al 1 de enero de 1990 y en segundo, del extracto individual se evidencia que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció a la demandante un interés equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante cada período (anual) certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre el ahorro o el acumulado de cesantías al 31 de diciembre de cada anualidad, cuyos valores fueron pagados a través del Banco Popular. 49.

Lo anterior, difiere sustancialmente del manejo de la prestación social administrada a través de los fondos privados creados a través de la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 si bien se establece la obligación a 31 de diciembre de efectuar la liquidación por la anualidad o fracción correspondiente, solo sobre esa fracción se causan a favor del trabajador los intereses legales del 12% anual o proporciones y no sobre el acumulado total que por concepto de la prestación social le pretenezaca (sic) al empleado, lo cual le permite a la Subsección concluir que uno y otro régimen no pueden ser equiparables en razón de sus características y beneficios disímiles para sus afiliados, que se origina inclusive de la naturaleza jurídica y la finalidad del legislador al crear el FOMAG […] 50.

Así las cosas, la Sala concluye que no le es dable a la demandante recibir los beneficios de un sistema, para que con posterioridad a la obtención de aquellos pretenda la aplicación de otro régimen, so pretexto del carácter de su vinculación, máxime cuando tal como se expuso en el acápite precedente, pese a acreditarse que el decreto de nombramiento fue expedido por el alcalde del municipio de Sabanalarga, ello no le otorga el carácter de territorial, y en tal virtud, no le es aplicable la Ley 50 de 1990, que por disposición del artículo 1.º del Decreto 1582 de 1998 se extendió únicamente a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, lo cual dista de las normas que rigen las prestaciones sociales de la actora, pues en razón su vinculación con posterioridad al 1º de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes para los empleados del orden nacional […]».

De la anterior transcripción, se sigue que la autoridad judicial determinó que existía un régimen de cesantías distinto para los servidores públicos del nivel territorial y los docentes del sector oficial. Sobre esto explicó que el primero de ellos se encuentra regulado por la Ley 344 de 1996, el artículo 1.º del Decreto 1582 de 1998 y los artículos 99, 102 y 105 de la Ley 50 de 1990 y es aplicable a los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 afiliados a los fondos privados administradores de cesantías.

Igualmente, adujo que el segundo régimen, dispuesto por la Ley 91 de 1989, regula la situación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1990, sin distinción entre docentes nacionales y nacionalizados. Así las cosas, la Subsección, al analizar el asunto puesto en su conocimiento, determinó que la demandante era beneficiaria del sistema anualizado de cesantías de la Ley 91 de 1989 y, por consiguiente, no podía reconocérsele la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990.

Aunado a ello, consideró que a la señora Sirly Piedad Fontalvo Figueroa se le pagó un interés durante cada período sobre el acumulado de cesantías a 31 de diciembre de cada año, en atención al ordinal 3.º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y de ese beneficio no gozan quienes están regidos por la Ley 50 de 1990, por lo cual no podían reconocerse las ventajas de ambos sistemas.

Examinados los anteriores razonamientos, se advierte que, como efectivamente lo coligió la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación judicial, para efectos de las cesantías, la aquí accionante se rige por el régimen de la Ley 91 de 1989, comoquiera que la precitada Ley en su artículo 15, ordinal 3.º, dispuso que «[p]ara los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha […] el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad […]» y la señora Sirly Piedad Fontalvo se vinculó el 16 de octubre de 1997, como docente de la planta del municipio de Sabanalarga.

Sumado al hecho de que estaba afiliada al referido Fondo, como ella misma lo reconoce. En esa medida, se observa que la Ley precitada no fijó una sanción, por el retardo en la consignación de cesantías, por lo cual a la señora Sirly Piedad Fontalvo Figueroa no le asiste derecho a dicho reconocimiento. Ahora bien, tampoco puede extenderse la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes regidos por la Ley 91 de 1989, ante la inexistencia de una norma que así lo ordene.

Adicionalmente, como la Subsección accionada lo evidenció, no es factible realizar ese reconocimiento a la peticionaria de la tutela, pues ello implicaría desconocer el principio de inescindibilidad de la ley, en la medida en que se aplicarían beneficios de uno y otro régimen, pues, como quedó expuesto, a aquella se le pagaron intereses anuales por el acumulado de cesantías, beneficio del cual no gozan quienes se rigen por la Ley 50 de 1990, a quienes sólo se les paga interés anual por lo recibido durante el año inmediatamente anterior.

