ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Adecuada valoración probatoria / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DE ESTADO – No se probó la falla en el servicio / MUERTE DE SOLDADO PROFESIONAL / DAÑO SUFRIDO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA - Se predica asunción voluntaria de los riesgos propios de la actividad militar y policial / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / CARGA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a pretensión de la accionante en su solicitud de amparo relativa a que se debió aplicar el régimen objetivo para declarar responsable a la entidad y ordenar el reconocimiento y pago de los perjuicios derivados de la muerte del soldado en las instalaciones militares, y, a partir de allí, para afirmar que el tribunal había hecho un deficiente estudio de las pruebas, no resulta de recibo para la Sala.

Como concluyó el tribunal, la posición de garante no la tiene el Estado en relación con los ciudadanos que se vinculan al servicio de las fuerzas militares o de policía, de manera voluntaria, ya que estos asumen los riesgos propios de dicha actividad militar o policial y en el evento de que ocurra un daño a su integridad, este resultaría atribuible a la administración a título de falla del servicio o riesgo excepcional, dentro del entendido de que, en cualquier caso, deberá ser demostrada por quien la aduce como sustento de su pretensión indemnizatoria.

De otra parte, y revisado el contenido de la sentencia objeto de tutela, se infiere que en ella se hizo un análisis de todos y cada uno de los medios probatorios; en especial del informe administrativo por muerte, el informe pericial de necropsia y los testimonios de la persona que halló el cadáver y de los compañeros del occiso. Valoración probatoria que consultó que no se advierte caprichosa, arbitraria o irracional.

Así las cosas, esta Sala observa que el juez ordinario respaldó su decisión en consideraciones claras y suficientes. De hecho, estas guardan total coherencia con lo probado y con la jurisprudencia, y la insatisfacción de la demandante, o la simple diferencia de criterios frente a la decisión, no da lugar a la configuración de los defectos reprochados.

Finalmente, la Sala considera pertinente llamar la atención en que, en efecto, como lo concluyó el juez de tutela de primera instancia y lo analizaron los jueces del proceso ordinario, los fallos en los que la actora funda su pretensión indemnizatoria, si bien se refieren a situaciones en las que se ha condenado al Estado por los perjuicios causados por hechos ocurridos al interior de guarniciones militares, los mismos no resultan aplicables porque, de una parte, las circunstancias fácticas no son iguales, y de la otra, en cada uno de estos procesos la parte demandante demostró la falla del servicio en la que incurrió la administración y que motivó la declaración de responsabilidad y la reparación del daño, situación ajena al caso objeto de estudio a través de esta acción constitucional, en el que se pretende la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva como si se tratara de un soldado conscripto, cuando la víctima directa del daño es un soldado profesional que asume los riesgos propios de su función, a menos que se demuestre la falla en el servicio, que como ya se vio, no encontró probada el juez del proceso ordinario NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sanchez Luque, sin medio magnético a la fecha (10/09/2019) CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00415-01(AC) Actor: SANDRA NATHALIE HERNÁNDEZ FRANCO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN A Acción de Tutela – FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, decide la impugnación, que interpuso la parte accionante contra la sentencia de primera instancia que profirió la Sección Segunda-Subsección B del Consejo de Estado el 6 de marzo de 2019.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de tutela Sandra Nathalie Hernández Franco en escrito que radicó en la Secretaría General del Consejo de Estado[1], solicitó la protección de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera-Subsección A, en el fallo del 6 de diciembre de 2018, que confirmó la sentencia que profirió el Juzgado Sesenta Administrativo de Bogotá, el 12 de diciembre de 2012, en el que negó las pretensiones de reparación directa por la muerte del soldado profesional Jonathan Oswaldo Ramos Hernández en el Centro de Rehabilitación para Leishmaniasis del Batallón José Miguel Silva Plazas de Duitama. 2.

Hechos probados 2.1. El soldado profesional Jonathan Oswaldo Ramos Hernández se encontraba adscrito al Batallón de Infantería número 21 Batalla Pantano de Vargas de Granada Meta y, debido a que enfermó de Leishmniasis, fue enviado al Centro Nacional de Rehabilitación para Leishmaniasis en el que falleció el 3 de diciembre de 2015. 2.2. La accionante, en su condición de madre del soldado fallecido, demandó a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional; y el Juzgado Sesenta Administrativo de Bogotá, en fallo del 12 de diciembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda.

