11001-03-15-000-2019-02447-01 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2019-02447-01Consejo de Estado · SECCION PRIMERASentencia2019-09-19

Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés

Actor: Gonzalo Lizarazo Bolívar·Demandado: Tribunal Administrativo De Cundinamarca Sección Segunda Subsección C Y Otro.

De qué trata

Síntesis: [E]n cuanto a la subsidiariedad resulta pertinente pone de presente lo siguiente: el actor plantea que los funcionarios judiciales que adelantaron el proceso en primera y segunda instancia incurrieron en las sentencias que profirieron: i) en un defecto procedimental por falta de congruencia entre lo pedido y lo resuelto en las providencias que profirieron puesto que no se solicitó el pago de la prima de actualización sino que ésta se incluyera en la base liquidatoria del año 1995, y ii) en el defecto de decisión sin motivación en tanto los fallos carecen de sustento y análisis probatorio. (…) El artículo 250 del CPACA se refiere al recurso extraordinario de revisión, respecto del cual tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional lo han considerado como un mecanismo idóneo y eficaz para proteger el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales originados en un fallo judicial. (…) El alcance y contenido de una providencia está delimitado por las pretensiones, existiendo una correspondencia entre ésta y los hechos que se esgrimen en la demanda. (…) De lo expuesto, para la Sala resulta forzoso concluir que en el sub lite, ante la existencia de un mecanismo judicial de defensa de los intereses del accionante, el juez de tutela no puede pronunciarse de fondo en relación con la petición de amparo presentada con ocasión de la configuración de un defecto procedimental por falta de congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y de un defecto de decisión sin motivación, más aun cuando no se acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable que ponga de presente la necesidad de estudiar el amparo como mecanismo transitorio. Por tanto, respecto del cargo planteado se declarará la improcedencia de la acción de tutela. (…) En ese orden de ideas, la presente acción de tutela resulta procedente frente a los demás motivos de inconformidad, referentes al defecto sustantivo por la inaplicación de las normas correspondientes al caso, esto es, la Ley 238 de 1995, en concordancia con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, y al defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en el que se reconoce que la prima de actualización incide en la liquidación de las asignaciones de retiro sobre las que posteriormente se proyecta el aumento que para el asunto corresponde al año 1996.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial que le correspondía al caso / AJUSTE DE LA ASIGNACION DE RETIRO DE FUERZA PUBLICA[S]e pone de presente que en relación con el tratamiento que se debe dar a la prima de actualización en la asignación de retiro del actor para el año 1996, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, se refirió a las normas reguladoras de la referida prima, particularmente a la Ley 4 de 1992, y a los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995. (…) Teniendo en cuenta dicha normativa la Corporación Judicial consideró que la prima de actualización tuvo una existencia temporal, con la finalidad de dar cumplimiento a la Ley 4ª de 1992, en razón a lo cual al expedirse Decreto 107 de 1996, que fijó como remuneración de los miembros de la Fuerza Pública la escala Gradual Porcentual, dicha prima desaparecería, por lo que no puede ser computada dentro de la asignación de retiro en el año 1996, ya que para esa fecha estaba vigente la Escala Gradual Porcentual a cuya fijación se había comprometido el Gobierno Nacional. (…) Ahora bien, en cuanto al reajuste de la asignación de retiro del demandante para el año 1996 teniendo como base el IPC, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, precisó que el artículo 278 de la Ley 100 de 1993 excluyó al personal de las Fuerzas Militares y al personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, de la aplicabilidad del régimen general. (…) Expuso que el régimen especial vigente a la fecha en que se creó la prima de actualización era el previsto en el Decreto Especial 1213 de 1990 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional” que estableció el sistema de la oscilación de las asignaciones de retiro en el artículo 110. (…) En ese orden de ideas, tal como lo consideró el a quo, se entiende que en la providencia objeto de inconformidad se precisaron las normas aplicables al caso concreto referente a la prima de actualización, en tanto se puso de presente que se trataba de los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 y la Ley 4 de 1992, en razón a lo cual al expedirse el Decreto 107 de 1996, mediante el cual se fijó como remuneración de los miembros de la Fuerza Pública la Escala Gradual Porcentual, la prima de actualización desaparecería, razón por la cual no puede ser computada dentro de la asignación de retiro del año 1996. Por tanto, no se configura el defecto sustantivo alegado. (…), al pronunciarse respecto del caso concreto atinente al Tribunal Administrativo de Bolívar, encontró que la referida Corporación Judicial no decidió sobre el reconocimiento de la prima de actualización a partir del año 1996, ni mucho menos sobre si la prima de actualización después del año 1996 afectaba la base de liquidación de la asignación de retiro, sino que se contrajo a decidir sobre si el reconocimiento de la prima de actualización para los años 1992 a 1995 afectaba la base pensional de la asignación de retiro devengada por los demandantes. (…) [El Tribunal] [r]esaltó que, frente a tales circunstancias, la corporación judicial consideró en todos los casos que efectivamente el hecho de reconocer la prima de actualización por los años en que estuvo vigente, -1992 a 1995-, afecta indudablemente la base pensional de la asignación de retiro devengada por los demandantes. (…) Por tanto, para el Tribunal fue claro que al reconocer a los demandantes la precitada prima se modificaba indefectiblemente la base pensional de la asignación de retiro de los actores, sin que pudiera ser considerada tal ejecución como la ejecución como la inclusión de la prima de actualización como un factor salarial permanente, pues es indiscutible que tuvo carácter temporal. (…) En ese orden de ideas dejó en claro « […] que no se va a reconocer prima de actualización después de los años 1996. Sino que se ordenó reajustar la base pensional de la asignación de retiro de los actores conforme al reconocimiento que se realizó de la prima de actualización por los años 1992 a 1995 […] ». (…) Por tanto, en el caso concreto bajo estudio, no se configura el defecto de desconocimiento del precedente.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial, idóneo y eficaz [E]n cuanto a la subsidiariedad resulta pertinente pone de presente lo siguiente: el actor plantea que los funcionarios judiciales que adelantaron el proceso en primera y segunda instancia incurrieron en las sentencias que profirieron: i) en un defecto procedimental por falta de congruencia entre lo pedido y lo resuelto en las providencias que profirieron puesto que no se solicitó el pago de la prima de actualización sino que ésta se incluyera en la base liquidatoria del año 1995, y ii) en el defecto de decisión sin motivación en tanto los fallos carecen de sustento y análisis probatorio.

(…) El artículo 250 del CPACA se refiere al recurso extraordinario de revisión, respecto del cual tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional lo han considerado como un mecanismo idóneo y eficaz para proteger el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales originados en un fallo judicial. (…) El alcance y contenido de una providencia está delimitado por las pretensiones, existiendo una correspondencia entre ésta y los hechos que se esgrimen en la demanda.

(…) De lo expuesto, para la Sala resulta forzoso concluir que en el sub lite, ante la existencia de un mecanismo judicial de defensa de los intereses del accionante, el juez de tutela no puede pronunciarse de fondo en relación con la petición de amparo presentada con ocasión de la configuración de un defecto procedimental por falta de congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y de un defecto de decisión sin motivación, más aun cuando no se acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable que ponga de presente la necesidad de estudiar el amparo como mecanismo transitorio.

Por tanto, respecto del cargo planteado se declarará la improcedencia de la acción de tutela. (…) En ese orden de ideas, la presente acción de tutela resulta procedente frente a los demás motivos de inconformidad, referentes al defecto sustantivo por la inaplicación de las normas correspondientes al caso, esto es, la Ley 238 de 1995, en concordancia con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, y al defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en el que se reconoce que la prima de actualización incide en la liquidación de las asignaciones de retiro sobre las que posteriormente se proyecta el aumento que para el asunto corresponde al año 1996.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial que le correspondía al caso / AJUSTE DE LA ASIGNACION DE RETIRO DE FUERZA PUBLICA [S]e pone de presente que en relación con el tratamiento que se debe dar a la prima de actualización en la asignación de retiro del actor para el año 1996, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, se refirió a las normas reguladoras de la referida prima, particularmente a la Ley 4 de 1992, y a los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995.

