ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada aplicación e interpretación normativa / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL - De la Ley 860 de 2003 / RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL APLICABLE A EX DETECTIVE DEL DAS - Decreto 1047 de 1978 / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL PARA BENEFICIARIOS DE RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Es aplicable tanto al régimen general, como a los regímenes especiales existentes antes de la Ley 100 de 1993 / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]as normas aplicables al caso fueron las leyes 100 de 1993, 260 de 2003 y los Decretos 1835 de 1994, 1158 de 1994, 1047 de 1978 y 1933 de 1989 (…) Lo anterior permite evidenciar que la autoridad judicial accionada, no desconoció el régimen especial de los ex detectives del DAS, pues indicó que el actor hace parte de régimen especial de transición previsto en el parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, el cual dispone la aplicación de las mismas condiciones de la transición establecida en el artículo 4º del Decreto 1835 de 1994, por lo que afirmó que tenía el derecho de acceder a la pensión de vejez con las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, con base en el Decreto 1933 de 1989, que en el artículo 10 remite al Decreto 1047 de 1978, como en efecto ocurrió. Ahora bien, en relación a la supuesta indebida aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como régimen de transición aplicable, es necesario precisar que como bien lo mencionó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el actor no es beneficiario de dicho régimen.

No obstante, en la sentencia objeto de reproche constitucional se acogió a lo previsto en la mencionada ley para aplicar la regla jurisprudencial consistente en que el IBL no hacía parte del régimen de transición del demandante, mas no porque se considere que dicho artículo era el que regía la situación jurídica pensional del demandante, específicamente el régimen de transición especial.

Lo anterior, permite evidenciar que la autoridad judicial accionada no desconoció el régimen especial de los ex detectives del DAS, así como su régimen de transición, cuestión diferente es que para determinar el IBL se adopte el previsto en la Ley 100 de 1993, lo que para la Sala es razonable. Igualmente, la Sala advierte que el análisis de la decisión objeto de tutela se enmarca en la interpretación realizada en la sentencia C-258 de 2013, la cual fue acogida por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en cuanto a que la regla del IBL es aplicable tanto al régimen general, como a los regímenes especiales existentes antes de la Ley 100 de 1993, por lo que no se evidencia que se haya incurrido en defecto alguno. Y si bien es cierto, que la sentencia de unificación antes mencionada no hizo referencia a que la misma se hacía extensiva a los regímenes especiales o exceptuados, pues su estudio se centró a la Ley 33 de 1985, lo cierto es que las conclusiones a las que llegó el tribunal demandado se avienen con la tesis de la Corte Constitucional.

(…) En consecuencia, no se observa que la decisión motivo de tacha constitucional incurriera en una aplicación o interpretación errada de una norma DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – inexistencia / PRIMA DE RIESGO – Constituye factor salarial a tener en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación. No se desconoció / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO EN LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE EXFUNCIONARIO DEL DAS – No procede al no acreditarse la cotizaciones sobre dicho factor [E]l demandante manifestó que la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, de la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció que la prima de riesgo era un factor a tener en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación, lo cual esta Sala ni la autoridad judicial accionada desconoce.

Cuestión diferente, es que no se hubiese cumplido con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 (…) Es decir, que el accionante debió demostrar dentro del proceso ordinario que durante el tiempo que laboró y devengó la prima de riesgo se le hicieron las respectivas cotizaciones frente a dicho factor para que así fuese tenido en cuenta en la reliquidación pensional.

Sin embargo, como no se probó tal situación bastaba con que se indicara que la pensión del demandante se liquidaba con los factores salariales respecto de los cuales se realizaron las respectivas deducciones dirigidas al sistema de seguridad social en pensiones. Por consiguiente, se negará el cargo de desconocimiento del precedente judicial alegado por el actor en relación con la no inclusión de la prima de riesgo CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00800-01(AC) Actor: DIOMEDES PARRA MONDRAGÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Reliquidación pensional. Detective profesional en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante, contra la sentencia dictada el 28 de marzo de 2019 dictada por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que se negó las pretensiones de la solicitud de tutela, al evidenciar que no se incurrió en los defectos alegados.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura de los expedientes de tutela y ordinario, se observan los siguientes hechos relevantes: El señor Diomedes Parra Mondragón prestó sus servicios en el DAS desde el 2 de septiembre de 1988 hasta el 7 de septiembre de 2009 (sin contar un 1 año y 4 de días de suspensión por haber sido privado de la libertad), es decir, durante 20 años, desempeñando como último cargo el de detective profesional.