El juez administrativo concluyó[2] que no se estructuró la responsabilidad del Estado, porque no se demostró que al soldado se le hubiera ordenado realizar una misión en el sitio donde se encontraba, que los medicamentos suministrados para tratar la enfermedad que padecía, tuvieran efectos colaterales y porque los miembros del Batallón General José Miguel Silva Plazas realizaron todos los procedimientos a fin de ubicarlo.

Considero que: “[…] no son claras las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos en los que resultó muerto el Soldado Profesional JONATHAN OSWALDO RAMOS HERNÁNDEZ, dado que la investigación disciplinaria y penal no han establecido el responsable de la muerte del Soldado Profesional (sic), o en su defecto si se cometió o no un delito.

Por lo tanto al no estar demostrado la antijuridicidad del daño no puede considerarse que exista alguna conducta de la administración que sea causa eficaz del mismo, en consecuencia no está demostrada la responsabilidad del Estado en la muerte del soldado profesional. No puede manejarse en el presente caso la tesis de responsabilidad objetiva en tanto no se ha demostrado que la muerte se haya producido como consecuencia de un acto del servicio o en virtud de la actividad desempeñada por el soldado al interior de la Institución. Corresponde el caso al régimen de falla probada, pues las circunstancias que rodean el fallecimiento no resultan vinculadas al servicio conforme el material probatorio recaudado”. 2.3.

Por su parte, el tribunal accionado como juez de segunda instancia, confirmó la decisión que negó las pretensiones[3]. En primer término, precisó que se estaba frente a una situación que involucró a un soldado profesional, por lo que no se trataba de un sujeto que goce de especial protección como ocurre con quienes prestan el servicio militar obligatorio.

Luego de analizar el material probatorio que se allegó al expediente, precisó que no se tenía claridad sobre las circunstancias de tiempo y modo en que ocurrió el fallecimiento del soldado Ramos Hernández. No se acredito la existencia de amenazas que ameritaran vigilancia especial y de la historia clínica no se infiere que el occiso tuviera síntomas de depresión o de cualquier otra afección. Textualmente concluyó: “No puede afirmarse que existió un incumplimiento por parte de la Entidad en su deber de vigilancia y control sobre sus miembros al interior de sus instalaciones, que permitan imputarle responsabilidad patrimonial a la entidad demandada, en la muerte del señor Jonathan Oswaldo Ramos Hernández”. 2.

De la solicitud y sus fundamentos La parte accionante pidió al juez de tutela el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad y, en consecuencia, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que profiera una nueva sentencia en la que se efectúe una adecuada valoración probatoria y se atiendan las reglas que la jurisprudencia del Consejo de Estado fijo en relación con la responsabilidad del Estado cuando se presentan situaciones dañosas al interior de las guarniciones militares.

Para la parte accionante la sentencia incurrió, de un lado, en un defecto fáctico porque el tribunal se separó de las pruebas que se allegaron al proceso ordinario y, del otro, en un defecto sustantivo porque se apartó de la jurisprudencia que sobre militares y personas muertas al interior de guarniciones militares, ha emitido el Consejo de Estado[4].

Sobre este último punto, en el escrito de tutela se enuncian y se trascriben apartes de las sentencias del 28 de junio de 2012, expediente 24337; del 15 de febrero de 2012, expediente 20880; del 14 de octubre de 2011, expediente 21736, en las cuales al encontrar demostrada la falla del servicio, se condenó al Estado por hechos que ocurrieron en instalaciones militares. 3.

Fallo de primera instancia La Sección Segunda-Subsección A del Consejo de Estado, el 6 de marzo del 2019, negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. El juez de tutela de primera instancia, al analizar el defecto fáctico que la accionante le atribuyó a la sentencia objeto de tutela, concluyó que el estudio que realizó el juez del proceso ordinario respetó las reglas de interpretación y, por tanto, no advirtió arbitrariedad o capricho al concluir que no era procedente imputarle a la Administración el deber de indemnizar los perjuicios que la demandante reclamó en su condición de madre del soldado fallecido.

