11001-03-15-000-2019-03500-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial que le correspondía al caso / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para algunos funcionarios del DAS [E]n el caso cuyo estudio ahora ocupa la atención de la Sala el objeto de controversia gira en torno a la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de otras prestaciones sociales distintas de la pensión (…) [s]e establece que en el asunto bajo estudio la corporación judicial accionada aplicó de manera errónea la regla jurisprudencial prevista en la Sentencia de Unificación de 1º de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado al caso del señor Ricardo Ramos Barreto, toda vez que aquella se dirigió a una situación administrativa en concreto, consistente en la inclusión de la prima de riesgo dentro del ingreso base de liquidación pensional, mientras que en el presente asunto, se repite, se pretende la inclusión de la prima de riesgos para la liquidación de prestaciones sociales distintas a la pensión de jubilación. (…) En suma, atendiendo a que el señor Ricardo Ramos Barreto no solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial constitutivo de su ingreso base de liquidación pensional, pues deviene inequívoco que lo pretendido por él era la reliquidación de sus prestaciones sociales con fundamento en dicha prima, no resultaba de recibo acceder a sus pretensiones, atendiendo a que la jurisprudencia vigente para en momento en que se dictó la sentencia cuestionada establecía la procedencia de la prima de riesgo solo para efectos pensionales, no para prestaciones sociales.

(…) En ese orden de ideas cabe concluir que la Corporación judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial al aplicar erróneamente la regla jurisprudencial establecida en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 1º de agosto de 2013. (…) Por tanto, se concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso vulnerado a la parte accionante.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03500-00(AC) Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO PAP FUDIPREVISORA DAS Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR La Sala decide la acción de tutela interpuesta, como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE y por la Fiduprevisora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su Fondo Rotatorio y de su Beneficiaria Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Fija Núm. 2.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La parte accionante promueve acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Fija Núm 2, con miras a obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual estima vulnerado con ocasión de la sentencia de 8 de mayo de 2019, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 13001-33-33-007-2015-00059-01, en el cual actuó como parte demandada y como demandante el señor Ricardo Ramos Barreto.

Considera que dicha providencia judicial incurre en los defectos: i) fáctico, ii) sustantivo por desconocimiento del precedente y iii) violación directa de la Constitución. II.

HECHOS De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: El señor Ricardo Ramos Barreto, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de que, previa inaplicación del artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, -por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter superior contenidas en el artículo 53 de la Constitución Política, que prevé la primacía de la realidad sobre las formas, el principio de favorabilidad y el de la irrenunciabilidad-, se declarara la nulidad del acto administrativo particular E-2310,18-20131853, que le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar sus prestaciones sociales distintas de la pensión. El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartagena, mediante fallo de 26 de junio de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda en tanto concluyó que la prima de riesgo que devengaba el demandante durante su vinculación con el extinto DAS constituía factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales, dado que se trata de un reconocimiento habitual y permanente como contraprestación a los servicios prestados, y aunque la sub-regla jurisprudencial construida por el Consejo de Estado fue elaborada con relación a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la pensión de jubilación, no existen razones jurídicas válidas para no aplicar dicha regla respecto de las prestaciones sociales sin desconocer los principios de primacía de la realidad e igualdad como factores de las relaciones laborales.

Previa apelación de la parte demandada, el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión Fija Núm. 2, mediante sentencia de 8 de mayo de 2019, confirmó el fallo de primera instancia, modificando los ordinales tercero, cuarto y sexto del mismo en el sentido de precisar que la entidad que debe asumir la condena es el Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora, Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS y su Fondo Rotatorio y no la Fiscalía General de la Nación. El Tribunal consideró que el demandante tenía derecho al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales, de conformidad con los principios de primacía de la realidad sobre las formas y de favorabilidad.

Además, se fundamentó en la sentencia de 1º de agosto de 2013, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Gerardo Arenas Monsalve, en la que se dispuso que dicha prima sí constituye factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 diga lo contrario, más aún cuando en los reportes de nómina del señor Ricardo Ramos Barreto consta el reconocimiento y pago mensual de la prestación en porcentaje correspondiente al 35% de su asignación básica.

Textualmente expuso lo siguiente: « […] 3. Tesis de la Sala La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, porque le asiste razón al accionante en sus pretensiones, toda vez que, la prima de riesgo al haber sido una prestación recibida de manera habitual y periódica por los empleados a que se refieren los Decretos 1137 de 1994 y 2446 del mismo año del extinto DAS, adquiere la naturaleza de FACTOR SALARIAL y en esa medida debe ser tenida en cuenta para liquidar las prestaciones sociales del trabajador que la devengó, sin importar que la norma le niegue ese carácter, y además, no solo en cuanto a la pensión de jubilación sino al resto de prestaciones sociales, en la medida en que debe primar la realidad sobre las formas salvaguardando el principio de favorabilidad (…).