Sobre el particular, es importante aclarar que esta denegación de la sanción moratoria, para los docentes cuya situación está regulada por la Ley 91 de 1989, no implica un trato discriminatorio frente a los docentes a quienes se las ha reconocido la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Para demostrar el anterior aserto, se hará uso del test integrado de igualdad[8] instituido por la Corte Constitucional.

En ese sentido, se recuerda que el mencionado test se creó con el fin de determinar cuándo existe una vulneración al referido derecho por existir un trato diferente a situaciones iguales, o por el contrario, cuándo a personas o circunstancias distintas se les brinda el mismo trato, sin motivos constitucionalmente legítimos, y está compuesto por las siguientes etapas: 1.

La determinación del criterio de comparación, 2. La definición de si existe un trato igual entre desiguales o desigual entre iguales y 3. El establecimiento de si está justificado el trato diferenciado, para lo cual se examina el fin pretendido con la medida, el medio utilizado para ello y la relación entre estos dos. Así, al aplicar el test al caso bajo estudio, este no supera ni siquiera la primera etapa, puesto que no existe un criterio de comparación, al tratarse de situaciones fácticas y jurídicas disímiles, concretamente porque lo discutido es el reconocimiento de una sanción que no está regulada en la Ley 91 de 1989, la cual rige la situación de la accionante, y que fue dictada en virtud de la libertad de configuración del legislador, como se mencionó en precedencia. En consecuencia, no se constata la configuración de un trato discriminatorio ni una vulneración al derecho a la igualdad, que genere una violación directa de la Constitución Política.

Así como tampoco se denota la configuración de un defecto sustantivo, como acertadamente lo afirmó la impugnante. Por consiguiente, se continuará con el análisis del desconocimiento del precedente judicial. IV. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela[9], pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, pues se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.

En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía. V. Estudio del desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado La accionante, al igual que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, estimó que la decisión adoptada por la Subsección accionada desconoció la sentencia SU-336 de 2017, posición que, a juicio de la autoridad judicial de primera instancia de la acción de la referencia, fue reiterada en la sentencia SU-098 de 2018.

Además, la señora Sirly Piedad Fontalvo Figueroa sostuvo que la autoridad judicial accionada desconoció la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, radicado 2014-00580-01. Por su parte, la Subsección recurrente aduce que la SU-336 de 2017 no era aplicable al caso concreto. Pues bien, sobre la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado precitada, se tiene que en esa ocasión, aquella unificó la jurisprudencia en los siguientes aspectos: 1.

La naturaleza del empleo docente y la aplicación de la Ley 244 de 1995 a los docentes del sector oficial, 2. La exigibilidad de la sanción moratoria, 3. El salario base de liquidación de la sanción moratoria y 4. La compatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. Sobre el particular, y en relación con lo que interesa al presente asunto, esto es, el primer punto indicado, la Subsección B de la Sección Segunda determinó que los docentes integran la categoría de servidores públicos fijada en el artículo 123 de la Constitución Política porque aquellos reúnen los requisitos que ella conlleva.

En ese sentido, la autoridad concluyó que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Siendo así, se advierte que la unificación efectuada en la sentencia del 18 de julio de 2018 recayó en la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, es decir, aquella que es aplicable al régimen general de todos los servidores públicos y que se genera ante la falta de pago por parte de la entidad, dentro de los 45 días hábiles, contados desde que queda en firme el acto administrativo que ordena la liquidación. En esa línea de ideas, se evidencia que en la sentencia referida no se unificó si a los docentes regidos por la Ley 91 de 1989 les asistía derecho o no a la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, como es el caso de la accionante.

De igual forma, se advierte que en la sentencia SU-336 de 2017, el máximo tribunal constitucional determinó que debía extenderse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre la sanción moratoria a los docentes estatales, por lo cual tampoco guarda similitud fáctica y jurídica con el asunto sub judice, la cual versa sobre el reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990.

Ahora, en lo que concerniente a la sentencia SU-098 de 2018, se tiene que en esa oportunidad la Corte Constitucional consideró, por un lado, que frente a la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 no existía una posición unificada en esta corporación judicial y, por otra parte, determinó que existía una posición que era más favorable, consistente en que los empleados públicos que se vinculen al Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 tienen derecho al pago de las cesantías en los términos de la Ley 50 de 1990, lo cual, en su criterio, es compatible con el régimen especial.

En palabras de la Corte: «[…] Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.

Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad […]» En virtud de lo expresado, el máximo tribunal constitucional llegó a la conclusión de que, en consonancia con el principio de favorabilidad, es procedente aplicar lo dispuesto en el ordinal 3.º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ya que la Ley 91 de 1989 no contempló la sanción moratoria expresamente.