En relación con el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, la primera instancia afirmó que tampoco se configuró porque las sentencias que se invocan como sustento del argumento, decidieron situaciones fácticas disímiles y por ello no resultaban obligatorias para el caso que decidió el tribunal accionado[5]. 4. Fundamentos de la impugnación La impugnante insistió en la configuración de los elementos que permiten declarar la responsabilidad del Estado por la muerte del soldado profesional Jonathan Oswaldo y por ello se debe acceder al amparo constitucional.

Textualmente destacó: “Se sostiene que de conformidad a la [sic] necropsia obrante en el plenario, es posible deducir un homicidio de mi hijo por no presentar golpes que hagan inferir su muerte en forma violenta. Dicha conclusión contradice el propio informe de necropsia que indica que su muerte se produjo de forma violenta por asfixia mecánica, lo que supone que al margen de haber recibido golpes o no, si es claro que falleció de forma por lo menos inusual, al interior del propio Batallón. Ahora, por supuesto que no hay grabaciones, testigos o pruebas directas de lo sucedido, pues no hay nada más tenebroso que una muerte de una persona al interior de una brigada, prueba que debió aportar el demandado por encontrarse en mejor capacidad y posición para adoptarla, pues era precisamente al demandando en su posición de garante de la vida del militar que se encuentra al interior de un Batallón, a quién corresponde velar por su integridad y vida, sino, además, por lo menos saber qué sucede al interior de su propio batallón y en caso de una muerte poder determinar cómo sucedió. De otra parte, por supuesto que las sentencias referidas en el escrito de tutela si tienen idéntica relación con el caso de autos, pues se trata de personas fallecidas al interior de batallones y falladas en forma favorable por el propio Consejo de Estado, resultando ilógico argüir que se trata de situaciones disímiles por no existir en este caso prueba material del autor del crimen, cuando lo demandado es la responsabilidad del estado por la falla anónima del servicio.

¿Cómo exigir a los demandantes que no estaban presentes aportar la prueba de la ocurrencia de los hechos, cuando el propio ejército es quien controla el interior de su guarnición y era el obligado de [sic] esclarecer la forma de muerte del militar?”.[6] Con fundamento en los planteamientos que se acaban de transcribir, solicitó revocar la sentencia impugnada y conceder el amparo constitucional de sus derechos fundamentales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para decidir la impugnación de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la C.P., el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991; el Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado núm. 080 de marzo de 2019. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala definir, en caso que se supere el examen de procedibilidad de la acción de amparo contra providencias judiciales, si la decisión cuestionada incurrió en los defectos: i) fáctico por indebida valoración probatoria del acta de necropsia y, ii) sustantivo por desconocimiento del precedente, al no aplicar el régimen objetivo de responsabilidad para indemnizar por los daños causados a la accionante con ocasión de la muerte del soldado profesional Jonathan Oswaldo Ramos Hernández en las instalaciones del Centro Nacional de Rehabilitación para Leishmaniasis en el Batallón José Miguel Silva Plaza de Duitama. 3.

La acción de tutela contra decisiones judiciales La acción de tutela dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, se tramita por un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos que establece la ley.

En relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[7] y el Consejo de Estado[8] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y cualquiera de las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005 en la cual se modifica la concepción de vía de hecho, a la de vulneración del derecho al debido proceso por la presencia de defectos especiales, previo cumplimiento de unos requisitos generales de procedibilidad.

Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. 3.1.

Requisitos generales El examen de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se desenvuelve en función de los requisitos que supone la configuración que de este instrumento hizo el artículo 86 de la Constitución, del desarrollo que recibió en el Decreto 2591 de 1991, y conforme a la concreción que, por la vía interpretativa, ha hecho de ellos la jurisprudencia constitucional.

Así las cosas, antes que todo es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (ii) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) que se cumpla con el principio de inmediatez; (iv) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; (v) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial; y de manera general, (vi) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela.

