11001-03-15-000-2019-03819-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FACTICO - Adecuada valoración probatoria / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA - Término e interrupción [L]a Sala procede a verificar si se configura el defecto fáctico alegado por la parte actora, el que, a su juicio, se habría configurado porque: la autoridad judicial accionada no valoró la totalidad de las pruebas aportadas al proceso, las que, como lo indicó el a quo, daban cuenta de que operó la prescripción de la acción disciplinaria y, por ende, debía declararse la nulidad de los fallos de carácter sancionatorios.

(…) la Subsección advierte que no se configuró el defecto fáctico (…) por cuanto no se desconocieron las pruebas que daban cuenta de las fechas en que se dictaron las decisiones disciplinarias y en las que se notificaron, las que, a su juicio, permitían establecer que, para el momento en que se adoptó la decisión de segunda instancia, ya se encontraba prescrita la acción disciplinaria.

Diferente es que, en observancia de lo establecido por la Sala Plena del Consejo de Estado (sentencia de 29 de septiembre de 2009), se hubiera considerado que el término para imponer la sanción se interrumpe con el acto principal o primigenio –fallo sancionatorio de primera instancia–, criterio acogido por la Sección Segunda de esta Corporación en el fallo censurado.

En ese sentido, la autoridad judicial accionada concluyó que, en el caso bajo estudio, la potestad sancionatoria se ejerció de manera oportuna, dado que la decisión que impuso la sanción al señor [R.A.D.B.], esto es, el fallo disciplinario de primera instancia, se dictó y se notificó dentro del plazo de los 5 años, sin consideración a la fecha en que se hubiere proferido el acto que resolvió los recursos de la vía gubernativa.

(…) la Sala considera que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, no incurrió en el defecto fáctico alegado por el accionante (…). Así las cosas, se denegará el amparo solicitado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 28 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 7345 DE 2002 - ARTÍCULO 30 / LEY 1474 DEL 2011 - ARTÍCULO 132 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 30 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03819-00(AC) Actor: RICHARD ALEXIS DUCUARA BERNAL Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Richard Alexis Ducuara Bernal, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1983 de 2017. I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por escrito presentado el 15 de agosto de 2019[1], el señor Richard Alexis Ducuara Bernal, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “(…).

“SEGUNDA. ORDENAR a la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado que, dentro de un (1) día siguiente a la notificación del fallo de tutela, profiera una nueva sentencia dentro del recurso de apelación (rad. 25000-23-42-000-2014-03966-01 ref. 4189-2016), en la que se valore la totalidad de las pruebas aportadas y el fenómeno de prescripción por el señor patrullero RICHARD ALEXIS DUCUARA BERNAL, bajo el principio de unidad y, en consecuencia, (i) que confirme la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 21 de abril de 2016 y (ii) que dicte una sentencia de reemplazo en la que se declare la nulidad del fallo de primera instancia de fecha 13 de agosto de 2010 y el fallo del 20 de junio de 2013, mediante los cuales la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, en cuanto sancionó al señor DUCUARA BERNAL, con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años, para ejercer cualquier cargo o función pública y a título de restablecimiento se ordene el reintegro del demandante a la Policía Nacional, con el consecuente pago de los valores dejados de percibir desde la fecha en que hizo efectivo su retiro como patrullero”[2]. 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso, en síntesis, que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Ducuara Bernal (Patrullero de la Policía Nacional) demandó a la Procuraduría General de la Nación y al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad del fallo proferido el 13 de agosto de 2010, mediante el cual la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos lo sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años para ejercer cualquier cargo público y el fallo del 20 de junio de 2013, que confirmó la decisión de primera instancia. Como consecuencia de lo anterior, el señor Ducuara Bernal solicitó que se ordenara su reintegro al mismo cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y, además, que se ordenara el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de desvinculación hasta su reintegro efectivo.