(…) Teniendo en cuenta dicha normativa la Corporación Judicial consideró que la prima de actualización tuvo una existencia temporal, con la finalidad de dar cumplimiento a la Ley 4ª de 1992, en razón a lo cual al expedirse Decreto 107 de 1996, que fijó como remuneración de los miembros de la Fuerza Pública la escala Gradual Porcentual, dicha prima desaparecería, por lo que no puede ser computada dentro de la asignación de retiro en el año 1996, ya que para esa fecha estaba vigente la Escala Gradual Porcentual a cuya fijación se había comprometido el Gobierno Nacional.

(…) Ahora bien, en cuanto al reajuste de la asignación de retiro del demandante para el año 1996 teniendo como base el IPC, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, precisó que el artículo 278 de la Ley 100 de 1993 excluyó al personal de las Fuerzas Militares y al personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, de la aplicabilidad del régimen general.

(…) Expuso que el régimen especial vigente a la fecha en que se creó la prima de actualización era el previsto en el Decreto Especial 1213 de 1990 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional” que estableció el sistema de la oscilación de las asignaciones de retiro en el artículo 110. (…) En ese orden de ideas, tal como lo consideró el a quo, se entiende que en la providencia objeto de inconformidad se precisaron las normas aplicables al caso concreto referente a la prima de actualización, en tanto se puso de presente que se trataba de los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 y la Ley 4 de 1992, en razón a lo cual al expedirse el Decreto 107 de 1996, mediante el cual se fijó como remuneración de los miembros de la Fuerza Pública la Escala Gradual Porcentual, la prima de actualización desaparecería, razón por la cual no puede ser computada dentro de la asignación de retiro del año 1996.

Por tanto, no se configura el defecto sustantivo alegado. (…), al pronunciarse respecto del caso concreto atinente al Tribunal Administrativo de Bolívar, encontró que la referida Corporación Judicial no decidió sobre el reconocimiento de la prima de actualización a partir del año 1996, ni mucho menos sobre si la prima de actualización después del año 1996 afectaba la base de liquidación de la asignación de retiro, sino que se contrajo a decidir sobre si el reconocimiento de la prima de actualización para los años 1992 a 1995 afectaba la base pensional de la asignación de retiro devengada por los demandantes.

(…) [El Tribunal] [r]esaltó que, frente a tales circunstancias, la corporación judicial consideró en todos los casos que efectivamente el hecho de reconocer la prima de actualización por los años en que estuvo vigente, -1992 a 1995-, afecta indudablemente la base pensional de la asignación de retiro devengada por los demandantes. (…) Por tanto, para el Tribunal fue claro que al reconocer a los demandantes la precitada prima se modificaba indefectiblemente la base pensional de la asignación de retiro de los actores, sin que pudiera ser considerada tal ejecución como la ejecución como la inclusión de la prima de actualización como un factor salarial permanente, pues es indiscutible que tuvo carácter temporal.

(…) En ese orden de ideas dejó en claro « […] que no se va a reconocer prima de actualización después de los años 1996. Sino que se ordenó reajustar la base pensional de la asignación de retiro de los actores conforme al reconocimiento que se realizó de la prima de actualización por los años 1992 a 1995 […] ». (…) Por tanto, en el caso concreto bajo estudio, no se configura el defecto de desconocimiento del precedente.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 238 DE 1995 / DECRETO 335 DE 1992 / DECRETO 25 DE 1993 / DECRETO 65 DE 1994 / DECRETO 133 DE 1995 / LEY 4 DE 1992 / DECRETO 107 DE 1996. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02447-01(AC) Actor: GONZALO LIZARAZO BOLÍVAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN C Y OTRO. La Sala decide la impugnación presentada por el señor Gonzalo Lizarazo Bolívar, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 11 de julio de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Gonzalo Lizarazo Bolívar, a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, cuya vulneración atribuyó a la sentencia de 27 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que confirmó el fallo de 9 de abril de 2018, dictado por el Juzgado Veintiuno Administrativo Oral del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-021-2017-00233-00, que negó las pretensiones de la demanda consistentes en ajustar la asignación de retiro, reconocida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, teniendo en cuenta la prima de actualización prevista en el artículo 29 del Decreto 133 de 1995.

II.

HECHOS De conformidad con lo dispuesto por el accionante en la demanda de amparo, los hechos que fundamentan su solicitud se contraen, en síntesis, a lo siguiente: Mediante petición radicada ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el 20 de septiembre de 2013, el señor Gonzalo Lizarazo Bolívar solicitó la revisión y reajuste de su asignación de retiro desde el año 1996 en adelante, por considerar que la entidad incurrió en error al liquidar la asignación básica del año 1996, en tanto desconoció que la prima de actualización, prevista en el artículo 29 del Decreto 133 de 1995, incidía en la base liquidatoria del año 1995 para calcular el aumento del año 1996.

La Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional mediante Oficio 5792 GAG- SDP, del 23 de diciembre de 2013, negó el reajuste solicitado. El señor Lizarazo Bolívar presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Veintiuno Administrativo de Oralidad de Bogotá, despacho judicial que mediante sentencia de 9 de abril de 2018 negó las pretensiones del demandante.

En criterio del accionante dicha providencia partió de un problema jurídico que no es consecuente con los hechos, con las pretensiones y con la fijación del litigio propuesto en la demanda ordinaria y en la audiencia inicial, lo que conllevó a que la decisión proferida en primera instancia careciera de consonancia y congruencia, afectando a la sentencia. Planteó que los sustentos jurídicos y jurisprudenciales expuestos por el despacho, que sirvieron de base para negar las pretensiones de la demanda, están dirigidos a resolver una controversia relacionada con el reconocimiento, pago, inclusión y efectos en el tiempo de la prima de actualización desde el año 1996 en adelante, lo cual no fue materia de petición, ni de argumentación en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como se expuso en la demanda y en los alegatos de conclusión de primera instancia. Ante la no prosperidad de las pretensiones, el señor Lizarazo Bolívar, mediante apoderado judicial, interpuso el recurso de apelación y solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia. Insistió que el objeto del litigio a resolver giraba en torno a establecer si la base liquidatoria de 1995 tomada para calcular el aumento salarial del año 1996 correspondiente al grado de agente era solamente la asignación básica señalada en el artículo 11 del Decreto 133 de 1995, como lo entendió la demandada, o si por el contrario correspondía a la señalada en dicha norma adicionada con el beneficio económico de prima de actualización previsto en el artículo 29 del Decreto 133 de 1995.

Además sostuvo que a fin de resolver tal interrogante inicialmente se debía establecer si la base liquidatoria del año 95, que sirve para calcular el aumento del año 96, estaba bien o no, y una vez establecida cual era la correcta el juez de primera instancia debía resolver lo concerniente al incremento del año 1996. Expuso que mediante sentencia de 27 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, confirmó la decisión apelada y desarrolló como fundamento de su decisión una serie de argumentos que resultan propios de un análisis normativo, dejando de lado el análisis matemático requerido.

Asimismo aseveró que el Tribunal confundió lo pretendido, al considerar que lo que se solicitaba era el reajuste por escala gradual porcentual, previsto en el Decreto 107 de 1996, y el reajuste pensional del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 238 de 1995. Finalmente resaltó que en la providencia tutelada se indicó que la Ley 238 de 1995, no puede ser aplicada para el año 1996, sino que dicha norma opera a partir del año siguiente a su promulgación, esto es a partir del 1 de enero de 1997, argumento que no comparte por cuanto considera que las leyes rigen a partir de su promulgación, lo que en el caso concreto se produjo el 26 de diciembre de 1995.

En síntesis alegó que los funcionarios judiciales que adelantaron el proceso en primera y segunda instancia incurrieron en: i) un defecto procedimental por falta de congruencia entre lo pedido y lo resuelto en las sentencias puesto que no se solicitó el pago de la prima de actualización sino que se incluyera en la base liquidatoria del año 1995; ii) una decisión sin motivación en tanto los fallos de las dos instancias carecen de sustento y análisis probatorio; iii) un defecto sustantivo por la inaplicación de las normas correspondientes al caso, esto es, la Ley 238 de 1995 en concordancia con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y iv) un desconocimiento del precedente al no tener en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en la que se reconoce que la prima de actualización incide en la liquidación de las asignaciones de retiro sobre las que posteriormente se proyecta el aumento que para el asunto corresponde al año 1996.