Cuando no se cumpla con alguno de esos presupuestos, la acción de tutela deviene improcedente. En caso contrario, de acreditarse todos los requisitos generales, corresponde verificar si la providencia objeto de reproche incurrió en alguna de las causales específicas o defectos que se describen a continuación: 3.2. Causales específicas Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una providencia judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional[9].

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados.

Corresponde, entonces, pasar a verificar si en el presente asunto la solicitud de tutela cumple con todos los requisitos generales de procedibilidad y, en tal caso, si se presenta alguno de los defectos alegados por la parte accionante. 4. Estudio de los requisitos generales de procedibilidad. 4.1. La Sala afirma que hay legitimación en la causa por activa porque la actora de este trámite fue la demandante en el proceso ordinario en el que se le negó la indemnización de perjuicios por la muerte de su hijo. 4.2.

También encuentra probada la legitimación por pasiva porque la accionada fue la autoridad que profirió la providencia cuya revisión se pretende a través de esta acción de amparo, es decir la autora de la decisión que presuntamente vulneró los derechos fundamentales de la parte accionante. 1. Relevancia constitucional. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el requisito de relevancia constitucional se entiende cumplido cuando se acredita que el asunto gira en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental[10] y no a asuntos de carácter meramente legal o de contenido económico que corresponde definir exclusivamente a otras jurisdicciones[11].

En las acciones de tutela contra providencias judiciales, tal requisito se cumple cuando, a primera vista, se evidencie que el reproche de tutela esté dirigido contra una posible afectación o vulneración de las garantías constitucionales relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales, y en especial el derecho al debido proceso constitucional[12].

Para el caso, este requisito se cumple en cuanto que la cuestión que se trae al juez de amparo afecta el derecho fundamental al debido proceso en su dimensión constitucional, pues el supuesto desconocimiento del régimen aplicable y de las pruebas relevantes, llevaría a que la autoridad judicial hubiera fallado apartado del Derecho, de manera caprichosa. 2.

Subsidiariedad. La Sala encuentra que se cumple con este requisito porque la accionante agotó los recursos ordinarios que contra la sentencia procedían y no es del caso la exigencia de agotamiento del recurso extraordinario de revisión o el de unificación de jurisprudencia, puesto que no se observa la existencia de alguna de las causales que permitan el ejercicio de estos mecanismos extraordinarios 3.

En el sub-lite se encuentra superado el requisito de inmediatez, toda vez que si la decisión de segunda instancia cuestionada se adoptó el 6 de diciembre de 2018 y la acción constitucional se radicó el 30 de enero de 2019[13], es decir, dentro del término razonable que la jurisprudencia constitucional ha previsto[14] y que esta Corporación[15] fijó en 6 meses de forma general. 4.

Irregularidad procesal. No se adujo por el accionante la existencia de irregularidad procesal como sustento de la petición de amparo. 5. Claridad en los hechos y en la argumentación. Carga argumentativa en las acciones de tutela contra providencias judiciales En la solicitud de tutela se expresaron de manera clara y suficiente los hechos, es decir, la parte actora cumplió con este requisito, porque al leer el contenido de la solicitud se infiere claramente que consideró afectados sus derechos al debido proceso y a la igualdad ante la falta de una adecuada valoración probatoria, en especial del acta de necropsia que concluyó que la muerte fue violenta por asfixia mecánica, y por la no aplicación al caso concreto, del precedente jurisprudencial relativo al régimen de responsabilidad bajo el cual se debió analizar, y que en criterio de la demandante es el objetivo por la condición de garante que tiene el Estado frente a la vida del soldado profesional que falleció en un centro de rehabilitación del Ejército. 6.

La sentencia que cuestionó la parte accionante fue proferida al interior de un proceso ordinario, es decir que no se trata de tutela contra sentencia de tutela. Superados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, se habilita el estudio de los defectos alegados. 5. Solución al caso concreto La accionante afirmó que la providencia incurrió en los defectos fáctico y sustantivo porque, según afirma, el juez del proceso ordinario no valoró en debida forma el informe de necropsia en el que se consignó que la muerte del soldado Jonathan Oswaldo se produjo “en forma violenta por asfixia mecánica”[16], en un régimen de responsabilidad que, según dice, es objetivo y por tanto no había que demostrar la falla en el servicio, cuando quien está en mejores condiciones de probar es la entidad demandada.