Mediante sentencia del 21 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, accedió a las pretensiones de la demanda. Como fundamento de esa decisión se expuso: “… por haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria, conforme a lo previsto en el artículo 30 de la Ley 7345 de 2002, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 del 2011, normas de naturaleza procesal que son de orden público y de inmediato cumplimiento, se impone declarar la nulidad de los actos acusados, para luego ordenar el restablecimiento del derecho”.

A instancias del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, por fallo del 28 de marzo de 2019, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico, porque no valoró la totalidad de las pruebas aportadas al proceso, las que, como lo indicó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, daban cuenta de que operó la prescripción de la acción disciplinaria y, por ende, debía declararse la nulidad de los fallos sancionatorios.

Explicó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, tuvo en cuenta los testimonios de los señores Duvier Daniel Villazón Pinto y Lizeth Milena Torres Villanueva, pero obvió la declaración rendida por el señor Ducuara Bernal y la valoración realizada al menor Villazón Pinto por parte del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Concluyó (trascripción literal): “… se tiene que la Procuraduría General de la Nación tenía hasta el 13 de septiembre de 2011, para proferir el fallo correspondiente y resolver la apelación formulada contra el mismo, debiéndose notificar dentro de este plazo. Sin embargo, el fallo de segunda instancia se produjo el 20 de junio de 2013 y fue notificado al apoderado del actor, en forma personal, el día 16 de julio de 2013 y al demandante por edicto fijado el día 24 de julio de 2013, es decir, cuando habían trascurrido más de cinco (5) años desde que se profirió el auto de apertura de la investigación disciplinaria.

“Este acervo resultaba suficiente para que el Consejo de Estado, haciendo una apreciación racional del mismo, llegara a la conclusión que se había configurado la prescripción y además que las pruebas que se encontraban dentro del expediente eran lo suficientemente claras para determinar la inocencia de mi poderdante. “En definitiva, la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado el 28 de marzo de 2019, cuya ejecutoria fue el 19 de abril del mismo año, incurrió en un defecto fáctico en su dimensión negativa en tanto valoró de manera inadecuada todas las pruebas decisivas que se aportaron, pasando por alto las reglas de la experiencia, la lógica y la sana crítica, apreciación racional que le hubiera permitido adoptar una decisión sustancialmente diferente.

En tal virtud, la decisión del órgano de cierre de lo contencioso administrativo no debió ser otra diferente que la de CONFIRMAR la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 21 de abril de 2016, accediendo a las pretensiones de la demanda (…)”. Agregó que con la decisión cuestionada se le vulneró el derecho a tener un recurso judicial efectivo, dado que “… la omisión en la valoración de la totalidad de las pruebas presentadas con la demanda y que estuvieron en el expediente para resolver el recurso de apelación, cercenó la posibilidad de que se garantice la justicia material en un caso que, por una errada consideración del material probatorio y la no aplicación del fenómeno de prescripción por parte del órgano de cierre de lo contencioso administrativo, se ha generado una sistemática violación de sus derechos fundamentales y los de su familia, lo que desconoce, además, la obligación del Estado Colombiano de respetar los derechos contenida en el artículo I de la CADH”. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto del 22 de agosto de 2019, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó al Ministerio de Defensa – Policía Nacional y a la Procuraduría General de la Nación, como terceros con interés. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[3]. 4.2.- El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, solicitó que se rechazara por improcedente la acción de tutela de la referencia, pues estima que lo que pretende el accionante es reabrir nuevamente el debate probatorio y dar paso a una instancia adicional.

Agregó que el accionante desconoce que la acción de tutela está concebida como mecanismo residual y subsidiario para la protección de derechos fundamentales y que no está concebida para debatir cuestiones de mera legalidad, eventos en los cuales, ante la no amenaza de derechos fundamentales, se configura la falta de relevancia constitucional.