III. LAS PRETENSIONES La parte accionante solicitó en su demanda lo siguiente: “[…] Como consecuencia de todo lo anterior, solicito al Honorable Consejo de Estado que actuando como Juez Constitucional ampare los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia configurándose vías de hecho judicial, que han sido vulnerados por las autoridades al señor GONZALO LIZARAZO BOLÍVAR, y en consecuencia deje sin efectos el fallo proferido el 28 de noviembre de 2018, emitido por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C” dentro del proceso radicado 110011333502120170023300 en cuanto confirmó la sentencia proferida el 18 de abril de 2018 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda.

Se ordene como corolario, al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCION “C” de que emita un nuevo fallo en el que se revoque la sentencia apelada y se conceda la revisión y reajuste de la asignación básica de retiro que disfruta mi representado para el año 1996, teniendo en cuenta que el gobierno nacional incurrió en error al liquidar la asignación básica del año 1996, ya que para hacer el cálculo de reajuste de esa anualidad se tuvo en cuenta como base liquidatoria únicamente el salario básico establecido en el artículo 11 del Decreto 133 de 1995 para el grado de Agentes con más de 10 años de servicio, y se desconoció el beneficio económico de prima de actualización establecida en el artículo 29 del Decreto 133 de 1995 la cual incidía en dicha base liquidatoria del año 1995 para calcular el aumento del año 1996. […] ».

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El Magistrado ponente de la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado[1], admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, y a la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía – CASUR como tercera interesada. También ordenó lo propio respecto de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado.

A todos les solicitó rendir el informe previsto en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. Además pidió a la corporación judicial accionada que allegara en calidad de préstamo el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 1100-13-33-5021-2017-00233-01. V. INTERVENCIONES V.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, a través del magistrado ponente[2] de la decisión objeto de amparo, solicitó que se negaran las pretensiones del accionante.

Se opuso a los argumentos de la solicitud de amparo al considerar que con la sentencia de 27 de febrero de 2019, no se ha incurrido en vía de hecho, defecto fáctico o sustantivo, ni mucho menos en violación alguna de los derechos fundamentales invocados por el accionante, toda vez que la decisión se adoptó con fundamento en las normas pertinentes y con la interpretación que a ellas corresponde.

Explicó que la sentencia objeto de amparo fue proferida con prevalencia de los principios de la sana crítica y de la buena fe, después de haberse surtido el procedimiento con garantía de igualdad e imparcialidad de las partes en contienda, y que en ella se encuentran desarrollados ampliamente los motivos que llevaron a la Sala a confirmar la sentencia proferida el 9 de abril de 2018, por el Juzgado Veintiuno Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda, por cuanto, mal puede el actor pretender incorporar los reajustes ordenados por la Ley 238 de 1995 a la nivelación ordenada por la Ley 4º de 1992, es decir la suma entre el índice de precios al consumidor - IPC y el porcentaje de la prima de actualización, como parte de la nivelación reflejada para el año 1996 en adelante y no como lo hizo el Gobierno, pues éste tomó para establecer la escala salarial, el porcentaje ordinario para el año 1996 y el porcentaje de nivelación a incorporar como prima de actualización subsumida en la base salarial.

Sin perjuicio de lo anterior, destacó que en el presente caso no se configuran los requisitos dispuestos por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela en contra de providencia judicial, sino que, por el contrario, lo que pretende la parte accionante es que se surta una tercera instancia, por cuanto fueron negadas sus pretensiones.

V.2. La Policía Nacional, a través del Secretario General, solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva toda vez que las pretensiones van dirigidas a que se deje sin efectos el fallo de 28 de noviembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección C, por haber incurrido en la vulneración de derechos fundamentales de la parte accionante, proceso dentro del cual la única parte accionante es la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, a partir de lo cual resulta evidente que no tuvo ninguna vinculación material en el litigio.

Además, las pretensiones del tutelante no guardan relación directa con acciones u omisiones de la Policía Nacional, sino con actuaciones de una corporación judicial que tiene su propia regulación normativa, no vinculada ni dependiente de la Policía Nacional. V.3. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, a través del Secretario General, alegó que no reconoce ni paga primas, por cuanto de conformidad con lo establecido en su Estatuto Interno, Acuerdo 008 de 19 de octubre de 2001, art. 5, lo que reconoce y paga son asignaciones mensuales de retiro al personal de oficiales, suboficiales, agentes y demás estamentos de la Policía Nacional que adquieran el derecho.

En cuanto a la prima de actualización expuso que, concebida como factor integrante de las asignaciones mensuales de retiro, solo tuvo vigencia temporal, es decir entre el 1 de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1995, tal como lo previeron la ley y los decretos que la establecieron. Sostuvo que, según la hoja de servicios emanada de la Policía Nacional, esto es, estando en vigencia la norma especial (Decreto 2340 de 1971) se concluye que la asignación de retiro se encuentra ajustada en los porcentajes fijados por dicho decreto y con lo certificado por la Policía Nacional en la hoja de servicio.

Expresó que en el presente evento no se vislumbra vulneración de los derechos fundamentales aludidos toda vez que el accionante tuvo oportunidad de demandar como se evidencia en el fallo de primera instancia. Puso de manifiesto que los fundamentos de la violación son precarios y no evidencian la vulneración o el peligro inminente que justifique la procedencia del mecanismo preferente y sumario para la defensa de los derechos fundamentales, porque de conformidad con lo manifestado por la parte actora, las providencias dictadas en primera y segunda instancia incurrieron en vías de hechos por defecto sustantivo, al darle aplicación al artículo 39 del Decreto 107 de 15 de enero de 1996 que derogó el Decreto 133 de 1995, desatendiendo que las normas que le dieron vida jurídica a la prima de actualización, revestían carácter transitorio para el Plan quinquenal 1992-1996, y fueron derogadas expresamente.

Resaltó que el accionante, mediante el ejercicio de la acción de tutela, pretende revivir los efectos de esos decretos derogados, lo que generaría inseguridad jurídica. Planteó que la accionante no puede pretender que por medio de la acción de tutela de la referencia se le paguen unos valores de una prestación que ya fue debatida en la jurisdicción contenciosa administrativa y cuyos pronunciamientos se ajustaron a los parámetros legales y jurisprudenciales del caso, siendo favorables para la entidad.

Insistió en que al emitir los actos materia de debate ha cumplido con lo dispuesto en el Decreto 2340 de 1971 y demás normas concordantes, así como también con lo previsto por la jurisprudencia aplicable, razón por la cual solicitó que se denegara el amparo constitucional. V.4. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardó silencio.

VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia proferida el11 de julio de 2019, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado resolvió lo siguiente: « […]

PRIMERO: NIÉGASE la acción de tutela formulada por el señor GONZALO LIZARAZO BOLÍVAR, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE por cualquier medio expedito.

TERCERO: DE NO SER IMPUGNADA ESTA PROVIDENCIA REMÍTASE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. […] ». Adoptó tal decisión por cuanto desestimó la inconformidad de la parte accionante, consistente en que el despacho judicial de primera instancia no formuló correctamente el problema jurídico porque lo pedido era diferente a lo planteado, pues comparando lo pretendido con los cuestionamientos establecidos para resolver la impugnación, se evidencia que el debate jurídico propuesto por el Tribunal accionado correspondió a lo alegado por la parte demandante en el recurso interpuesto, lo que descarta la existencia del defecto procedimental aludido.