Mediante Resolución Nº 1165 de 1 de septiembre de 2009, el actor fue retirado del servicio a partir del 8 del mismo mes y año. Mediante resolución Nº UGM 021521 de 21 de diciembre de 2011, la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, reconoció al demandante una pensión de vejez. Para ello, aplicó el régimen especial consagrado en el Decreto 1047 de 1978 para los detectives del DAS en relación con la edad (20 años de servicio) y para determinar el monto aplicó el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, el 75% sobre el IBL conformado por el promedio de los salarios de los 10 años de servicio sobre la asignación básica y la bonificación por servicios prestados A través de la Resolución Nº UGM 032822 de 14 de febrero de 2012, CAJANAL modificó la Resolución Nº UGM 021521 de 21 de diciembre de 2011, en el sentido de indicar que la pensión se hacía efectiva el 8 de septiembre de 2008, pero con efectos fiscales a partir de 8 de septiembre de 2009.

Por lo anterior, el accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de que se anularan las Resoluciones Nº UGM 021521 de 2011 y Nº UGM 032822 de 2012 y, en consecuencia, que se ordenara la reliquidación de su pensión con el 75% de todo lo devengado en el último año de servicio, incluida la prima de riesgo, conforme con el Decreto 1933 de 1989.

El Juzgado Octavo Administrativo Oral de Cali en sentencia de 17 de julio de 2015, declaró la nulidad de la Resolución Nº UGM 021521 de 21 de diciembre de 2011, ordenó a la UGPP que reliquidara, reconociera y pagara la pensión de vejez del demandante incluyendo los factores salariales, además de los reconocidos, las primas de riesgo, navidad, servicio, vacaciones y de clima, siguiendo los lineamientos indicados respecto de la actualización de la base salarial al valor presente para la liquidación de la pensión, a partir del 8 de septiembre de 2009 y que cancelara las diferencias pensionales a partir del 10 de marzo de 2010, toda vez que consideró que operó de forma parcial el fenómeno de la prescripción. Lo anterior, por cuanto consideró que el actor es beneficiario del régimen de transición establecido en el Decreto 860 de 2003, que remite al Decreto 1835 de 1994, normas que resultan aplicables de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda de 4 de agosto de 2010 (radicado Nº 2006-07509-01).

Contra la anterior decisión, la UGPP interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante fallo de 20 de septiembre de 2018, la revocó y negó las pretensiones de la demanda, al estimar que el demandante no era beneficiario del régimen de transición establecido en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1 de abril de 1994 no contaba con 40 años de edad y tenía menos de 15 años de servicio.

Por el contrario, expuso que si le era aplicable el régimen de transición del artículo 2, parágrafo 5 de la Ley 860 de 2003, por cuanto (i) se desempeñó como detective de DAS, (ii) se vinculó a la entidad el 2 de septiembre de 1988, es decir, con anterioridad al 3 de agosto de 1994 y (iii) para el momento que entró en vigencia la mencionada normativa contaba con 780 semanas de cotización. Sin embargo, sostuvo que no era viable reliquidar la pensión del demandante incluyendo los factores salariales percibidos en el último año, toda vez que el régimen de transición se expidió después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la pensión se reconoció en forma posterior al Acto Legislativo 01 de 2005, donde se dispuso que solo se tendrán en cuenta para efectos pensionales los factores sobre los cuales se hubiere cotizado al sistema.

Finalmente, condenó en costas a la parte actora. 2. Fundamentos de la acción El demandante afirmó que la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, así como también a los principios de irrenunciabilidad e in dubio pro operario, al incurrir en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial fijado en la sentencia de 1 de agosto de 2013 del Consejo de Estado, Sección Segunda, dado que en ella se hace una interpretación del régimen especial aplicable a los ex detectives del DAS.