Manifestó que era evidente “la falta de seriedad con que planteó el supuesto defecto fáctico contra la sentencia de 28 de marzo de 2019”, por cuanto en sede de tutela se plantearon los mismos cargos que se habían formulado contra las decisiones disciplinarias dictadas por la Procuraduría General de la Nación. De otra parte, aclaró que en el fallo cuestionado se hizo un exhaustivo análisis de los fallos disciplinarios, de las pruebas a las que estos atendieron y de los elementos del proceso disciplinario, luego de lo cual se concluyó que las decisiones de la Procuraduría General de la Nación se ajustaron a derecho y respetaron el debido proceso y con ello el derecho a la defensa del señor Ducuara Bernal[4]. 4.3.- La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicitó que se le desvinculara de la presente actuación, al estimar que los hechos que originan la demanda de tutela de la referencia no guardan relación con las funciones asignadas a esa entidad[5]. 4.4.- El Ministerio de Defensa – Policía Nacional solicitó que se declare improcedente la acción de tutela de la referencia o, en su defecto, se niegue el amparo solicitado por el accionante, porque, a su juicio, lo que pretende es revivir un debate jurídico debidamente precluido y contrario a sus intereses.

Con todo, explicó que la providencia cuestionada no vulneró los derechos fundamentales del señor Ducuara Bernal, dado que la autoridad judicial accionada expuso las razones por las cuales consideró que no se configuró el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria. De otra parte, dijo que respecto del “… principal reproche encaminado a señalar la existencia de una omisión probatoria y en específico del dictamen de Medicina Legal, es perentorio comentar que la autoridad judicial recurrida sí apreció este documento, siendo importante recalcar que también fueron examinadas otras probanzas donde se infiere que el uniformado realizó un procedimiento policial irregular, pues además de las declaraciones allegadas al plenario y del informe pericial, existían múltiples inconsistencias entre lo consignado en la planilla de operatividad y el informe de policía de la Estación Rafael Uribe Uribe con respecto al decomiso de dos armas blancas, situación generadora de duda sobre el argumento del recurrente por haber detenido al señor Duvier Daniel Villazón Pinto”[6]. 4.5.- La Procuraduría General de la Nación, en primer lugar, señaló que en el presente asunto no se evidencia la existencia de un vicio de fondo que invalide las decisiones adoptadas por la Sección Segunda de esta Corporación. Agregó que, si bien el accionante alega la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, lo cierto es que tuvo la posibilidad de interponer la demanda, presentar y solicitar pruebas, formular alegatos de conclusión e interponer los recursos que consideró pertinentes en el trámite de la acción ordinaria, de lo que se concluye que su derecho de defensa fue garantizado durante el desarrollo del proceso contencioso administrativo, por lo que el amparo constitucional no tendría vocación de prosperidad.

De otra parte, solicitó que se declare la falta de legitimación por pasiva de la Procuraduría General de la Nación, habida cuenta de que esa entidad no ha adelantado ninguna actuación en detrimento de los intereses del accionante. Además, porque no intervino en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que fue proferida la sentencia aquí censurada[7].

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[8]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[9].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[10]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[11].

Conviene mencionar que, cuando controvierten providencias judiciales dictadas por las altas cortes, como ocurre en el caso bajo estudio, la Corte Constitucional ha establecido que además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, la Corte Constitucional indicó: “Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’[12].

En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.

“Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.- El caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si se configura el defecto fáctico alegado por la parte actora, el que, a su juicio, se habría configurado porque: i) la autoridad judicial accionada no valoró la totalidad de las pruebas aportadas al proceso, las que, como lo indicó el a quo, daban cuenta de que operó la prescripción de la acción disciplinaria y, por ende, debía declararse la nulidad de los fallos de carácter sancionatorios. ii) El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, solo tuvo en cuenta los testimonios de los señores Duvier Daniel Villazón Pinto y Lizeth Milena Torres Villanueva, pero no la declaración rendida por el señor Ducuara Bernal ni la valoración realizada al menor Villazón Pinto por parte del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Pues bien, observa la Sala que, en la providencia de 28 de marzo de 2019, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado indicó (trascripción literal): “4. Fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria “El tribunal Administrativo de Cundinamarca afirmó que en este caso prescribió la acción disciplinaria ya que trascurrieron más de 5 años desde que se profirió el auto de apertura hasta la fecha de notificación de la decisión de segunda instancia, esto es, 24 de julio de 2013.