En lo referente al cargo por decisión sin motivación, estableció que en el fallo objeto de tutela fueron considerados los hechos y los argumentos expuestos por los sujetos vinculados al proceso, así como también que existió pronunciamiento sobre todos los aspectos de la controversia planteados en el escrito de impugnación. Con fundamento en tales planteamientos descartó que la decisión careciera de sustentación. También sostuvo que no se configuró un defecto sustantivo porque en el acápite del caso concreto quedó debidamente planteado el marco normativo de la prima de actualización y se explicaron las normas contenidas en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 y la Ley 4 de 1992, a partir de lo cual concluyó « […] que es claro que la prima de actualización tuvo una existencia temporal, que tenía como finalidad, dar cumplimiento a la Ley 4ª de 1992, de tal suerte que al expedirse el Decreto 107 de 1996, que fijó como remuneración de los miembros de la Fuerza Pública la Escala Gradual Porcentual, dicha prima desaparecería, por lo que no puede ser computada dentro de la asignación de retiro del demandante en el año 1996, ya que para dicha fecha estaba vigente la Escala Gradual Porcentual. […]».

Finalmente, en cuanto al desconocimiento del precedente, puso de presente que en el escrito de tutela el apoderado del accionante relacionó una serie de providencias con las cuales no se puede acreditar dicho defecto, por cuanto no se identifica la razón de la decisión de las mismas ni se tiene claridad sobre si en éstas se resolvió un caso similar el estudiado y si son pertinentes para la solución del problema jurídico que se planteó. Además aseguró que la parte accionada sustentó su posición en jurisprudencia de esta Corporación que funge como superior jerárquico.

VII. LA IMPUGNACIÓN El señor Gonzalo Lizarazo Castro, a través de apoderado judicial, impugnó la sentencia de 11 de julio de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado. Planteó que no son de recibo los criterios expuestos por cuanto incurren en el mismo error de los operadores judiciales de primera y segunda instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Expresó que los defectos material o sustantivo, fáctico, procedimental absoluto y desconocimiento del precedente, no fueron analizados de fondo en la sentencia de tutela impugnada. En cuanto al defecto material o sustantivo, alegó que lo pretendido por él era que se analizaran los efectos económicos y la incidencia que generó la nivelación por prima de actualización en la base liquidatoria de 1995 sobre la cual se proyecta el reajuste o incremento del año 1996, lo cual no se efectuó. Respecto de los defectos fáctico, procedimental absoluto y decisión sin motivación, expuso que el a quo se pronunció parcialmente cuando indicó lo siguiente: « […] Ahora bien, en lo referente a la decisión sin motivación, según las razones expuestas en la sentencia reprochada, la Sala de Subsección advierte que fueron considerados los hechos y los argumentos expuestos por los sujetos vinculados al proceso y se pronunció sobre todos los aspectos que fueron objeto de la impugnación de tal forma que no se puede afirmar que la decisión careciera de sustentación […]».

Consideró que tal planteamiento envuelve un pronunciamiento parcial caracterizado por afirmaciones subjetivas y sin sustento alguno pues da a entender que la demanda sí fue analizada por los operadores judiciales de primera y segunda instancia en las decisiones proferidas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sin contar con respaldo probatorio para ello, desconociendo que toda sentencia judicial debe ser motivada, en cumplimiento de lo cual en ella se deben ir desarrollando las cuestiones de derecho y el análisis crítico de las pruebas que hayan sido legalmente recaudadas.

Alegó que la sentencia que se apela desconoce el precedente jurisprudencial referente a la aplicación de la Ley 238 de 1995 sobre el incremento de la asignación de retiro de los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía conforme al IPC, contenido en la sentencia de 29 de julio de 2010, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, C.P. Alfonso Vargas Rincón, expediente 2007-01091-01 (1727-09), en la que se dispuso que: « […] a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tienen derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso en el artículo 14 de la Ley 100 y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem […] ».

Agregó que, de igual manera, el fallo de nulidad y restablecimiento del derecho desatiende el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de 17 de mayo de 2007, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Jaime Moreno, expediente 8464-2005, que indicó lo siguiente: « […] Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación”, sino de su aplicación, porque se creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la fuerza pública, al reajuste de su pensión de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor y a la mesada 14 […]».

Asimismo explicó que en sentencia de 12 de febrero de 2009, radicado 2007- 267, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve indicó que « […] En ese orden, el ajuste de las asignaciones de retiro a partir del año 1995 deberá hacerse con fundamento en el I.P.C. que certifique el DANE; […] ». Con fundamento en lo anterior concluyó que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluye a los integrantes de la fuerza pública y a sus beneficiarios de la aplicación del sistema general integral de seguridad social, previsto en la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el referido artículo, se permitió su aplicación a partir del mes de diciembre de 1995, de forma excepcional siempre y cuando las normas de la Ley 100 de 1993 resulten más favorables y en particular lo atinente al reajuste a las pensiones de jubilación, de invalidez, de sobreviviente, de conformidad con el artículo 14, ibídem.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por Gonzalo Lizarazo Bolívar, en contra de la sentencia de11 de julio de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[3], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[4], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[5].

VIII.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[6], la Sala debe establecer: a) Si la acción de tutela cumple los presupuestos generales para la procedibilidad del amparo en contra de decisiones judiciales, y sólo en el caso en que se acrediten tales presupuestos examinará: b) Si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, le vulneró al accionante, señor Gonzalo Lizarazo Bolívar, los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia e incurrió en los defectos procedimental, decisión sin motivación, sustantivo, y desconocimiento del precedente al proferir la sentencia de 27 de febrero de 2019, mediante la cual confirmó el fallo de 9 de abril de 2018, dictado por el Juzgado Veintiuno Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, que denegó las pretensiones de reajustar su asignación de retiro para el año 1996, con las diferencias porcentuales que resulten entre lo pagado por la entidad y lo dejado de pagar, incluyendo la prima de actualización correspondiente al año 1995.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[7], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[8], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[9].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[10] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.4. Desarrollo normativo de la prima de actualización de la Policía Nacional. Alcance material y temporal El Presidente de la República en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo del Decreto 333 de 1992, expidió el Decreto 335 de 18 de mayo de 1992 mediante el cual se fijaron los sueldos básicos, entre otros, para los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares.

El artículo 15 del referido decreto creó la prima de actualización en los términos siguientes: « […] De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en servicios activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización, en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica así: […].

PARÁGRAFO. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se establezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para el reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales […] ».

Posteriormente, la Ley 4ª de 18 de mayo de 1992[11], estableció la nivelación salarial para el personal activo y retirado de la Fuerza Pública, al respecto dispuso: « […]

ARTÍCULO 13. En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º.

PARÁGRAFO. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996 […] ». En desarrollo de esta disposición y de las demás normas generales de la Ley 4ª de 1992, se expidieron los Decretos 25 de 1993[12], 65 de 1994[13] y 133 de 1995[14], en cuyos artículos 28, de los dos primeros, y 29 del tercero, se reprodujo el contenido del artículo 15 del Decreto 335 de 1992, por medio del cual se estableció el pago mensual de una prima de actualización para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, quienes tendrían derecho a que la misma les fuere computada para el reconocimiento de la asignación de retiro, pensión y demás prestaciones[15].

Así las cosas, se predica que la prima de actualización fue concebida “temporalmente”, hasta que se consolidara la escala salarial porcentual que nivelaría la remuneración del personal de la Fuerza Pública, lo cual ocurrió a través del Decreto 107 del 15 de enero de 1996, en el que se estableció la escala gradual porcentual para la remuneración del personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional a que se refería el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992.

Ahora bien, mediante sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, la Sección Segunda de esta Corporación[16] declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, contenidas en el parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y del artículo 29 del Decreto 133 de 1995, al considerar que al excluir al personal retirado de la Fuerza Pública del cómputo del valor de la prima de actualización para la asignación de retiro se desconoce el criterio de nivelación entre las remuneraciones del personal activo y del retirado de dicha fuerza, al respecto expuso: « […] el artículo 13 de esta ley marco (4ª de 1992), el legislador preceptúa, como se vio, que el gobierno nacional establecería una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de dicha Fuerza, de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º de la misma.

Los decretos acusados -25 de 1993 y 65 de 1994 [133 de 1995]- se expidieron en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, que por tener el carácter de ley marco, contiene los principios, pautas, directrices, políticas y criterios que deben dirigir la acción del ejecutivo en este específico campo de su gestión – regulación de salarios y prestaciones sociales -, y los linderos que deben enmarcar la misma, sin que le sea permitido al gobierno nacional, al desarrollar la materia que constituye el objeto de la ley, desbordar tales linderos, que son precisamente los que configuran el marco dentro del cual deben dictarse los reglamentos cuya expedición le confió el legislativo.