Manifestó que el Decreto 1835 de 1994 regulaba las actividades de riesgo, por lo en virtud del régimen de transición establecido en el artículo 4 de la mencionada normativa, se debió aplicar el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. Indicó que no es aplicable el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo que hizo referencia a la sentencia de tutela del Consejo de Estado, Sección Cuarta, radicado Nº 2016- 03037-01[1], al fallo de 6 de abril de 2017, emanado del Consejo Estado, Sección Segunda, radicado 190012333-000-2014-00307-01 y el de 16 agosto de 2018, dictado por la Sección Primera de esta Corporación en el que se concluyó que es improcedente aplicar las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional porque se apartan de la posición fijada por el Consejo de Estado, Sección Segunda.

Dijo que la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado resolvió la situación de una empleada administrativa, por lo que en ese caso el régimen de transición era el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, volvió a hacer referencia a la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, en la que estableció que la prima de riesgo era factor salarial que debía ser tenida en cuenta para los ex detectives del DAS. 3.

Pretensiones El accionante formuló las siguientes pretensiones: “1. Se le tutelen a mi representado los derechos fundamentales al derecho constitucional fundamental a la igualdad, derecho al debido proceso, derecho al acceso efectivo a la administración de justicia, derecho a la irrenunciabildiad, el principio constitucional, el principio constitucional de indubio pro operario y el principio de irrenunciabilidad. 2.

Dejar sin efectos la sentencia de Segunda Instancia Nº 244 del 20 de septiembre de 2010 del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca y se ordene al accionado proferir nueva sentencia conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado Sección Segunda alegada”[2]. 4. Pruebas relevantes Se allegó, en calidad de préstamo, el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado Nº 76001-33-33-2018-00118-01, actor: Diomedes Parra Mondragón. 5.

Trámite procesal En auto de 28 de febrero de 2019, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, admitió la demanda y ordenó notificar al demandante y a la autoridad judicial demandada. Igualmente a la UGPP y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como tercero con interés[3]. El proceso fue asignado a este despacho por acta individual de reparto de 18 de julio de 2019, a donde ingresó para fallo el mismo día[4]. 6.

Oposición Respuesta Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP En memorial de 11 de marzo de 2019, el director jurídico pidió que se declare la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto no se incurrió en desconocimiento del precedente. Adicionalmente, pidió que se negara el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, por no configurarse vulneración alguna.

Mencionó que en el caso no se incurrió en un perjuicio irremediable o afectación al mínimo vital y seguridad social del accionante, toda vez que los mencionados derechos se encuentran protegidos gracias al pago mensual de la pensión de vejez. Además, indicó que lo pretendido es sustituir una decisión judicial ejecutoriada proferida por el juez natural de la causa, quien con base en la normativa y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda, por lo que, en su sentir, se configuró la cosa juzgada.

Indicó que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor contaba con 40 años de edad y con 15 años o más de servicio, por lo que estaba inmerso en el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la mencionada ley. Agregó que en relación con el IBL no es objeto de aplicación del régimen especial anterior. Sostuvo que la Corte Constitucional también ha sido reiterativa en disponer que el IBL no hace parte del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para lo cual trajo a colación las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 7 de febrero de 2014, el auto 326 de 2014, la SU- 230 de 2015, SU- 247 de 2016 y SU-395 de 2017, las cuales fueron acogidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Finalmente, aseguró que las sentencias de la Corte Constitucional ostentan un alcance preferente, vinculante y obligatorio, por lo que en los casos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se aplica el IBL de la misma norma y no de la Ley 33 de 1985. 6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia de 28 de marzo de 2019, negó la solicitud de tutela, en virtud de las siguientes razones: Señaló que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca sustentó de manera adecuada la decisión de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias SU-258 de 2013 y SU-210 de 2018, lo cual consideró valido en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial.

Aseveró que la autoridad judicial accionada también basó su decisión en el fallo T-039 de 2018, en el cual la Corte Constitucional analizó en sede de revisión la sentencia proferida por el Consejo de Estado Sección Cuarta[5], sentencia que el actor solicitó que se tuviera en cuenta. Por lo que, luego de analizar los casos encontró razonable que el tribunal demandado diera solución adoptando la postura señalada por la Corte Constitucional.