“Al respecto se tiene que el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 antes de ser modificado por La Ley 1474 de 2011, regulaba la prescripción de la acción disciplinaria en los siguientes términos: ‘(…). “Con base en esta disposición y de acuerdo con los cargos formulados al disciplinado, se tiene que los comportamientos reprochados fueron ejecutados el 7 de julio de 2006, lo que significa que el término prescriptivo se empieza a contar desde esa fecha, es decir, cuando se llevó a cabo el acto constitutivo de falta, y aquél se interrumpe con la expedición del acto sancionatorio de primera instancia y su notificación, tal como lo estableció la Sala Plena de lo Contencioso en la sentencia del 29 de septiembre de 2009[13], al sostener: ‘La Sala adopta la tesis según la cual entratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa’ (Negrilla de la Sala).

“Al efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección A en sentencia del 19 de febrero de 2015 y la Subsección B en providencia del 7 de abril de 2016, reiteraron la anterior posición al señalar: ‘(…)’. “La citada disposición, artículo 30 de la Ley 734 de 2002, fue objeto de modificación por la Ley 1474 de 2011 ‘Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública’ en donde se distinguió entre caducidad y prescripción de la acción en los siguientes términos: ‘(…)’.

“En este caso la conducta que se señala como constitutiva de las faltas disciplinarias se ejecutó el 7 de julio de 2006 y el fallo de primera instancia se profirió el 13 de agosto de 2010, con lo que se advierte que ya había ocurrido la interrupción de la prescripción antes de la modificación introducida al artículo 30 de la Ley 734 de 2002, esto en aplicación de los lineamientos dados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 29 de septiembre de 2009, según los cuales la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa, razón que impone colegir que en este caso no operó la prescripción de la acción disciplinaria.

“En este sentido se advierte que no le asistió razón al Tribunal Administrativo al no tener en cuenta los lineamientos que para determinar la prescripción de la acción disciplinaria dispuso la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 2009, sino que al contrario aplicó un pronunciamiento asilado que de ninguna manera constituye precedente judicial; además por en vigencia del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, previa la modificación introducida por la Ley 1474 de 2011, ya se había dictado y notificado la decisión disciplinaria sancionatoria de primera instancia, razón que impone revocar la decisión del Tribunal y asumir el estudio del segundo problema jurídico, como sigue a continuación. “(…)”.

“7. Análisis de la Sala “De conformidad con el anterior recuentro probatorio se procederá a dilucidar todos los cargos planteados por el demandante, que en síntesis consisten en que se produjo la violación al debido proceso por incurrir en error en la valoración probatoria, por transgredir el principio de imparcialidad y por violación al principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción. Ahora bien, revisadas las piezas procesales que reposan en el expediente, esta Sala resalta lo siguiente: “Los argumentos empleados por el accionante frente al supuesto error y deficiencia en la valoración probatoria en que incurrieron los funcionarios revestidos de autoridad disciplinarios, apuntan la violación del principio de imparcialidad, sin embargo, contrario a lo señalado, el simple recuento de las providencias sancionatorias dan cuenta de una valoración probatoria integral, imparcial, y en definitiva, amparada por el principio de la sana crítica, que llevaron a las autoridades disciplinarias a colegir que en este caso se produjo la comisión de faltas gravísimas atentatorias contra los derechos humanos, infringidas contra un menor de 14 años de la etnia de los Kankuamo, que imponla sancionar a los disciplinados con destitución e inhabilidad general de 14 años.