(…) La jurisprudencia del Consejo de Estado, aplicando el principio de favorabilidad laboral, ha venido precisando que la prima de riesgo sí constituye factor salarial, en la medida en que es una suma que percibe el trabajador de manera habitual y periódica lo que la convierte en factor que integra el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en sus prestaciones como la pensión de jubilación. En efecto, en la sentencia de Sala Plena de la Sección Segunda proferida el 1 de agosto de 2013 con ponencia del Magistrado Gerardo Arenas Monsalve, se dispuso que la prima de riesgo sí corresponde a un factor salarial.

En la providencia se analizó el caso de un funcionario del DAS y se señaló: “Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.

Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no solo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

(…). (…) Así las cosas, la Sala concluye que, efectivamente, aun cuando la ley niegue el carácter de factor salarial que constituye la prima de riesgo, es innegable que su naturaleza jurídica, configura un factor salarial para efectos prestacionales de todo orden, dado que es remunerada mes a mes. La tesis expuesta ha sido reiterada en pronunciamientos más recientes de la Sección Segunda del Consejo de Estado, así por ejemplo, en sentencia de 28 de agosto de 2018 precisó “esta Corporación si bien es cierto que abordó la prima de riesgo para su inclusión en la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen del DAS, también lo es que dedujo su carácter salarial, en razón a que es un retribución al trabajador por la prestación de sus servicios, que además la recibe de manera permanente y mensual, por lo tanto, comporta factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales (incluida la pensión) (…).

(…) Como quedó visto en el marco jurídico de esta sentencia, el Consejo de Estado ha venido reconociendo que la prima de riesgo que se pagaba de manera habitual y periódica con ocasión de sus servicios a los trabajadores a que se refieren los Decretos 1933 de 1989, 132 de 1994, 1137 de 1994 que le dio carácter permanente para los empleados del extinto DAS, que desempeñaran cargos de detective especializado, profesional o agente, criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores, y el Decreto 2646 de 1994 que dispuso su pago a los funcionarios del DAS señalados en el Decreto anterior, adquirió la connotación de factor salarial; muy a pesar de que estas normas le suprimieran tal carácter (…).

(…) De otro lado, así la prima de riesgo no esté incluida en el Decreto 1933 de 1989 artículos 16 y 17 para el cómputo de la prima de vacaciones y de navidad, en criterio de la Sala, tal norma no es taxativa, sino de naturaleza enunciativa, por lo que como se explicó, el concepto de salario no se reduce solo a la noción de asignación básica, sino a todo aquello que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación dada […] ».

Respecto de tal decisión la parte accionante manifestó haber agotado todos los medios de defensa judiciales, tanto ordinarios como extraordinarios a su alcance, por lo que no dispone de otro para evitar la ocurrencia del perjuicio irremediable que afronta. Igualmente argumentó que la sentencia de 8 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en los defectos fáctico, sustantivo por desconocimiento del precedente, y violación directa de la Constitución, debido a la no interpretación y aplicación adecuada de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y de la norma jurídica pertinente (Decreto 2646 de 1994), en tanto establecieron expresamente que la prima de riesgo no constituía factor salarial, lo cual la tiene frente a la posibilidad de afrontar un perjuicio irremediable, sin que pueda interponer el recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 248 y siguientes del CPACA, por lo que carece de un medio de defensa judicial para conjurar la afectación de sus derechos fundamentales y evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

III. LAS PRETENSIONES La parte accionante pide en su demanda lo siguiente: « […] Solicito respetuosamente a los honorables Consejeros, se tutele el derecho fundamental constitucional al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, según lo anotado a lo largo de esta demanda de acción de tutela. En consecuencia se REVOQUE el fallo de segunda instancia de fecha ocho (08) de mayo de 2019, notificado por correo electrónico de 19 de julio de 2019, proferido por la Sala del Tribunal Administrativo de Bolívar, conformada por los Magistrados: Claudia Patricia Peñuela Arce - Moisés Rodríguez Pérez y Edgar Alexi Vásquez Contreras.

Para tal efecto, se dé estricto cumplimiento a la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 […]». IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 5 de agosto de 2019[1], se admitió la presente acción de tutela y se dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Fija Núm. 2. También se ordenó vincular al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, a la Fiscalía General de la Nación, en calidad de sucesor procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, y al señor Ricardo Ramos Barreto, como terceros con interés en los resultados del proceso.