Así las cosas, se tiene que si el legislativo en la ley 4ª de 1992, previó el establecimiento de una escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, no le es dable al Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial y prestacional de dicho personal, consagrar mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación de las asignaciones de retiro, que conlleven a resultados diferenciales en el quantum de esta prestación para un grupo determinado de los miembros de la Fuerza Pública, como acontece si a quienes la devengan, el valor de la prima de actualización se les computa al liquidársele su asignación de retiro, y no se hace los mismo respecto del personal retirado.

De ahí que al excluir al personal retirado de la Fuerza Pública del cómputo del valor de la prima de actualización para la asignación de retiro, no solo se desconoce el criterio de nivelación entre las remuneraciones del personal activo y retirado de dicha fuerza, sino que se permite que, a partir de la vigencia de dichos decretos y mientras subsista la prima de actualización, se presenten diferencias entre lo que perciban, como asignación de retiro, oficiales y suboficiales del mismo grado, ya que el valor de la asignación de aquellos que devenguen la prima de actualización y que luego se retiren durante la vigencia de ésta, será superior a la que perciben quienes se encuentran retirados del servicio activo desde antes de la consagración de tal prima […]» (Negrilla de la Sala).

En ese orden de ideas, partir de la ejecutoria de las mencionadas sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se reconoció a favor del personal retirado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional la prima de actualización, toda vez que con anterioridad a estas decisiones solo estaba prevista para los miembros del servicio activo.

Por otra parte, la Sala Plena del Consejo de Estado mediante sentencia S- 746 del 3 de diciembre de 2002, determinó que el reconocimiento a la prima de actualización debía hacerse a partir del 1º de enero de 1993, en la medida que el parágrafo 13 de la Ley 4 de 1992 estableció que la nivelación debía producirse para las vigencias fiscales de 1993 a 1995, de manera que el reconocimiento de dicha prestación económica como factor salarial computable para la asignación de retiro, se haría efectivo a partir del 1º de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995[17] De lo anterior se predica que, el reconocimiento, la inclusión y el pago de la asignación de retiro para las vigencias fiscales de 1996 y años posteriores no sería viable, de conformidad con el carácter temporal de la prima de actualización, sobre todo porque los valores reconocidos entre 1993 y 1995 como prima de actualización fueron incluidos en la asignación de 1996 a través del Decreto 107 de esa anualidad.

Al respecto esta Corporación[18] se ha pronunciado en los términos siguientes: « […] a partir de la fijación de la escala salarial porcentual por el Decreto 107 de 1996, los valores reconocidos como prima de actualización fueron incorporados a la asignación señalada para ese año y, en virtud del principio de oscilación, aplicados a las asignaciones de retiro o pensiones de los retirados, por ello, no es necesario revisar los reajustes de la ley a partir del año 1996 dado que, se insiste, los valores reconocidos como prima ya fueron incorporados a la asignación recibida.

En cuanto a la reliquidación de la asignación de retiro, en sentencia proferida por esta Sala, el 11 de octubre de 2001 en el proceso No. 25000-23-25-99-3548-01 (1351) se señaló que la prima de actualización se creó de manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995 y que en tal virtud, su reconocimiento no puede extenderse para los años subsiguientes a 1996.

Se reitera, por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período 1993 a 1995, mal puede decretarse para los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, las cuales, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad […] ».

También la jurisprudencia del Consejo de Estado estableció que para el personal retirado la posibilidad de reclamar la prima de actualización estaba sujeta al término de prescripción de 4 años previsto en los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, contado a partir de a fecha de ejecutoria de los fallos de nulidad, en razón a que sólo a partir de la anulación de las expresiones que limitaban el reconocimiento, nació el derecho para dicho personal.

Todo lo anterior permite concluir frente a la prima de actualización lo siguiente: - La prima de actualización se creó para nivelar las asignaciones del personal activo y retirado de la Policía Nacional y de las FFMM, condicionada al establecimiento de una escala salarial porcentual que nivelara en forma definitiva dichas asignaciones. - La prima de actualización tuvo vigencia durante los años 1992 a 1995, establecida en los decretos salariales anuales, en favor del personal activo de la Policía Nacional y de las FFMM; sin embargo el Consejo de Estado anuló las disposiciones que establecían esa limitación y como consecuencia de ello extendió el beneficio al personal que tenía condición de retirado aun cuando no lo hubiera percibido en actividad. - La prima de actualización perdió vigencia del 31 de diciembre de 1995, porque a partir de 1 de enero de 1996 entro a regir la escala salarial porcentual que niveló las asignaciones de personal de activos y del personal de retirados, siendo ésta la condición resolutoria de aquel beneficio. - Los valores reconocidos como prima de actualización entre los años 1993 a 1995 fueron incluidos en las asignaciones fijadas en el año 1996, de manera que se cumplió la nivelación proyectada por la Ley 4 de 1992. - Como consecuencia de ello, a partir del 1 de enero de 1996, no es procedente el reconocimiento de valores nominales por concepto de prima de actualización, bien como factor de salario junto al sueldo dentro de las asignaciones de actividad, o bien como factor de cómputo dentro de la base de liquidación de la asignación de retiro. - Para el personal retirado, el derecho a la prima de actualización está sometido al término de prescripción de 4 años, contado desde la fecha de ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado que anularon las expresiones que limitaban el derecho en favor del personal activo: 19 de septiembre y 24 de noviembre de 2001.

VIII.5. El caso concreto VIII.5.1. Cuestión previa: la falta de legitimidad para actuar del Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Secretaría General La Policía Nacional solicitó que respecto de ella se declarara la falta de legitimación en causa para actuar por cuanto las pretensiones de la acción de tutela no están dirigidas en su contra.

Sin embargo, tal petición debe desestimarse por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el auto admisorio, la acción prevista en el artículo 86 de la Carta Política no se admitió respecto de la Policía Nacional, entidad que tampoco fue vinculada al presente trámite. VIII.5.2. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela La Sala considera: i) que el tema bajo estudio tiene relevancia constitucional, ii) que el fallo cuestionado se profirió el 27 de febrero de 2019, el 26 de marzo del mismo año se efectuó la notificación electrónica según consta a folio 192 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho remitido en calidad de préstamo, y la tutela se recibió en la Secretaría General del Consejo de Estado el 31 de mayo de 2019, es decir dentro de un plazo inferior a seis meses, y iv) no se trata de una acción de tutela dirigida en contra de una providencia de tutela.

Ahora bien, en cuanto a la subsidiariedad resulta pertinente pone de presente lo siguiente: el actor plantea que los funcionarios judiciales que adelantaron el proceso en primera y segunda instancia incurrieron en las sentencias que profirieron: i) en un defecto procedimental por falta de congruencia entre lo pedido y lo resuelto en las providencias que profirieron puesto que no se solicitó el pago de la prima de actualización sino que ésta se incluyera en la base liquidatoria del año 1995, y ii) en el defecto de decisión sin motivación en tanto los fallos carecen de sustento y análisis probatorio.

El artículo 250 del CPACA se refiere al recurso extraordinario de revisión, respecto del cual tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional lo han considerado como un mecanismo idóneo y eficaz para proteger el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales originados en un fallo judicial. La Corte Constitucional, en la sentencia SU-263 de 7 de mayo de 2015, Magistrado Ponente: doctor Jorge Iván Palacio Palacio, indicó lo siguiente: “[…] 3.2.2.2.

El recurso extraordinario de revisión como mecanismo defensa judicial idóneo y eficaz. “… el recurso extraordinario de revisión constituye una excepción al principio de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas y que su finalidad es permitir enmendar los errores o irregularidades que se presentan en una providencia. Esas anomalías otorgan la potestad de proferir una nueva decisión que constituya una aplicación de la justicia material y resulte acorde al ordenamiento jurídico [48].