Señaló que se cumplió con la carga de transparencia de sustentar de manera adecuada las razones por las cuales optó por acoger la postura de la Corte Constitucional, garantizando los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de las partes. 7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el actor impugnó la decisión de primera instancia. Solicitó que se dejara sin efectos la sentencia de 20 de septiembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en su lugar, se emitiera decisión de reemplazo de acuerdo con el criterio fijado por el Consejo de Estado en relación con el cálculo del IBL para los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Expuso que no se estudió el escrito de tutela, en tanto el juez de primera instancia estructuró la decisión sobre el alcance jurisprudencial del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que, en su sentir, no es aplicable desde ningún punto de vista, pues por expreso mandato del artículo 140 de la mencionada ley, no es aplicable a regímenes especiales porque existía la transición en el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, norma que cobró vigencia con el parágrafo 5, artículo 2 de la Ley 860 de 2003.

Insistió que se incurrió en defecto sustantivo, toda vez que no se aplicó el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, pues insistió que los ex trabajadores del DAS al tener un régimen especial, deben dárseles el mismo tratamiento otorgado a los docentes en la sentencia de unificación la del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, proferida el 28 de agosto de 2018 Señaló que se deben distinguir las cotizaciones sobre los factores que la ley ordena computar en el monto de la pensión, y si el empleador no hizo los aportes por los factores que era su obligación y ello fuere el motivo para negar el amparo solicitado, se desconocería la seguridad jurídica, los derechos, garantías y principios constitucionales.

Finalmente, refirió que los artículos 334 de la Constitución Política que desarrolla el principio de sostenibilidad, 2 y 4 de la Ley 4 de 166, el 27 del Decreto 3134 de 198 y el 73 del Decreto 1848 de 1969. 8. Escrito allegado con posterioridad al fallo Mediante memorial de 16 de julio de 2019, la UGPP solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia. Indicó que al actor debe aplicársele la Ley 33 de 1985 solo respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la prestación, pero para efectos de los factores salariales es aplicable el Decreto 1158 de 1994, en tanto adquirió el estatus pensional el 1 de septiembre de 2018.

Aseveró que al actor se le debe aplicar el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual la norma a regir la pensión es la contenida en la Ley 33 de 1985, como lo señaló el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en lo que respecta a la edad tiempo y monto, pero para el IBL se aplica el inciso 3 artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ilustró las referidas normas y citó apartes de la sentencia C-168 de 1998, C-258 de 7 de mayo de 2013-078 de 7 de febrero de 2014 SU-427 de 11 de agosto de 2016 y el auto 229 de 10 de mayo de 2017, proferidos por la Corte Constitucional, así como los fallos del Consejo de Estado de 25 de febrero de 2016, radicado Nº 11001031500020160010300 y 30 de octubre de 2017, radicado Nº 11001031500020170245400.

Finalmente, insistió que no se cumplen los requisitos generales y específicos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2.

Delimitación y planteamiento del problema jurídico 2.1. Del escrito de tutela y de impugnación presentado por el demandante, se observa que sus fundamentos se sustentan en la liquidación de su pensión de jubilación con el IBL de la Ley 100 de 1993 y el reconocimiento de la prima de riesgo, para lo cual trae a colación varias sentencias del Consejo de Estado.

Por consiguiente, sus argumentos se encuadran en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, razón por la cual el problema jurídico se planteará y abordará de acuerdo a dichos cargos. 2.2. Por lo anterior, la Sala debe establecer, en los términos de la impugnación, si en el presente caso el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, así como los principios de irrenunciabilidad e in dubio pro operario, pues incurrió en los defectos i) sustantivo, en razón a que se aplicó el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta que hizo parte del personal de actividades alto riesgo, y ii) en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que no se incluyó la prima de riesgo en la liquidación de su pensión de jubilación a pesar que en sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se estableció que era una factor salarial a tener en cuenta al momento de establecer el monto de la mesada pensional de los ex detectives del DAS. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[6] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[7], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[8], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[9], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[10]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[11];

(ii) Defecto procedimental absoluto[12]; (iii) Defecto fáctico[13]; (iv) Defecto material o sustantivo[14]; (v) Error inducido[15]; (vi) Decisión sin motivación[16]; (vii) Desconocimiento del precedente[17] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[18] y de la Corte Constitucional[19]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 5.