A todos les remitió copia de la solicitud de amparo y les solicitó que rindieran el informe previsto en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. Al juzgado le pidió la remisión del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 13001-33- 33-007-2014-00059-00 (número correcto). V. INTERVENCIONES Efectuadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, intervinieron en los siguientes términos: V.1 La Fiscalía General de la Nación, a través de la Coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela de la referencia por cuanto: i) la parte accionante no hizo uso del otro mecanismo judicial idóneo para ventilar la controversia planteada como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 a fin de determinar si la prima de riesgo constituye factor salarial para el pago de prestaciones sociales en su caso, ni tampoco explicó la razón de tal omisión, y ii) no sustentó las causales específicas de procedencia de la acción de tutela.

Lo anterior en razón a que el requisito de identificación clara de la irregularidad del fallo es apenas comprensible. V.2. El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través, de la magistrada ponente de la sentencia objeto de tutela, solicitó que se negara el amparo solicitado por cuanto no se demostró la configuración del defecto sustantivo por la no aplicación del precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en razón a que los lineamientos trazados en ella no resultan aplicables al caso bajo estudio.

Expuso que en el referido asunto la discusión giró en torno a determinar si a la prima de riesgo, entendida como una prestación devengada por el señor Ricardo Ramos Barreto de forma habitual y permanente, debía otorgársele la calidad de factor constitutivo de salario y si, como consecuencia de ello, era procedente la reliquidación de las prestaciones sociales devengadas por él en el servicio activo, tales como prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses de cesantías.

Resaltó que frente a tal problema jurídico en el fallo se concluyó que el demandante sí tenía derecho a que se le reconociera la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de todas sus prestaciones sociales, aplicando los principios de favorabilidad y de la primacía de la realidad sobre las formas, toda vez que tal prestación fue devengada de manera habitual y permanente por los empleados del extinto DAS, que desempeñaran cargos de detective especializado, profesional o agente, criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores, en un monto equivalente al 35% de la asignación básica mensual, por lo que adquirió la connotación de factor salarial, pese a que las normas que se referían a ella, tales como los Decretos 1933 de 1989, 132 de 1994, 1137 de 1994 y el Decreto 2646 de 1994, le suprimieron tal carácter.

Puso de presente que en la providencia cuestionada en ningún momento se hizo alusión a los factores que habrían de tenerse en cuenta para calcular el IBL al momento en que se reconociera la pensión al demandante, pues este no fue el problema jurídico planteado, ni mucho menos lo pretendido por él, por lo que no resultaba imperativo la aplicación del precedente contenido en la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018.

Argumentó que no es cierto que cause a la parte accionante un perjuicio irremediable con la sentencia cuestionada, por cuanto, la orden allí contenida se limita al reconocimiento del carácter de factor constitutivo de salario de la prima de riesgo y la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales devengadas por el demandante en el proceso ordinario, en un período determinado.

V.3. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena remitió, en calidad de préstamo, el expediente correpondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de tutela. V.4. El señor Ricardo Ramos Barreto, a través de apoderado, solicitó que no se acogieran las pretensiones de la demanda de amparo, por cuanto la acción constitucional no viene instituída como una tercera instancia para cuestionar una sentencia debidamente ejecutoriada, proferida y decidida en derecho, aparte de que los principios constitucionales de la realidad sobre las formas, del contrato realidad, y el concepto de salario establecido por el Consejo de Estado, son de obligatoria acogida, tal como lo hizo el fallador de segunda instancia al considerar que estaban acreditados los elementos que jurisprudencialmente han sido previstos para determinar cuando un pago constituye salario.

Resaltó que la parte accionante pretende que se deconozcan los planteamientos reiterativos del Consejo de Estado sobre el significado del concepto de salario, según los cuales el mismo comporta todas las sumas pagadas de manera habitual, generadas como contraprestación de la labor ejecutada por el empleado, sin importar las denominaciones asignadas por la ley o por las partes contratantes.

Planteó que el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, además del salario percibido, pagaba mensualmente la prima de riesgo, ordenada, concebida y reconocida a los empleados que, por el ejercicio de labores de alto riesgo, se encontraban más expuestos al peligro, razón por la cual les fue remunerada en forma habitual y periódica durante el vínculo laboral como contraprestación directa del servicio, por lo que cualquier otra interpretación vulneraría derechos fundamentales tales como el trabajo, la remuneración mínima, vital y móvil, y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia Esta Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE y por la Fiduprevisora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su Fondo Rotatorio y de su Beneficiaria Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[2], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[3], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[4].