(…) Bajo esas condiciones, en varias oportunidades la Corte ha examinado la idoneidad y eficacia del recurso extraordinario de revisión como medio de defensa respecto al desconocimiento de derechos fundamentales originado en un fallo judicial. En esta medida, ha establecido que el hecho de tratarse de un recurso extraordinario no descarta mecánicamente su eficacia. Además la idoneidad del recurso debe valorarse teniendo en cuenta el derecho fundamental que el accionante considera vulnerado y las causales de revisión previstas en el ordenamiento legal.

En ese orden de ideas, se concluye que la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión […]”. En relación con la causal 5ª de procedencia del recurso extraordinario de revisión, la Sala recuerda que esta Corporación[19] ha considerado lo siguiente: «IV.

La nulidad originada en la sentencia como causal de revisión La nulidad originada en la sentencia, como causal de revisión, está instituida para atacar las irregularidades procesales generadas en ella, ya que se trata de un acto jurídico sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas y “ante la improcedencia de recursos ordinarios contra ella subsistirían groseramente”[20].

Para la configuración de esta causal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado algunos requisitos. El primero es que el vicio se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso, pues en tal caso debe alegarse por el interesado durante las oportunidades previstas en el artículo 140 del C.P.C., “sin perjuicio del deber que el artículo 145 ibídem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe antes de dictar sentencia”[21].

La regla precedente no excluye, claro está, “la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque ocurrida en momento anterior a la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso”[22]. En este último caso, sin embargo, como también lo ha advertido la Sala Plena de esta Corporación, “el afectado tiene la carga de probar que no tuvo la oportunidad de proponer la nulidad.

De lo contrario, la causal de revisión se convertiría en un mecanismo para que las partes subsanen las omisiones en el proceso ordinario y aleguen nulidades que pudieron proponer en la oportunidad prevista en el artículo 142 C.P.C.”[23]. El segundo requisito consiste en que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez.

La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad en la sentencia[24]: Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido.

Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente. Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso […]” (resaltado fuera del texto).

A su turno, la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación[25], definió el principio de congruencia procesal como, “[…] el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral, y contencioso- administrativo) o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio público o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas […]”, es decir, que el alcance y contenido de una providencia está delimitado por las pretensiones, existiendo una correspondencia entre ésta y los hechos que se esgrimen en la demanda.

De lo expuesto, para la Sala resulta forzoso concluir que en el sub lite, ante la existencia de un mecanismo judicial de defensa de los intereses del accionante, el juez de tutela no puede pronunciarse de fondo en relación con la petición de amparo presentada con ocasión de la configuración de un defecto procedimental por falta de congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y de un defecto de decisión sin motivación, más aun cuando no se acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable que ponga de presente la necesidad de estudiar el amparo como mecanismo transitorio.

Por tanto, respecto del cargo planteado se declarará la improcedencia de la acción de tutela. En ese orden de ideas, la presente acción de tutela resulta procedente frente a los demás motivos de inconformidad, referentes al defecto sustantivo por la inaplicación de las normas correspondientes al caso, esto es, la Ley 238 de 1995, en concordancia con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, y al defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en el que se reconoce que la prima de actualización incide en la liquidación de las asignaciones de retiro sobre las que posteriormente se proyecta el aumento que para el asunto corresponde al año 1996.

VIII.5.3. Análisis de los requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela De conformidad con lo expuesto, la Sala procederá a establecer si se configura la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, por cuanto en la sentencia de 27 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, incurrió en los defectos: i) material o sustantivo, y ii) desconocimiento del precedente.

Por tanto, se precisará el alcance interpretativo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional le ha dado a cada uno de ellos para determinar si se configuran en el caso concreto. VIII.5.3.1. Caracterización del defecto material o sustantivo De conformidad con lo previsto en la sentencia T-367 de 2018 de la Corte Constitucional, este defecto se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto.

De igual forma, ha concluido que este defecto se ha erigido como tal, como consecuencia de que la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas no es completamente absoluta, aunque se funde en el principio de autonomía e independencia judicial. La Corte Constitucional también ha sostenido que se puede incurrir en este defecto cuando: “(i) la sentencia se fundamenta en una norma que no es aplicable porque a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, o e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador;

(ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial;

(iii) no se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes; (iv) la disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución; (v) un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”; (vi) la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso; o (vii) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto”.[26] El accionante sostiene que los fallos de instancia incurren en un defecto material o sustantivo por inaplicación de las normas correspondientes al caso, desconociendo lo establecido en la Ley 238 de 1995 en concordancia con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Precisa que lo pretendido no es el pago de la prima de actualización en el año 1996, ni mucho menos que dicha prima se tenga como factor de liquidación a partir de esa anualidad, sino que se revise su asignación de retiro desde el año 1996 en adelante, en razón a que considera que el gobierno nacional se equivocó al liquidar el incremento o reajuste en el año 1996, pues al hacer el cálculo tuvo en cuenta únicamente el salario básico y desconoció la prima de actualización, desatendiendo que incidía en la base liquidatoria para calcular el aumento del año 1995.

Al respecto, se pone de presente que en relación con el tratamiento que se debe dar a la prima de actualización en la asignación de retiro del actor para el año 1996, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, se refirió a las normas reguladoras de la referida prima, particularmente a la Ley 4 de 1992, y a los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995.

Teniendo en cuenta dicha normativa la Corporación Judicial consideró que la prima de actualización tuvo una existencia temporal, con la finalidad de dar cumplimiento a la Ley 4ª de 1992, en razón a lo cual al expedirse Decreto 107 de 1996, que fijó como remuneración de los miembros de la Fuerza Pública la escala Gradual Porcentual, dicha prima desaparecería, por lo que no puede ser computada dentro de la asignación de retiro en el año 1996, ya que para esa fecha estaba vigente la Escala Gradual Porcentual a cuya fijación se había comprometido el Gobierno Nacional.

Al efecto expuso lo siguiente: « […] Por lo tanto, mal puede el actor pretender incorporar los reajustes ordenados por la Ley 238 de 1995 a la nivelación ordenada por la Ley 4ª de1992, es decir, la suma entre el IPC y el porcentaje de prima de actualización como parte de la nivelación reflejada para el año 1996 en adelante y no como lo hizo el Gobierno, pues este tomó para establecer la escala salarial, el porcentaje ordinario para el año 1996 y el porcentaje de nivelación a incorporar como prima de actualización subsumida en la base salarial.

Este criterio aunque matemáticamente puede ser factible, no puede hacerse desde el aspecto jurídico y de competencia reglada, puesto que, como ya hemos repetido, la nivelación ordenada por la Ley 4ª de 1992, nace de una política macroeconómica completa que empieza con la aprobación del CONPES para el plan quinquenal de la Fuerza Pública, teniendo como oriente entre tantos puntos tal plan, la nivelación salarial y prestacional de dichos miembros.

Así las cosas, para que se cumpliera la nivelación debían concurrir varios aspectos, unas vigencias fiscales, unas bonificaciones periódicas porcentuales (prima de actualización), una incorporación de dichos porcentajes (sin que el gobierno estuviese obligado a dividir cuál corresponde a prima incorporada y cual a aumento real, pues solo es un componente, reajuste reflejado en la escala salarial porcentual) de la bonificación adicional como parte de reajuste para el año subsiguiente al de vigencia fiscal y finalmente una escala salarial porcentual.

Como podemos divisar, aunque para el año 1996, confluyeron tres factores de reajuste de asignación de retiro (nivelación prima subsunción, reajuste ordinario del gobierno nacional para la Fuerza Pública e IPC), dos de ellos se funden (prima incorporación y reajuste residual) y crean uno solo que la final se entienden como incorporados en la escala salarial porcentual, pues la expectativa con que se creó la nivelación fue el de concepto unívoco e inescindible de incorporación de porcentajes de prima junto incrementos de más del Gobierno Nacional […] ».

Ahora bien, en cuanto al reajuste de la asignación de retiro del demandante para el año 1996 teniendo como base el IPC, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, precisó que el artículo 278 de la Ley 100 de 1993 excluyó al personal de las Fuerzas Militares y al personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, de la aplicabilidad del régimen general.