“A esta decisión se arribó al analizar las declaraciones del menor Duvier Daniel Villazón, menor de 14 años, según la cual fue objeto de retención ilegal y esposado a la motocicleta; luego de ello, le dieron vueltas alrededor del colegio, subió una ‘loma’, volvieron a arrancar con él amarrado a la moto y lo llevaron al CAI Las Lomas. Esta versión que fue respaldada y comparada con la de su menor acompañante (…), las cuales contrató y señaló que no existía motivo ni prueba alguna en el expediente que les restara credibilidad.

“Igualmente se basó en la valoración realizada al menor por parte del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses que dan cuenta de eritemas leves en puño izquierdo y eritema leve en borde cubital de puño derecho compatibles con lesiones ocasionados por las esposas. “Además, advierte la Sala que la actuación probatoria desplegada por parte del funcionario disciplinario en la recopilación de la prueba solicitada por el investigado señor Ducuara Bernal, fue eficiente, razonable y diligente, pues en efecto se ofició a la Policía Comunitaria de Rafael Uribe Uribe para que enviaran copia de la planilla de operatividad de la Policía Comunitaria y al detectar la inconsistencia precitada, según la cual hubo dos decomisos de arma blanca, pero solo se totalizó uno, se solicitaron los antecedentes y soportes de la planilla, en los cuales se dijo que por el periodo del 27 de junio al 7 de julio de 2006 en esa estación de policía solo se dio el decomiso de un arma corto punzante.

Además, también tuvo en cuenta el funcionario el oficio del Comandante de la Décima Octava Estación de Policía Rafael Uribe Uribe quien precisó que revisados los archivos no se encontró antecedente alguno sobre los documentos solicitados. “Como se aprecia, lejos de no valorar la planilla de operatividad, el funcionario disciplinario empleó las herramientas a su alcance para garantizar el derecho a la defensa del demandante que ante la falta de claridad de la planilla requirió los informes solicitados, que una vez recaudados, valoró e interpretó, solo que sin un resultado favorable al disciplinado pues esta prueba documental no demostró que en efecto se hubiera decomisado un arma corto punzante al menor.

“Ahora bien, establecidas las lesiones en los miembros superiores del menor, y cotejados las declaraciones del menor y de la acompañante, precisaron los funcionarios disciplinarios de primera y segunda instancia que no obraba en el plenario prueba que demostrara que los menores estaban faltando a la verdad y que por tanto se tenía por probado que la lesión que el joven presentó en la muñeca de la mano izquierda obedeció a que si fue sujetado a la parrilla de la motocicleta, contrario a lo señalado por los policías que indican que el mismo se causó la lesión. “Esta situación sumada a que los miembros de la Policía Nacional dejaron al menor en el CAI Las Lomas, al agente Pedro Wilson Rodríguez Peña, sin ningún motivo aparente, más que al parecer en retaliación por los insultos y agresiones verbales que sufrieron de parte del menor, puso en evidencia que se produjo una retención ilegal que no se encuadró en ninguna de las modalidades posibles que permiten el artículo 28 constitucional, para reducir a prisión o arresto a una persona como es la existencia de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, el cumplimiento de las formalidades legales y la existencia de motivo previamente definido en la ley, que la Constitución prevé dos excepciones a la reserva judicial en relación con la libertad individual, siendo una la flagrancia y la otra la detención preventiva administrativa cuyos requisitos fueron señalados por la Corte Constitucional en sentencia C- 024 de 1994.

Que el Código Nacional de Policía, en sus artículos 69, 71 y 207 numeral 3, se refiere a las capturas en flagrancia; las capturas momentáneas y a la retención transitoria. “Nótese que en segunda instancia el examen de la retención del menor fue más exhaustivo sin que se dejara ninguna arista por analizar, con lo cual se garantizó con mayor ahínco el derecho a la defensa de los policías investigados, quienes adujeron que la retención del menor se produjo al encontrársele el arma cortopunzante con la cual podría poner en peligro la vida e integridad de otras personas; no obstante dicha afirmación no se halló debidamente probada, ni tampoco el grado de exaltación tal como para detener al menor, inmovilizarlo con las esposas, atarlas a la parrilla de la moto y emprender en estas condiciones la marcha hasta el CAI, situación a todas luces desproporcionada que no se ajusta a ninguno de los parámetros de las capturas, retención transitoria ni el arresto, más aún cuando se trataba de un menor de 14 años.