VI.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada, a la Sala le corresponde establecer: 1. Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2. Si el Tribunal Administrativo de Bolívar le vulneró a la parte accionante el derecho fundamental al debido proceso, e incurrió en los defectos fáctico, sustantivo por desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, con ocasión de la sentencia de 8 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Fija Núm. 2, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 13001-33-33-007-2015-00059-01 que confirmó que la prima de riesgos de los trabajadores del DAS sí es factor salarial y por tanto ordenó incluirla para la reliquidación de las prestaciones sociales distintas de la pensión del demandante, señor Ricardo Ramos Barreto.

Con el fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y ii) los requisitos generales y especiales de procedibilidad, para posteriormente iv) resolver el caso concreto. VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[5], cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[6], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[7].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[8] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VI.4. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de una providencia judicial.

La Sala encuentra que: i) el caso bajo estudio tiene relevancia constitucional en la medida que se pretende la protección del derecho fundamental al debido proceso de la parte accionante cuya vulneración la atribuye a la sentencia proferida en segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho al que se hace referencia; ii) la inmediatez se entiende atendida en razón a que la decisión objeto de amparo se profirió el 8 de mayo de 2019, fue notificada electrónicamente a las partes el 19 de julio de 2019, y la acción de tutela se recibió en la Secretaría General del Consejo de Estado el 31 de ese mismo mes y año, es decir dentro de un término inferior a seis meses que la jurisprudencia de la corporación ha estimado como razonable; iv) la parte accionante identifica en la demanda de tutela los motivos que originan el ejercicio de la acción, que se contraen a los argumentos mediante los cuales expone su inconformidad con el fallo de segunda instancia al confirmar la decisión del a quo mediante la cual declaró la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la reliquidación de las prestaciones sociales del demandante y, como consecuencia de ello, ordenó reliquidarlas con inclusión de la referida prima lo cual considera desacertado; además v) no se trata de tutela contra tutela.

Ahora bien, en cuanto a la subsidiariedad resulta pertinente precisar que en contra del fallo objeto de tutela la parte accionante no cuenta con ningún medio de defensa judicial, ordinario o extraordinario, para controvertirla. Lo anterior por cuanto al tratarse de una sentencia de segunda instancia, el recurso de apelación resulta improcedente.

Además, a primera vista no se advierte que los hechos se encuadren en alguna de las causales que el legislador prevé en forma taxativa para el ejercicio del recurso de revisión. Tampoco se configura alguna de las situaciones dispuestas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003[9] para la revisión del reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de Fondos de Naturaleza Pública, pues: i) la liquidación de las prestaciones sociales diferentes de la pensión no imponen al tesoro público el pago periódico de una suma de dinero y, ii) aun cuando se trata de una prestación relativa a la pensión, lo cierto es que el Patrimonio Autónomo de la Fiduprevisora S.A. no es un fondo pensional, razón por la cual no está legitimado en causa por activa para para interponer el recurso extraordinario de revisión con fundamento en la causal prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en la SU-427 de 2016.

VI.5. Análisis de los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de una providencia judicial VI.6.1. Caracterización del defecto fáctico La Corte Constitucional precisa en la sentencia SU-448 de 2016, que el defecto fáctico se estructura siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, atribuibles a deficiencias probatorias del proceso.

También advierte que el fundamento de la intervención del juez de tutela con ocasión de tales deficiencias radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales.

En ese sentido la Corte Constitucional también plantea en la sentencia T- 459 de 2017, que el defecto fáctico se configura cuando el juez no tiene apoyo probatorio suficiente para aplicar el presupuesto legal en el que sustenta la decisión porque: i) dejó de valorar una prueba o no la valoró dentro de los cauces racionales, o ii) denegó la práctica de alguna prueba sin justificación. Desde una dimensión positiva, dicho defecto ocurre cuando el juez aprecia pruebas esenciales determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, efectúa una valoración por «completo equivocada».

En síntesis, el defecto fáctico se presenta en sentido negativo cuando se omite la valoración y el decreto de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos; mientras que en sentido positivo se concreta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, se efectúa una valoración completamente equivocada.

VI.6.3. Caracterización del defecto de desconocimiento del precedente En cuanto a la caracterización de este defecto, la jurisprudencia[10] ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

Hace distinción entre el precedente horizontal y el vertical teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia, para explicar que el primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. Un juez -individual o colegiado- no puede separarse, sin una explicación suficientemente sustentada, del precedente fijado en sus propias sentencias, ni tampoco del establecido por las autoridades superiores, específicamente del emanado de las Altas Cortes.