El Tribunal Administrativo en la sentencia objeto de tutela precisó, basado en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que cuando se presenta afectación a la integridad personal de miembros de la fuerza pública, ello constituye un riesgo inherente a la actividad que ordinariamente despliegan estos servidores y para ello se estableció la indemnización à forfait, sin perjuicio de que en algunos eventos se pueda demostrar la falla en el servicio o el riesgo excepcional y por lo tanto, atribuir responsabilidad al Estado.

Aplicando el anterior criterio, el tribunal concluyó que el asunto sometido a su consideración debía ser analizado bajo el régimen subjetivo de falla del servicio y procedió a valorar el informativo administrativo por muerte del 15 de diciembre de 2015, el informe de necropsia, el informe ejecutivo del 4 de diciembre de 2015, los testimonios recaudados, en especial el que rindió la persona que encontró el cadáver y dio aviso al Batallón. Este conjunto probatorio no le dio la certeza suficiente para declarar la responsabilidad del Estado y por ello confirmó la sentencia que negó las pretensiones.

En relación con el régimen de responsabilidad aplicable al Estado por los daños padecidos por los integrantes de la fuerza pública en ejercicio de sus funciones, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido de manera unánime: “El régimen de responsabilidad en función de un criterio subjetivo, esto es, los que son conscriptos y aquellos que se vinculan voluntariamente a la actividad militar y policial; por tanto, mientras que a los primeros el deber les es impuesto por el ordenamiento jurídico, los segundos tienen una relación especial de sujeción voluntaria, lo que significa que la asunción de los riesgos que se desprenden del ejercicio de la actividad militar o policial es asumida consciente y libremente.

Esta diferenciación relevante hecha desde un criterio subjetivo incide sobre los fundamentos de imputación que estructuran la responsabilidad del Estado. En ese orden, si el daño se produce respecto de quienes les ha sido impuesta la obligación de prestar el servicio militar, el Estado debe responder (1) por falla del servicio, si la acción u omisión del Estado es ilegítima y el daño ocasionado tiene vocación de ser imputado a este;

(2) por riesgo excepcional, si la actividad del Estado es, por el contrario, legítima y riesgosa, y el daño es producto de la concreción del riesgo que ella conscientemente crea para el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales asignados; y (3) por daño especial, si la acción del Estado es legítima, no es riesgosa y se ha desarrollado en cumplimiento de un encargo o mandato legal, en beneficio del interés general, pero con ella se ha producido un perjuicio concreto, anormal y particular que impone un sacrificio mayor a una persona o a un grupo de personas.

A diferencia de lo anterior, cuando se trata de ciudadanos que han ingresado libre y voluntariamente a la fuerza pública, los daños por constituir la concreción de un riesgo inherente y desprendible de la misma actividad no serán imputados al Estado y sólo habrá lugar a la atribución de la responsabilidad cuando la causa de los mismos sea constitutiva de falla del servicio, o cuando se somete al militar o policía a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban soportar los demás miembros de la institución que ejerzan la misma actividad”[17].

Como se vio, al no haber un régimen de responsabilidad objetiva para quienes se vinculan voluntariamente a la actividad militar y policial, la responsabilidad del Estado está sometida al debido fundamento probatorio. Este fue el criterio que utilizó el tribunal accionado al decidir la demanda que presentó la hoy tutelante en su condición de madre del servidor que falleció en un centro de rehabilitación del Ejército Nacional, luego de confirmar la calidad de soldado profesional que ostentaba para el momento en que ocurrieron los hechos y de no encontrar demostrada la falla del servicio.

En este orden, la pretensión de la accionante en su solicitud de amparo relativa a que se debió aplicar el régimen objetivo para declarar responsable a la entidad y ordenar el reconocimiento y pago de los perjuicios derivados de la muerte del soldado en las instalaciones militares, y, a partir de allí, para afirmar que el tribunal había hecho un deficiente estudio de las pruebas, no resulta de recibo para la Sala.