“Era apenas evidente que la conducta endilgada a los miembros de la Policía Nacional debió analizarse a la luz de los elementos de la tortura, en menor de 14 años, quien conforme a las pruebas aportadas fue sometido a un trato cruel e inhumano, donde bien pudo haber sufrido lesiones más graves e incluso mortales y quien hace parte de una comunidad indígena que se encuentra bajo especiales medidas de protección como son los Kankuamos.

“Es de destacar que el Agente de Policía Pedro Rodríguez que se encontraba de guardia en el CAI Las Lomas, precisó que sus compañeros no le indicaron el motivo de la retención del menor, sino que debla enviársete ‘a la UPJ’, pero éste al indagar al joven se percató que no existía un motivo para dejarlo detenido, por lo que le permitió irse del lugar al advertir que hacia parte de la comunidad indígena precitada.

Además, este tampoco dio cuenta de la incautación del arma cortopunzante al menor. “Esta situación fue plenamente analizada en su integridad por parte de las autoridades disciplinarias en primera y segunda instancia, quienes examinaron de manera pormenorizada las declaraciones de los dos menores, del agente de la policía del CAI Las Lomas, de las declaraciones y descargos rendidos por los implicados, de la planilla de operatividad y el informe de policía de la Estación Rafael Uribe Uribe, así como del informe médico técnico legal del Instituto de Medicina Legal que dio cuenta del eritema leve causado en las muñecas y puño izquierdo al menor Duvier Villazón. “Es así que precisaron que la conducta desplegada por los miembros de la Policía Nacional encajaba en aquella descrita en el artículo 48 numeral 9.º de la Ley 734 de 2002, prevista como falta gravísima, consideración que a juicio de esta Sala se encuentra perfectamente ajustada al ordenamiento jurídico, más aún cuando es de público conocimiento que la comunidad indígena kankuamo, por su condición de desplazamiento y su casi extinción, es beneficiaria de medidas provisionales ordenadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a través de Resolución de 3 de abril de 2009”.

Revisadas las consideraciones de la autoridad judicial accionada, la Subsección advierte que no se configuró el defecto fáctico alegado por la parte actora, por cuanto no se desconocieron las pruebas que daban cuenta de las fechas en que se dictaron las decisiones disciplinarias y en las que se notificaron, las que, a su juicio, permitían establecer que, para el momento en que se adoptó la decisión de segunda instancia, ya se encontraba prescrita la acción disciplinaria[14].

En ese sentido, la autoridad judicial accionada concluyó que, en el caso bajo estudio, la potestad sancionatoria se ejerció de manera oportuna, dado que la decisión que impuso la sanción al señor Richard Alexis Ducuara Bernal, esto es, el fallo disciplinario de primera instancia, se dictó y se notificó dentro del plazo de los 5 años, sin consideración a la fecha en que se hubiere proferido el acto que resolvió los recursos de la vía gubernativa.

Conviene mencionar que, en la providencia cuestionada, se explicaron de manera clara y suficiente las razones por las que debía revocarse la decisión adoptada por el a quo –que declaró prescrita la acción disciplinaria– y que obedecían, justamente, al desconocimiento de los lineamientos fijados por la Sala Plena del Consejo de Estado, los que, como se indicó, sí fueron aplicados por autoridad judicial accionada.