De una forma más específica sostiene que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades a saber: i) como causal autónoma contra providencia judicial cuando se trata de precedente constitucional; y ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente, la cual se configura cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo cual conduce a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo.

En síntesis, según la Corte Constitucional, para determinar si una sentencia constituye precedente aplicable se deben satisfacer los siguientes requisitos: i) que los hechos relevantes del caso decidido se asemejen a los del caso a decidir, ii) que la regla de la decisión fijada en la providencia que se invoca como precedente se mantenga vigente, esto es, que no haya variado o evolucionado en otra sentencia más específica, y iii) que la consecuencia jurídica del caso decidido resulte aplicable al caso actual.

La jurisprudencia constitucional también ha diferenciado los conceptos de antecedente y precedente, así[11]: “[…] El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho (e.g. conceptos, interpretaciones, preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad […][12] ” […] Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso” […]”[13].

VI.6.4. Caracterización del defecto de violación directa de la Constitución De conformidad con lo previsto en la Sentencia de Unificación 069 de 21 de junio de 2018, proferida por la Corte Constitucional con ponencia del magistrado José Fernando Reyes Cuartas, a los preceptos de la Constitución Política de 1991 se les ha reconocido valor normativo, en razón a lo cual pueden ser aplicados directamente por las autoridades y los particulares en algunos casos.

Por tanto, es posible discutir las decisiones judiciales por medio de la acción de tutela en los eventos donde los jueces omiten o no aplican debidamente los principios superiores[14]. Además, en la misma providencia precisa que el desconocimiento de la Constitución puede ocurrir: « […] Primero, porque no se aplica una norma fundamental al caso en estudio, lo cual se presenta porque: (a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional;

(b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (c) en las decisiones se vulneraron derechos fundamentales y no se tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En segundo lugar, porque se aplica la ley al margen de los preceptos consagrados en la Constitución. En este caso se ha señalado que los jueces, en sus fallos, deben tener en cuenta la excepción de inconstitucionalidad contenida en el artículo 4º Superior, en tanto la Carta es norma de normas y, cuando existe incompatibilidad con las disposiciones legales, debe aplicarse de preferencia las constitucionales. […] ».

La parte accionante considera que el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Fija Núm, 2, le vulneró el debido proceso por cuanto incurrió en la sentencia de 8 de mayo de 2019, en los defectos fáctico, sustantivo por desconocimiento del precedente, y violación directa de la Constitución, por cuanto al confirmar la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho proferida en primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, desatendió la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

La Sala encuentra acreditado los siguientes hechos: El señor Ricardo Ramos Barreto prestó sus servicios para el DAS desde el 16 de agosto de 1994, hasta el 31 de diciembre de 2011 como detective profesional 207-9 en la Seccional Bolívar con sede en la ciudad de Cartagena. El 17 de octubre de 2013 radicó escrito mediante el cual presentó reclamación administrativa ante el Departamento Administrativo de Seguridad DAS en supresión, para que se le reconociera la prima de riesgo devengada por él, como factor salarial, y como consecuencia de ello se le ordenara el pago de las prestaciones causadas con su inclusión. El DAS en proceso de supresión, mediante Oficio E-2310, 18-201318503 de fecha 21 de octubre de 2013, le respondió que la prima de riesgo no constituía factor salarial, razón por la cual no podía ser tenida en cuenta para efectos pensionales.

Los reportes de nómina de pagos del señor Ramos Barreto ponen de presente el reconocimiento y pago mensual de la prima de riesgo, desde el mes de enero de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2011 en un porcentaje correspondiente a un 35% de su asignación básica mensual. Como se plantea el desconocimiento de precedente contenido en la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se analizarán los problemas jurídicos y los argumentos jurídicos planteados en esa providencia judicial.

Atendiendo a que este mismo análisis fue efectuado en un caso idéntico en la sentencia de tutela AC-11001-03-15-000-2019-02916-00, de 15 de agosto de 2019, por la Sección Primera del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Hernando Sánchez Sánchez, en esta oportunidad se prohijarán sus consideraciones a saber: « […] 62. Los problemas jurídicos[15] a resolver, fueron los siguientes: “[…] (i) ¿Para la reliquidación de la pensión de la señora Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, por ser beneficiaria del régimen de transición, debe aplicarse el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el régimen integral de la Ley 33 de 1985? (ii) ¿Si en la base de la reliquidación pensional deben incluirse todos los factores salariales o solamente aquellos sobre los que realizó aportes? […]”. 63.

Consideró que: “[…] 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su regimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[16].