Estudio y solución del caso concreto 5.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional, pues debe definirse si con la sentencia de 20 de septiembre de 2018, emanada del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, vulneró al demandante los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, así como los principios de irrenunciabilidad e in dubio pro operario;

(ii) el proveído atacado se dictó en razón del recurso de apelación, por lo que el actor no cuenta con otro medio de defensa judicial, razón por la cual acude a la acción de amparo; (iii) ) la decisión atacada se dictó el 20 de septiembre de 2018, la cual se notificó mediante correo electrónico de 8 de octubre de 2018. La solicitud de amparo se presentó el 22 de febrero de 2019, transcurridos cinco (5) meses y un (1) día después de su notificación, por lo que se interpuso dentro de un término razonable[20], el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional[21];

(iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. Constatado el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, pasa la Sala a efectuar el estudio de fondo. 5.2. El fallo impugnado se debe confirmar porque la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados 5.2.1.

El demandante afirmó que la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, así como los principios de irrenunciabilidad e in dubio pro operario, pues indicó que la autoridad judicial demandada incurrió en indebida aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que tenía un régimen especial al desarrollar actividades de alto riesgo.

Además, sostuvo que no se incluyó la prima de riesgo en la liquidación de su pensión de jubilación a pesar de que en sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se indicó que debe ser tenida en cuenta al momento de establecer la mesada pensional. El juez constitucional de primera instancia negó las pretensiones de la demanda al constatar que la autoridad judicial accionada sustentó de manera adecuada la decisión acusada de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias SU-258 de 2013, SU-210 de 2018 y T-039 de 2018, por lo que en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, no se incurrió en los defectos alegados.

El actor en el escrito de impugnación solicitó que se dejara sin efectos la sentencia de 20 de septiembre de 2018, dictada por la autoridad judicial demandada y, en su lugar, que se emitiera fallo de reemplazo de acuerdo con el criterio fijado por el Consejo de Estado en relación con el cálculo del IBL para los beneficiaros del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Insistió que se incurrió en defecto sustantivo, toda vez que no se aplicó el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, así como la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, en la cual se excluyó al régimen especial de los docentes, por lo que, en su concepto, a los trabajadores del DAS debe dárseles el mismo tratamiento. 5.2.2.

Ahora bien, la Corte Constitucional ha sostenido que la indebida aplicación de las normas también es una modalidad del defecto sustantivo y que ocurre cuando, a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final que se hace de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente lesiva de los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada)[22].

Descendiendo al caso en estudio, se observa que en la sentencia de 20 de septiembre de 2018, la autoridad judicial accionada revocó la decisión de primera instancia para luego negar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el accionante contra la UGPP, con sustento en los siguientes argumentos: Encontró probado que el señor Diomedes Parra Mondragón se vinculó como Detective en el DAS, el 2 de septiembre de 1988 y que por medio de la Resolución UGM 021521 de diciembre 21 de 2011 Cajanal EICE, le reconoció la pensión de vejez al actor efectiva a partir del 8 de septiembre de 2008, por lo que indicó que llevaba 1029 semanas cotizadas y contaba con 46 años de edad desde que ingresó a la entidad, hasta el 7 de septiembre de 2008.

Las normas aplicables al caso fueron las leyes 100 de 1993, 260 de 2003 y los Decretos 1835 de 1994, 1158 de 1994, 1047 de 1978 y 1933 de 1989. Con base en lo anterior, el Tribunal demandado estudió el marco normativo de los ex detectives del DAS y el régimen pensional aplicable, para lo cual concluyó lo siguiente: “El señor Diomedes Parra Mondragón no es beneficiario del régimen de transición establecido en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a 1° de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social en pensiones) no contaba con 40 años de edad y tenía menos de 15 años de servicios.