Expuso que el régimen especial vigente a la fecha en que se creó la prima de actualización era el previsto en el Decreto Especial 1213 de 1990 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional” que estableció el sistema de la oscilación de las asignaciones de retiro en el artículo 110. Además, resaltó que justamente la Ley 238 de 1995 adicionó un párrafo al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que extendió la posibilidad de reajustar las asignaciones de retiro con fundamento en la variación del índice de precios al consumidor cuando indicó lo siguiente: « […] Artículo 1º.

Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993 con el siguiente párrafo: “Párrafo 4: las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 72 de esta Ley para los pensionado de los sectores aquí contemplados […] ». En ese orden de ideas, tal como lo consideró el a quo, se entiende que en la providencia objeto de inconformidad se precisaron las normas aplicables al caso concreto referente a la prima de actualización, en tanto se puso de presente que se trataba de los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 y la Ley 4 de 1992, en razón a lo cual al expedirse el Decreto 107 de 1996, mediante el cual se fijó como remuneración de los miembros de la Fuerza Pública la Escala Gradual Porcentual, la prima de actualización desaparecería, razón por la cual no puede ser computada dentro de la asignación de retiro del año 1996.

Por tanto, no se configura el defecto sustantivo alegado. VIII.5.3.2. Caracterización del defecto de desconocimiento del precedente De conformidad con lo dispuesto en la sentencia T-111 de 2 de abril de 2018, proferida por la Corte Constitucional, con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, el defecto material o sustantivo se configura cuando: i) se aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por el ordenamiento, por ejemplo, su inexequibilidad o derogatoria por una norma posterior; ii) se aplica una norma manifiestamente inaplicable al caso y la aplicable pasa inadvertida por el fallador; iii) el juez realiza una interpretación contraevidente –interpretación contra legem- o claramente irrazonable o desproporcionada que afecta los intereses de las partes; iv) el juzgador se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical- sin justificación suficiente; o v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una clara violación manifiesta de la Constitución. En cuanto al precedente, la jurisprudencia constitucional sostiene que lo constituye la razón de la decisión y distingue entre el horizontal y el vertical para explicar que un juez individual o colegiado no puede apartarse del fijado en sus propias sentencias sin una explicación suficientemente sustentada, y que éstos tampoco se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales superiores, específicamente del emanando de las Altas Cortes.

En la sentencia T-102 de 2014, la Corte Constitucional precisa que el desconocimiento sin la debida justificación del precedente judicial configura un defecto sustantivo en la medida en que su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales, sea éste precedente horizontal o vertical, en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe.

En el caso bajo examen, el accionante le atribuye al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, haber incurrido en la sentencia de 29 de junio de 2018, en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en el que se reconoce que la prima de actualización incide en la liquidación de las asignaciones de retiro sobre las que posteriormente se proyecta el aumento que en el presente asunto corresponde al año 1996.

En la demanda de tutela el accionante sostiene que se desconocieron los precedentes siguientes: i) Sentencia de 17 de mayo de 2007, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 8464-2005, radicación 25000-23-25-000-2003-08152-01, C.P. Jaime Moreno García. Mediante dicha providencia se estudió el caso del señor José Jaime Tirado Castañeda, a quien la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció asignación de retiro respecto de la cual dispuso que el incremento anual se haría en la proporción señalada de conformidad con el sistema de oscilación, frente a lo cual el actor resaltó que debió efectuarse de conformidad con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE el año anterior.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones al considerar que el régimen de la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública es especial y diferente del establecido por la Ley 100 de 1993, por lo que a ese derecho no le es aplicable el mandato contenido en la Ley 228 de 1995 que está referido únicamente a los titulares de las pensiones.

Previa apelación del demandante, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció que al actor le resulta más favorable el reajuste de la pensión, con base en el IPC (Ley 100 de 1993), que la aplicación de reajustes mediante el sistema de oscilación. ii) Sentencia de 12 de febrero de 2009, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, expediente 2007-267, radicación 25000-23-25-000-2007-00267-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

Mediante dicha providencia se estudió el caso del señor Jaime Alfonso Morales Bedoya, quien solicitó al nulidad del Oficio Cremil 60541 de 9 de enero de 2007, por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó el reajuste se su asignación de retiro por los años comprendidos entre 1997 a 2007, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

El demandante pidió a título de restablecimiento del derecho que se le ordenara a la entidad efectuar el reajuste conforme a IPC certificado por el DANE, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones por cuanto de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado es posible ajustar la asignación de retiro del actor con fundamento en el IPC previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, cuándo éste resulte ser más favorable que la forma de liquidación del Decreto 1211 de 1990, durante el tiempo posterior a la expedición de la Ley 238 de 1995.

Sin embargo ordenó el reajuste de la asignación de retiro del actor a partir del 18 de octubre de 2002 en razón de la prescripción cuatrienal prevista en el Decreto 1211 de 1980. Previa apelación interpuesta por la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, la Sección Segunda Subsección B, del Consejo de Estado, confirmó la decisión de primera instancia y la adicionó condenando a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzan Militares a pagar al demandante la diferencia en el reajuste anual de su asignación de retiro de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. iii) Sentencia de 29 de julio de 2010, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, expediente 1727-2009, radicación 25000- 23-25-000-2007-01091-01, C.P. Alfonso Vergas Rincón. Mediante dicha providencia se estudió el caso del señor Víctor Manuel Méndez Pinzón quien demandó la nulidad del acto administrativo proferido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante el cual se negó la reliquidación y el reajuste de la asignación de retiro de la Policía Nacional de conformidad con el IPC certificado por el DANE.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y la prescripción de la reliquidación de las mesadas anteriores al 4 de abril de 2004. Expuso que no puede considerarse que el principio de oscilación sea el más favorable, teniendo en cuenta que por la situación del país pueda determinarse que sea inferior al IPC.

Previa apelación interpuesta por la parte demandante, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, determinó que es más favorable para el actor el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el IPC, razón por la cual confirmó la nulidad del oficio demandado y la nivelación de las asignaciones de retiro. iv) Auto Interlocutorio de 26 de enero de 2012, proferido por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, expediente 1266-2010, radicación 13001-23-31-000-2008-00669-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

Mediante tal providencia, el Consejo de Estado resolvió el recurso de apelación interpuesto por el demandante, señor Juan Alfonso Fierro Manrique, en contra del auto interlocutorio de 3 de diciembre de 2009, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Bolívar, decidió librar mandamiento ejecutivo por la suma de $9.559.550.oo, más los intereses moratorios desde el momento de la exigibilidad de la obligación contenida en la sentencia de 28 de enero de 2004 y en la sentencia complementaria de 6 de mayo de 2004, mediante las cuales se condenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a pagarle al demandante la prima de actualización de conformidad con los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995.

En el auto interlocutorio se hizo un recuento de los antecedentes legales y jurisprudenciales de la prima de actualización. Además se puso de presente que la base pensional del actor se modificó ante la inclusión de la prima de actualización a partir del 1 de enero de 1993, en cumplimiento a lo dispuesto en el fallo del Tribunal Administrativo de Bolívar.

Por tanto consideró que necesariamente dicho incremento incidía en los pagos futuros, razón por la cual la liquidación que la entidad efectuara para dar cumplimiento a la sentencia debió incluir la modificación de la base liquidatoria. Al respecto, la Sala advierte que las situaciones fácticas planteada en los fallos antes relacionados no son similares a la descrita en esta oportunidad, en la que el actor pretende que se revise su asignación de retiro desde el año 1996 en adelante, en razón a que, en su criterio, el gobierno nacional erró en la base liquidatoria del año 1995 al no tener en cuenta la prima de actualización para proyectar el reajuste correspondiente al año 1996.

Por tanto no se configura el defecto de desconocimiento del precedente citado. Ahora bien, el accionante alega igualmente el desconocimiento del precedente contenido en la Sentencia T-327 de 26 de mayo de 2015, proferida por la Corte Constitucional, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esa oportunidad la Corte Constitucional revisó varias sentencias de tutela presentadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y de Policía - CREMIL, en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, en las cuales solicitó que se dejaran sin efectos las decisiones adoptadas por la corporación judicial sobre el reconocimiento y reliquidación de las asignaciones de retiro con fundamento en la prima de actualización. Mediante tales fallos se ordenó a CREMIL que reajustara las asignaciones de retiro de los actores con inclusión de la prima de actualización en la base de liquidación. Entre otros argumentos, CREMIL expuso que el tribunal demandado desconoció el precedente del Consejo de Estado, el cual establece que a partir del año 1996, la prima de actualización no puede incluirse como factor computable en las asignaciones de retiro, en razón a que estuvo vigente únicamente entre los años 1992 y 1995.