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.

Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.

Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: “ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]”.

Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: "[…] Parágrafo transitorio 1º.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003). 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones […]”. 64. Al resolver el caso concreto, señaló que la parte actora es beneficiaria del régimen de transición en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[17], lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas previstas en la Ley 33 de 29 de enero de 1985[18], en cuanto a: i) edad, ii) tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y iii) monto. 65.

Señaló que para el cálculo del monto pensional, el IBL corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales efectivamente cotizó el afiliado durante los diez 10 años anteriores al reconocimiento de la respectiva pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, con fundamento en la certificación que expida el DANE, en los términos del artículo 21 de la Ley 100, aplicable por remisión del artículo 36 ibídem.

En ese orden de ideas, concluyó manifestando que: “[…] 109. La aplicación del régimen de transición para la actora, conforme con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, significa que la liquidación de su pensión, efectuada por la entidad demandada, aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 75% sobre el IBL señalado en el párrafo anterior se ajustó a derecho; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional con el fin de tomar como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema. 110.

Para responder el problema jurídico planteado al inicio de estas consideraciones, la Sala establece que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados, como lo pretende la actora. 111. Bajo estas consideraciones se deben negar las pretensiones de la demanda, previa revocatoria de la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que declaró la nulidad parcial del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión de la actora y ordenó a la UGPP efectuar dicha reliquidación con la inclusión de los factores salariales sobre los que realizó aportes durante el último año de servicios […]”. 66.

La autoridad judicial accionada, sostuvo que: “[…] Pese a que todas las normativas que conformaron el marco legal de la prima de riesgo, para los empleados que estuvieron vinculados al D.A.S., hasta antes de su supresión, señalaron taxativamente que la misma no tenía la naturaleza de factor salarial, debe decirse que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado se encamina en sentido contrario, puesto que al analizarse las condiciones en que fueron devengadas por los empleados, cumplen todos los requerimientos para que sea calificada como emolumento salarial, de suerte que sí es posible dárselo para efectos de liquidación de derechos salariales y prestacionales.

Así, sobre la particular premisa, la máxima Corporación se pronunció mediante sentencia de unificación, en los siguientes términos: Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.

Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. (…) En efecto, la Sala reitera en esta oportunidad que lo que subyace a todo vínculo laboral es una relación de equivalencia de valores prestacionales, eminentemente conmutativa, en la que el trabajador suministra al empleador su fuerza, representada en la labor propiamente desarrollada y lo que éste recibe a cambio como contraprestación, sea en especies o en dinero.

Tal contraprestación, debe decirse, no puede desatender los valores constitucionales, principios y derechos a la igualdad, la garantía a una remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la primacía de la realidad sobre las formas. Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.

Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana.

Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 199110 estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y 9Ver sentencia C-521de 16 de noviembre de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 10 “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.

Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, (…) tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo11.”.

Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores.

Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS […]”. 67.

Adujo que debe precisarse que los criterios de unificación establecidos por el Consejo de Estado, estriban en el carácter salarial de la prima de riesgo en asuntos relacionados con la reliquidación de derechos pensionales cobijados por el régimen de transición, en la cual para el cálculo del IBL debe tenerse en cuenta esa prima por tener la connotación de factor salarial, a pesar de que la norma que dio origen diga lo contrario.

Sin embargo, pese a que la sentencia de unificación se circunscribe para los asuntos de reliquidación de la pensión de jubilación, lo cierto es que resulta relevante para el caso de marras, lo concerniente al estudio que se hace sobre la naturaleza, alcance y efectos prestacionales que tiene la prima de riesgo para los ex empleados del extinto D.A.S., como factor salarial, a partir del análisis que se hace en virtud del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas en los términos del artículo 53 de la Constitución Política de 1991, el cual es aplicable en materia de liquidación de prestaciones sociales, máxime si se tiene en cuenta el razonamiento del Consejo de Estado, que busca asemejar a la realidad el verdadero sentido que tiene esa erogación laboral.

El Tribunal al resolver el caso concreto, concluyó manifestando que: “[…] Sobre el particular, la Sala estima, que el señor JORGE LUIS GÓMEZ FLÓREZ, quien devengó la prima de riesgo durante el periodo en que estuvo vinculado con el extinto D.A.S, sí tiene derecho a que le sea reconocida e incluida la prima de riesgo como elemento computable en la liquidación de los derechos prestacionales, por ostentar la condición de factor salarial, lo que conlleva a la reliquidación de todos y cada uno de aquellos.