Ahora bien, al actor si le aplica el régimen de transición previsto en el artículo 20 parágrafo 5° de la Ley 860 de 2003, vigente a partir del 29 de diciembre de ese mismo año, por cuanto (i) durante toda su vida laboral se desempeñó como Detective del DAS, (ii) se vinculó a dicha entidad el 2 de septiembre de 1988 (con anterioridad al 3 de agosto de 1994) y (ii) para el momento en que entró en vigencia el mencionado cuerpo normativo (29 de diciembre de 2003) contaba con 780 semanas de cotización. Sin embargo, como quedó visto, el artículo 2° parágrafo 5 de la Ley 860 de 2003 reenvía al régimen de transición previsto en el artículo 4° del Decreto 1835 de 1994; por lo que resulta claro que el actor tiene derecho a pensionarse con la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión previstos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

La norma de transición establece que las condiciones para acceder a la pensión de jubilación o de vejez del grupo allí incluido no debían ser menos favorables frente a las existentes para ellos en normas anteriores a la Ley 100 de 1993, ésta norma sería el Decreto 1933 de 1989 que tratándose de pensión en el artículo 10 indicó la aplicación del Decreto 1047 de 1978 a los Detectives, en cuyo caso el artículo 1 de este Decreto estipuló que por el tiempo de servicios de 20 años se podía a cualquier edad obtener la pensión de jubilación, como ocurrió en el caso bajo estudio donde el actor se jubiló con menos de 50 años de edad.

Ahora el asunto clave de la controversia es establecer si los factores salariales y periodo para establecer el monto de la pensión para el caso de los Detectives del DAS son los señalados en los Decretos 1848 de 1969 artículo 73 y 1933 de 1989, artículo 18. Atendiendo la postura de la Corte Constitucional y aceptando que el Decreto 1835 de 1994 en su artículo 1 señala que la Ley 100 de 1993 se aplica a los servidores públicos de todos los niveles, no es viable jurídicamente reliquidar la pensión de vejez del demandante incluyendo los factores salariales pervividos en el último año dado que si bien es cierto existen reglas especiales para el reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación para los Detectives del antiguo DAS, el régimen de transición adoptado se expidió luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y se somete a las reglas generales del sistema de seguridad social abarcando las disposiciones sobre el ingreso base de liquidación, adicional a ello la pensión de vejez se reconoció en forma posterior al Acto legislativo 01 de 2005 donde se dispuso que solo se tendrán en cuenta para la efectos pensionales los factores sobre los cuales se hubiere cotizado al sistema” (negrillas de la Sala).

Lo anterior permite evidenciar que la autoridad judicial accionada, no desconoció el régimen especial de los ex detectives del DAS, pues indicó que el actor hace parte de régimen especial de transición previsto en el parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, el cual dispone la aplicación de las mismas condiciones de la transición establecida en el artículo 4º del Decreto 1835 de 1994, por lo que afirmó que tenía el derecho de acceder a la pensión de vejez con las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, con base en el Decreto 1933 de 1989, que en el artículo 10[23] remite al Decreto 1047 de 1978[24], como en efecto ocurrió. Ahora bien, en relación a la supuesta indebida aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como régimen de transición aplicable, es necesario precisar que como bien lo mencionó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el actor no es beneficiario de dicho régimen.

No obstante, en la sentencia objeto de reproche constitucional se acogió a lo previsto en la mencionada ley para aplicar la regla jurisprudencial consistente en que el IBL no hacía parte del régimen de transición del demandante, mas no porque se considere que dicho artículo era el que regía la situación jurídica pensional del demandante, específicamente el régimen de transición especial.

Lo anterior, permite evidenciar que la autoridad judicial accionada no desconoció el régimen especial de los ex detectives del DAS, así como su régimen de transición, cuestión diferente es que para determinar el IBL se adopte el previsto en la Ley 100 de 1993, lo que para la Sala es razonable. Igualmente, la Sala advierte que el análisis de la decisión objeto de tutela se enmarca en la interpretación realizada en la sentencia C-258 de 2013, la cual fue acogida por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en cuanto a que la regla del IBL es aplicable tanto al régimen general, como a los regímenes especiales existentes antes de la Ley 100 de 1993, por lo que no se evidencia que se haya incurrido en defecto alguno. Y si bien es cierto, que la sentencia de unificación antes mencionada no hizo referencia a que la misma se hacía extensiva a los regímenes especiales o exceptuados, pues su estudio se centró a la Ley 33 de 1985, lo cierto es que las conclusiones a las que llegó el tribunal demandado se avienen con la tesis de la Corte Constitucional.