La Corte Constitucional estableció que el problema jurídico a solucionar era establecer si existía vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al derecho a la igualdad de los accionantes por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar, que mediante diversas sentencias decidió negar por improcedente las acciones de tutela presentadas, con lo cual, presuntamente desconoció el precedente del Consejo de Estado respecto del reconocimiento de la reliquidación de la asignación de retiro a partir del año 1996, con la inclusión de lo reconocido en los años anteriores por prima de actualización. Determinó que no se cumplió con el requisito de inmediatez por cuanto la parte accionante dejó transcurrir entre 8 y 15 meses desde la notificación de las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Bolívar para presentar la acción de tutela, sin que tal demora se hubiese justificado.

También estableció que no se atendió el requisito de subsidiariedad por cuanto CREMIL contaba con el recurso extraordinario especial de revisión en materia contenciosa administrativa en ejercicio de la causal consistente en no reunir la persona en cuyo favor se decretó una pensión periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria, o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia, o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida, frente a lo cual tampoco ejerció la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, cuya ocurrencia tampoco se constata.

Sin perjuicio de lo anterior centró su análisis en el reconocimiento, inclusión y pago de la prima de actualización como factor salarial computable para la asignación de retiro, para las vigencias fiscales de 1996 y los años posteriores. Al respecto recordó que frente a tal situación fáctica se había establecido lo siguiente: « […] De otra parte, a partir de la fijación de la escala salarial porcentual por el Decreto 107 de 1996, los valores reconocidos como prima de actualización fueron incorporados a la asignación señalada para ese año y, en virtud del principio de oscilación, aplicados a las asignaciones de retiro o pensiones de los retirados, por ello, no es necesario revisar los reajustes de la ley a partir del año 1996 dado que, se insiste, los valores reconocidos como prima ya fueron incorporados a la asignación recibida.

Se reitera, por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 a 1995, mal puede decretarse por lo años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, las cuales se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad.

Sin perjuicio de lo anterior, al pronunciarse respecto del caso concreto atinente al Tribunal Administrativo de Bolívar, encontró que la referida Corporación Judicial no decidió sobre el reconocimiento de la prima de actualización a partir del año 1996, ni mucho menos sobre si la prima de actualización después del año 1996 afectaba la base de liquidación de la asignación de retiro, sino que se contrajo a decidir sobre si el reconocimiento de la prima de actualización para los años 1992 a 1995 afectaba la base pensional de la asignación de retiro devengada por los demandantes.

Resaltó que, frente a tales circunstancias, la corporación judicial consideró en todos los casos que efectivamente el hecho de reconocer la prima de actualización por los años en que estuvo vigente, -1992 a 1995-, afecta indudablemente la base pensional de la asignación de retiro devengada por los demandantes. Por tanto, para el Tribunal fue claro que al reconocer a los demandantes la precitada prima se modificaba indefectiblemente la base pensional de la asignación de retiro de los actores, sin que pudiera ser considerada tal ejecución como la ejecución como la inclusión de la prima de actualización como un factor salarial permanente, pues es indiscutible que tuvo carácter temporal.

En ese orden de ideas dejó en claro « […] que no se va a reconocer prima de actualización después de los años 1996. Sino que se ordenó reajustar la base pensional de la asignación de retiro de los actores conforme al reconocimiento que se realizó de la prima de actualización por los años 1992 a 1995 […] ». Sin embargo, la Corte Constitucional ha explicado en la Sentencia SU-037 de 31 de enero de 2019, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, que de conformidad con los artículos 48 de la Ley 270 de 1996 y 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, por regla general, los efectos de las decisiones que profiere en su labor de revisión de las sentencias de tutela son inter partes, es decir solo afectan a los extremos procesales involucrados, en razón de la misión encomendada por el artículo 241 de la Constitución Política.

Bajo ese entendido, la Sentencia T-327 de 26 de mayo de 2015, a la que se hace referencia por parte del accionante, solo produce efectos para las partes accionante y accionada, en razón a que en dicha providencia no se dispuso lo contrario. En razón a ello, no puede considerarse con precedente obligatorio aplicable al caso bajo estudio. Por tanto, en el caso concreto bajo estudio, no se configura el defecto de desconocimiento del precedente.

De conformidad con lo expuesto, la Sala habrá de confirmar la sentencia de tutela impugnada en cuanto denegó el amparo constitucional solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR la solicitud de falta de legitimidad en causa por activa presentada por el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Secretaría General, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: MODIFICAR el fallo impugnado para DECLARAR la improcedencia del amparo solicitado respecto del defecto procedimental por falta de congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y del defecto decisión sin motivación, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: CONFIRMAR en los demás aspectos el fallo impugnado, proferido el 11 de julio de 2019, por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado por el señor Gonzalo Lizarazo Bolívar.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, devuélvase al Juzgado 21 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá el expediente 11001-33- 35-021-2017-00233-00, remitido en calidad de préstamo.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado Ausente en Comisión ----------------------- [1] Gabriel Valbuena Hernández. [2] Carlos Alberto Orlando Jaiquel. [3] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [4] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [5] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [6] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [7] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [8] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [9] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [10] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [11] “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. [12] El parágrafo del artículo 28 del Decreto número 25 de 1993, estableció: “La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4ª de 1992.

El personal que la devengue en servicios activo tendrá derecho a que se le compute para el reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales”. [13] El parágrafo del artículo 28 del Decreto número 65 de 1994, señaló: “La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992.

El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales”. [14] El parágrafo del artículo 29 del Decreto número 133 de 1995, es del siguiente tenor: “La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992.

El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales”. [15] Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejo de Estado. C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. Radicado: 11001-03-06-000-2010-00080- 00(2019). [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente No. 9923, Magistrado Ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda, y expediente No. 1423, Magistrada Ponente: Clara Forero de Castro. [17] Corte Constitucional, sentencia T-737 de 25 de septiembre de 2012, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva. [18] Consejo de Estado, sentencia de 21 de agosto de 2008, Sección Segunda, Subsección B, radicado No. 13001-23-31-000-2003-00725-01 (1589-07), C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [19] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia del 5 de abril del 2016. C.P. Danilo Rojas Betancourt. Radicación: 110010315000 2008 00320 00 [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de abril de 1999, expediente 6390, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, reiterada en las sentencias de 17 de abril de 2013, expediente 1164-08, C.P. Gustavo Gómez Aranguren y de 20 de octubre de 2009, rad. 2003-00133-00(REV), C.P. Enrique Gil Botero. [21]Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de marzo 2 de 2010, rad. 2001- 0091-01.

C.P. Mauricio Torres Cuervo, reiterada en las sentencias 15 de mayo de 2014, rad. 2004-01432-01(18740), C.P. Hugo Fernando Bastidas y de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez. [22] Ibíd. [23] Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de agosto 6 de 2013, rad. 2009-00687-00, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en la sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00 (REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez. [24] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 11 de mayo de 1998, rad.

REV-093; de 18 de octubre de 2005 rad. 2000-00239, de 20 de octubre de 2009, rad. REV-2003-00133; y de sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00 (REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez; Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2009, rad. 836-06; y Sección Primera, sentencia de 14 de diciembre de 2009, rad. 2006-00123. [25] Sentencia de primero (1º) de marzo de dos mil dieciocho (2018), Radicado: 11001-03-25-000-2013-00838-00, consejero Ponente: César Palomino Cortés [26] Corte Constitucional, sentencia T-453 de 2017 (MP Diana Fajardo Rivera) reiterando lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), SU-400 de 2012 (MP (e) Adriana María Guillén Arango), SU-416 de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos) y SU-050 de 2017 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).