Lo anterior, en virtud de que si bien la disposición contenida en el Decreto 2646 de 1994 estipuló expresamente que la prima de riesgo no constituye factor salarial, debe considerarse que tal premisa normativa es contraria a la Constitución Política, toda vez que va en contravía del artículo 53 ibídem, en los términos jurisprudenciales trazados por el H. Consejo de Estado que fijaron el verdadero alcance y sentido de ese emolumento, pues claramente existe una transgresión al principio de primacía de la realidad sobre las formas, dado que es evidente la naturaleza de salario, por cuanto su percepción por el demandante fue continua, permanente y periódica, que retribuyó directamente los servicios prestados por el empleado, así el ordenamiento jurídico que la regulaba en principio, diga que no tiene connotación de salario, lo que implica su inclusión en la liquidación de los derechos salariales y prestacionales de los ex servidores del extinto D.A.S., dando lugar tal premisa, a la inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 de 1994.

Hoy día, incluso con anterioridad a la solicitud de reliquidación y su pronunciamiento (OficioE-2310, 18-201317130 fechado el día 24 de septiembre de 2013), el mismo Gobierno Nacional, en el marco del proceso de supresión del D.A.S., expidió el Decreto Ley 4057 de octubre 31 de 2011, estipulando en su artículo 7°, la inclusión de la prima de riesgo dentro de la asignación básica mensual de la demandante y demás funcionarios incorporados, lo que denota sin duda la finalidad salarial que tuvo siempre esa erogación. Así las cosas, la prima de riesgo devengada por el actor durante el periodo en que estuvo vinculado con el extinto D.A.S. (desde el 1 de noviembre de 1986 al 31 de diciembre de 2011), es elemento de salario, y por tanto, debe ser tenida en cuenta como factor salarial para el cómputo y liquidación de las prestaciones sociales.

Sin embargo, el reconocimiento y pago de la reliquidación debe efectuarse atendiendo a la prescripción de los valores causados con anterioridad al 17 de septiembre de 2010, salvo las cesantías, haciendo la precisión que tal fenómeno no incide en la reliquidación de las cesantías causadas desde noviembre de 1986 al 31 de diciembre de 2011, en vista que el demandante aún labora en la Fiscalía General de la Nación en virtud del proceso de incorporación del extinto D.A.S., el cual se dio sin solución de continuidad, sin que pueda decirse que por ese hecho perdiera o interrumpiera la continuidad en los servicios prestados, esto de conformidad con el precedente del H. Consejo de Estado referido a que dicho derecho no prescribe mientras esté vigente la relación laboral, como sucede en el sub examine […]”.

Como consecuencia de lo anterior esta Sala considera que el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Fija Núm. 2, no incurrió en la sentencia de 8 de mayo de 2019, en el defecto sustantivo de desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, pues los hechos planteados en uno y otro proceso difieren significativamente entre sí. Ello por cuanto en la sentencia de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado se unifica el criterio correspondiente a los factores salariales que conforman el Ingreso Base de Liquidación Pensional de las personas que se encuentran en el régimen de transición, mientras que en el caso cuyo estudio ahora ocupa la atención de la Sala el objeto de controversia gira en torno a la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de otras prestaciones sociales distintas de la pensión. Pese a lo expuesto, se establece que en el asunto bajo estudio la corporación judicial accionada aplicó de manera errónea la regla jurisprudencial prevista en la Sentencia de Unificación de 1º de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado al caso del señor Ricardo Ramos Barreto, toda vez que aquella se dirigió a una situación administrativa en concreto, consistente en la inclusión de la prima de riesgo dentro del ingreso base de liquidación pensional, mientras que en el presente asunto, se repite, se pretende la inclusión de la prima de riesgos para la liquidación de prestaciones sociales distintas a la pensión de jubilación. En suma, atendiendo a que el señor Ricardo Ramos Barreto no solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial constitutivo de su ingreso base de liquidación pensional, pues deviene inequívoco que lo pretendido por él era la reliquidación de sus prestaciones sociales con fundamento en dicha prima, no resultaba de recibo acceder a sus pretensiones, atendiendo a que la jurisprudencia vigente para en momento en que se dictó la sentencia cuestionada establecía la procedencia de la prima de riesgo solo para efectos pensionales, no para prestaciones sociales.

En ese orden de ideas cabe concluir que la Corporación judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial al aplicar erróneamente la regla jurisprudencial establecida en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 1º de agosto de 2013. Por tanto, se concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso vulnerado a la parte accionante.