Esta Sala en sentencia de 30 de mayo de 2019[25], acogió la anterior postura en virtud de la sentencia T-109 de 2019 de la Corte Constitucional, en la que se estableció que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni para el régimen general, ni para los regímenes especiales, por lo tanto, el mismo se debe establecer en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado.

En consecuencia, no se observa que la decisión motivo de tacha constitucional incurriera en una aplicación o interpretación errada de una norma, razón por la cual se negará el cargo bajo estudio. 5.2.3. Cuando se hace referencia al precedente judicial, se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.

Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que[26]: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación».

La Sala constató que en el expediente ordinario en los folios 19 a 20 reposan unas certificaciones que demuestran que el actor gozaba de la prima de riesgo, la cual, en su sentir, debía incluirse en la liquidación de su pensión. Pese a lo anterior, frente a dicha prestación no se hicieron los respectivos descuentos o deducciones dirigidas al sistema de seguridad social en pensiones, pues en las certificación se aclara que “se le efectuaron los descuentos de Ley y se realizaron los aportes para pensión”, razón por la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca optó por negar la reliquidación la inclusión de todos los factores salariales.

Ahora bien, el demandante manifestó que la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, de la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció que la prima de riesgo era un factor a tener en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación, lo cual esta Sala ni la autoridad judicial accionada desconoce. Cuestión diferente, es que no se hubiese cumplido con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, que dispuso lo siguiente: “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

(Negrilla y subraya de la Sala) Es decir, que el accionante debió demostrar dentro del proceso ordinario que durante el tiempo que laboró y devengó la prima de riesgo se le hicieron las respectivas cotizaciones frente a dicho factor para que así fuese tenido en cuenta en la reliquidación pensional. Sin embargo, como no se probó tal situación bastaba con que se indicara que la pensión del demandante se liquidaba con los factores salariales respecto de los cuales se realizaron las respectivas deducciones dirigidas al sistema de seguridad social en pensiones.

Por consiguiente, se negará el cargo de desconocimiento del precedente judicial alegado por el actor en relación con la no inclusión de la prima de riesgo. 5.2.4. Por consiguiente, la Sala considera que la sentencia de 20 de septiembre de 2018, se encuentra ajustada a derecho y no está inmersa en ningún defecto que amerite la intervención del juez de tutela, razón por la cual se confirmará el fallo proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que negó las pretensiones de la acción de tutela.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 28 de marzo de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, por las razones expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección |Consejera | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | |Consejero |Consejero | ----------------------- [1] M. P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [2] Folio 103 del cuaderno de tutela. [3] Folio 41 del cuaderno de tutela. [4] Folio 260. [5] M. P. Stella Jeannette Carvajal Basto, radicado Nº 11001-03-15-000-2016- 03037-01. [6] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [7] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [8] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [9] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [10] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [11] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [12] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [13] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [14] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [15] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [16] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [17] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [18] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [19] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [20] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [21] Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. [22] Ver sentencias T-125 de 2012, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y SU- 424 de 2016, M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. [23] “Decreto 1933 de 1989, por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad (…)

ARTÍCULO

10. PENSION DE JUBILACION. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones”. [24] ARTICULO 1o.

Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.

ARTICULO 2 o. Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.

ARTÍCULO 3 o. Para los fines del presente Decreto se entiende por dactiloscopista el empleado público que en forma permanente y continua, recoge, analiza, interpreta, confronta y clasifica huellas digitales con fines investigativos o de identificación, o desarrolla cualesquiera de las diferentes actividades técnicas que deben cumplir los dactiloscopistas en su condición de miembros de la Policía Judicial y como auxiliares de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público en la investigación de hechos delictivos”. [25] Consejo de Estado, Sección Cuarta, radicado Nº 11001-03-15-000-2019- 01126-00, M.P.: Julio Roberto Piza Rodríguez. [26] Sentencia T-158 de 2006.