Así las cosas, a juicio de la Sala, antes que la configuración de un defecto fáctico, lo que evidencia el alegato del accionante es su inconformidad con la postura adoptada por la Sección Segunda, Subsección A,del Consejo de Estado, la que, se reitera, se encuentra debidamente fundamentada y, en ese sentido, no comporta la vulneración de los derechos fundamentales del accionante.

Tampoco se evidencia la configuración de un defecto fáctico al analizarse el fondo del asunto, por cuanto, contrario a lo afirmado por el accionante, no se dejaron de apreciar pruebas como la valoración realizada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses ni la declaración del señor Ducuara Bernal. Tan es así que en la providencia cuestionada se hizo expresa referencia a estas, pues puntualmente se indicó: “… esa situación fue plenamente analizada en su integridad por parte de las autoridades disciplinarias en primera y segunda instancia, quienes examinaron de manera pormenorizada las declaraciones de los dos menores, del agente de la policía CAI Las Lomas, de las declaraciones y descargos rendidos por os implicados, de la planilla de operatividad y el informe de la policía de la estación Rafael Uribe Uribe, así como del informe médico técnico causado en las muñecas u puño izquierdo del menor Duvier Villazón”.

Otra cosa es que, la valoración conjunta del acervo probatorio del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho permitiera establecer que, tal y como lo indicaron los fallos sancionatorios de primera y segunda instancia –cuestionados en el proceso ordinario– el señor Richard Alexis Ducuara Bernal, en su condición de agente de la Policía Nacional, incurrió en la conducta descrita en el numeral 9 del artículo 48[15] de la Ley 734 de 2002, porque sometió a tratos crueles e inhumanos al menor Duvier Daniel Villazón y, por tanto, debía ser destituido de la institución castrense.

Es del caso mencionar que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se planteó como cargo para obtener la nulidad de los fallos sancionatorios la “violación del debido proceso del demandante por incurrir en error en la valoración probatoria”, entre otros, aspecto que también planteó en la demanda de tutela y que evidencia que lo pretendido por el accionante, más que la protección de sus derechos fundamentales, es revivir un debate debidamente concluido por el juez natural de la causa.

En definitiva, la Sala considera que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, no incurrió en el defecto fáctico alegado por el accionante y que la providencia de 28 de marzo de 2019 se ajustó a las normas y jurisprudencia aplicables al caso –respecto de la prescripción de la acción disciplinaria– y a la valoración que, en ejercicio de su autonomía funcional, efectuó de las pruebas allegadas al proceso –en cuanto al fondo del asunto, esto es, la legalidad de las decisiones sancionatorias–.

Así las cosas, se denegará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: Denegar el amparo solicitado por el señor Richard Alexis Ducuara Bernal, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Folio 1 del cuaderno principal. [2] Folios 19 y 20 del cuaderno principal. [3] Folio 133 del cuaderno principal. [4] Folios 143 a 147 del cuaderno principal. [5] Folios 153 a 155 del cuaderno principal. [6] Folios 184 a 186 del cuaderno principal. [7] CD a folio 205 del cuaderno principal. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [12] Original de la cita: “SU-050 de 2017”. [13] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Susana Buitrago valencia, sentencia del 29 de septiembre de 2009”. [14] En la demanda de tutela se indicó: “se tiene que la Procuraduría General de la Nación tenía hasta el 13 de septiembre de 2011, para proferir el fallo correspondiente y resolver la apelación formulada contra el mismo, debiéndose notificar dentro de este plazo.

Sin embargo, el fallo de segunda instancia se produjo el 20 de junio de 2013 y fue notificado al apoderado del actor, en forma personal, el día 16 de julio de 2013 y al demandante por edicto fijado el día 24 de julio de 2013, es decir, cuando habían trascurrido más de cinco (5) años desde que se profirió el auto de apertura de la investigación disciplinaria” (negrilla del original). [15] Artículo 48.

Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: “(…) “9. Infligir a una persona dolores o sufrimientos graves físicos o psíquicos con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación” (el texto tachado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1076 de 2002).