Ante la prosperidad del cargo por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente no hay lugar a emitir pronunciamiento respeto del defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas y violación directa de la Constitución. Como consecuencia de ello, se dejará sin efecto la sentencia de 8 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Fija Núm. 2, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que, en su lugar, profiera una de reemplazo dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de este proveído, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de la Fiduprevisora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su Fondo Rotatorio y de su Beneficiaria Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, vulnerado por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Fija Núm 2.

Como consecuencia de ello, DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 8 de mayo de 2019, proferida por la citada corporación judicial, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 13001-33-33-007-2015-00059-01, promovido por el señor Ricardo Ramos Barreto en contra del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS en supresión, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Fija Núm. 2, que dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, profiera una nueva sentencia en el referido medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que acate las consideraciones puestas de presente en esta sentencia.

TERCERO: Si no fuese impugnada esta sentencia conforme lo señala el artículo 31 de Decreto Ley 2591 de 1991, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE al JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 13001-33-33-007-2015-00059-00 remitido en calidad de préstamo.

QUINTO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNADO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado Ausente en Comisión ----------------------- [1] Cuaderno acción de tutela, folio 63. [2] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [3] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [4] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [6] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [7] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [8] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [9] Artículo

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondo de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) cuando la cuantía del derecho reconocido excediera lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. [10] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

“La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [11] T-102 de 25 de febrero de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [12] T-292 de 6 de abril de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Vargas. [13] Texto tomado de la sentencia de 27 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [14] Sentencias SU-198 de 2013, T-555 y T310 de 2009. [15] La situación fáctica del presente caso es la siguiente: “[…] La señora Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, a través de apoderado, acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Nariño y solicitó la nulidad de la Resolución No. UGM 053060 de julio 26 de 2012, mediante la cual CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN le negó reliquidación de su pensión de vejez.

Como restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la demandada que, a partir del 1 de junio de 2006, le reliquide, ajuste y pague la pensión de vejez, actualizando el monto de la misma, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados al momento de adquisición del status, por ser beneficiaria del régimen de transición. Que tales valores sean actualizados de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor (IPC) certificados por el DANE y que se ordene dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA. 3.

Que la señora Gladis Guerrero de Montenegro trabajó en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, como Auxiliar de Servicios Generales, por más de 24 años, hasta su retiro definitivo el 1 de agosto de 2009. 4. Indica que en el año 2006 adquirió el estatus de pensionada, razón por la cual, solicitó el reconocimiento de dicha prestación. 5.

Explica que el 1º de noviembre de 2006, la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, por medio de la Resolución No. 58686, reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia por vejez a favor de la actora en cuantía de $554.300.oo, liquidada con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de los últimos 10 años, entre el 1º de junio de 1996 y el 30 de mayo de 2006, conforme con el artículo 36 de la Ley 100/93 y la sentencia C-168 de 1995 de la Corte Constitucional, teniendo como factores la asignación básica y la bonificación por servicios prestados y, adicionalmente, para el año 1997, la bonificación por compensación, sin incluir otros ingresos, que constituían salario, como subsidio de alimentación, prima de riesgo, etc. 6.

Que cuando la Caja incluyó a la demandante en nómina de pensionados no tuvo en cuenta que la mesada pensional debía ser reliquidada con los valores que ella estaba devengando y sobre los que se realizaron aportes. 7. Que en varias peticiones su apoderado solicitó a CAJANAL la reliquidación de su pensión con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 8.

Que CAJANAL, por Resolución No. UGM 053060 del 26 de julio de 2012, negó la solicitud de reliquidación, porque los factores sobre los cuales se solicitaba la reliquidación no estaban en el listado del Decreto 1158/94. 9. Invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990; 1 de la Ley 62 de 1985 que modificó el 3 de la Ley 33 de 1985 y 279 de la Ley 100 de 1993. 10.

El concepto de violación lo desarrolló a través del cargo de violación de normas superiores, así: 11. Explica que por muchos años no ha existido acuerdo sobre los factores salariales que deben formar parte del Ingreso Base de Liquidación; que los servidores judiciales han aplicado taxativamente el artículo 1 de la Ley 62 de 1995 (que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985) que dispone que todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja y que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificaciones por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 12.

Que por lo tanto se ha desconocido el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, que define el concepto de salario, y se ha excluido las primas de alimentación, vacaciones y navidad, los auxilios de transporte y movilidad, horas extras, sobresueldos y demás ingresos ordinarios del Ingreso Base de Liquidación, sin acudir al principio de favorabilidad, como lo precisó el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. 13.

Concluye que todo ingreso que, de manera ordinaria, percibe el trabajador o empleado es salario y, por lo tanto, todos los factores salariales deben ser incluidos en el IBL de la pension […]”. [16] Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. [17] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [18] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.”