En consecuencia, entre otras cosas, ordenó a Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dictar un nuevo fallo en el que tuviera en cuenta las consideraciones de esa decisión sobre la aplicación del referido principio e interpretación constitucional, en torno al derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990.

En cumplimiento de esta orden, el 24 de enero de 2019 la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación judicial[10] dictó sentencia de reemplazo, en la que revocó el fallo de primera instancia que negó lo solicitado y, en su lugar, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en atención a los lineamientos de la Corte Constitucional.

Sin embargo, es importante anotar que en el mismo fallo la Subsección dejó sentada su posición en el sentido de que para el caso de los docentes vinculados con posterioridad al 31 de diciembre de 1989 y que no están afiliados a fondos privados de administración de cesantías, esto es, a quienes se rigen por la Ley 91 de 1989, no les es aplicable la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990.

Para soportar la anterior posición, la Subsección precitada expuso, minuciosamente, que no era factible aplicar el principio de favorabilidad en esos casos, como lo estableció la Corte, comoquiera que no se presentaba un conflicto entre dos disposiciones aplicables ni se trataba de interpretaciones distintas sobre una misma norma, sino que se trataba de dos Leyes que regulan situaciones jurídicas distintas.

Sumado al hecho, entre otros aspectos, de que ello desconocería la intención del legislador y conllevaría a reconocer beneficios de la Ley 50 de 1990 a los docentes que estaban regidos por la Ley 91 de 1989. Adicionalmente, adujo que la posición de no reconocer la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes era pacífica. Así las cosas, repárese en que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, luego de analizar la sentencia SU-098 de 2018, determinó que no era viable aplicar el principio de favorabilidad frente a la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a casos como el presente.

Así mismo, obsérvese que esa misma fue la posición que asumió al dictar la sentencia que en esta ocasión es censurada. De esa forma, resulta diáfano que la mencionada Subsección no incurrió en desconocimiento del precedente judicial de la sentencia dictada por la Corte Constitucional, sino que, en su calidad de juez natural y máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cual le concede la facultad de fijar las líneas jurisprudenciales en ese ámbito, fundamentó su decisión en la postura que reiteró, en cumplimiento de la sentencia SU-098 de 2018.

Adicionalmente, no puede pasarse por alto que la Subsección soportó su postura al desvirtuar uno de los argumentos utilizados por la Corte Constitucional para determinar que debía darse aplicación al principio de favorabilidad. En efecto, se aprecia que la mencionada Corte indicó que era procedente el reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes regidos por la Ley 91 de 1989 porque no se fijaban beneficios distintos en esta última.

Empero, como la Subsección lo sostuvo, en la Ley 91 de 1989, sí se fijaron unos beneficios que no estaban previstos en la Ley 50 de 1990. Dilucidado lo anterior, se considera que no hay necesidad de realizar mayores elucubraciones en lo concerniente al alegado desconocimiento del precedente judicial. Sin embargo, previo a dictar la decisión que en derecho corresponde, se aclara que esta Subsección en otro asunto[11], con circunstancias fácticas y jurídicas similares al presente caso, se pronunció en el mismo sentido que aquí se consignó. De todo lo expuesto, se concluye que la Subsección accionada, al expedir la sentencia controvertida, no incurrió en ninguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, por lo cual no es procedente acceder al amparo.

En esa medida, se revocará la sentencia del 12 de agosto de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que amparó el derecho a la igualdad de la accionante y, en su lugar, se negará el amparo solicitado por la señora Sirly Piedad Fontalvo Figueroa, mediante la acción de tutela instaurada en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Revocar la sentencia del 12 de agosto de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que amparó el derecho a la igualdad de la accionante y, en su lugar, negar el amparo solicitado por la señora Sirly Piedad Fontalvo Figueroa, mediante la acción de tutela instaurada en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [2] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [3]Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [4]Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. [5] Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional: SU-917 de 2010, SU-074 de 2016, SU-050 de 2017, SU-573 de 2017, SU-050 de 2018 y SU-072 de 2018. [1] Ver entre otras: Corte Constitucional.

Sentencias: T-949/03.SU198/13. T- 369/15. [6] Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002. [7] Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [8] Ver entre otras sentencias: T-323/15 y C-104/16 [9] Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. [10] Número de radicado: 2009-00867-01 (4854-14). [11] Al respecto, ver el fallo del 15 de julio de 2019.

Radicado: 2019- 00885-01.