Como concluyó el tribunal, la posición de garante no la tiene el Estado en relación con los ciudadanos que se vinculan al servicio de las fuerzas militares o de policía, de manera voluntaria, ya que estos asumen los riesgos propios de dicha actividad militar o policial y en el evento de que ocurra un daño a su integridad, este resultaría atribuible a la administración a título de falla del servicio o riesgo excepcional, dentro del entendido de que, en cualquier caso, deberá ser demostrada por quien la aduce como sustento de su pretensión indemnizatoria.

De otra parte, y revisado el contenido de la sentencia objeto de tutela, se infiere que en ella se hizo un análisis de todos y cada uno de los medios probatorios; en especial del informe administrativo por muerte, el informe pericial de necropsia y los testimonios de la persona que halló el cadáver y de los compañeros del occiso. Valoración probatoria que consultó que no se advierte caprichosa, arbitraria o irracional.

Así las cosas, esta Sala observa que el juez ordinario respaldó su decisión en consideraciones claras y suficientes. De hecho, estas guardan total coherencia con lo probado y con la jurisprudencia, y la insatisfacción de la demandante, o la simple diferencia de criterios frente a la decisión, no da lugar a la configuración de los defectos reprochados.

Finalmente, la Sala considera pertinente llamar la atención en que, en efecto, como lo concluyó el juez de tutela de primera instancia y lo analizaron los jueces del proceso ordinario, los fallos en los que la actora funda su pretensión indemnizatoria, si bien se refieren a situaciones en las que se ha condenado al Estado por los perjuicios causados por hechos ocurridos al interior de guarniciones militares, los mismos no resultan aplicables porque, de una parte, las circunstancias fácticas no son iguales[18], y de la otra, en cada uno de estos procesos la parte demandante demostró la falla del servicio en la que incurrió la administración y que motivó la declaración de responsabilidad y la reparación del daño, situación ajena al caso objeto de estudio a través de esta acción constitucional, en el que se pretende la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva como si se tratara de un soldado conscripto, cuando la víctima directa del daño es un soldado profesional que asume los riesgos propios de su función, a menos que se demuestre la falla en el servicio, que como ya se vio, no encontró probada el juez del proceso ordinario.

En este contexto, es claro que la inconformidad con lo decidido fue lo que motivó la presentación de la solicitud de amparo y esta circunstancia por sí sola y sin que exista afectación ius fundamental, no puede habilitar el estudio de un asunto en el que la actuación judicial no se advierte desproporcionada o arbitraria. Así las cosas, la sentencia impugnada y en la que se decidió negar el amparo constitucional, será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: CONFIRMAR la sentencia impugnada proferida por la Sección Segunda- Subsección B del Consejo de Estado el 6 de marzo de 2019. Segundo: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los vinculados, por el medio más expedito.

Tercero: ENVÍAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. # 1 Rad. 11001-03-15-000-2018-03386-01/19. NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Folio 10 del expediente de tutela. [2] Folios 623 a 627 del cuaderno núm. 4. [3] Folios 662 a 670 ibídem. [4] Folios 1 a 9 del expediente de tutela. [5] Folios 27 a 36 ibídem. [6] Folios 41 a 42 del expediente de tutela. [7] Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [8] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [9] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [10] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005. [11] Corte Constitucional, sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017 y T-458 de 29 de agosto de 2016. [12] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006.

En igual sentido ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. [13] Folio 9 del expediente de tutela. [14] Corte Constitucional, T-031 de 2016 del 8 de febrero de 2016. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto del 2014, radicación: 11001031500020120220101 (IJ). [16] Folio 41 del expediente de tutela. [17] En el mismo sentido las sentencias del 7 de abril de 2011, expediente 20333 y de 28 de julio de 2011, expediente 19866. [18] En el expediente con radicado número 20880 se trató el caso de un homicidio que ocurrió en las instalaciones de una estación de policía. La víctima fue una menor de edad y el victimario fue un agente de la policía en ejercicio de sus funciones.

Se demostró que el agente se aprovechó de su condición para cometer los actos delictivos. En otro de los casos, también se cometió homicidio de una civil en las instalaciones del Batallón Ayacucho. Exp. 24337.