11001-03-15-000-2019-02909-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Régimen de responsabilidad patrimonial del estado ante los daños sufridos / SOLDADO CONSCRIPTO – Daños causados / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Eximente de responsabilidad del estado Los accionantes consideran que la decisión de segunda instancia desatendió la jurisprudencia del Consejo de Estado referente a la posición de garante adquirida por el Estado frente a los conscriptos, por cuanto determinó la existencia de la culpa exclusiva de la víctima sin tener en cuenta que el soldado regular fue puesto en situación de riesgo durante la prestación del servicio militar obligatorio y en cumplimiento de las órdenes impartidas sufrió las lesiones que le generaron la incapacidad que actualmente afronta.

También se refirieron al desconocimiento de varias sentencias del Consejo de Estado (…) [Para la Sala] cinco de los fallos citados se refieren a situaciones fácticas y jurídicas distintas a las vividas por el accionante. (…) no pueden considerarse como precedentes aplicables las sentencias que el accionante relaciona (…) A juicio de la Sala, la autoridad judicial puso de presente, de manera acertada, el alcance conceptual del precedente judicial sentado por el Consejo de Estado respecto del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado ante los daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio (conscriptos) (…) [también] expuso en su fallo que las lesiones sufridas por el conscripto se produjeron cuando se dirigía al lugar dispuesto para la formación a fin de iniciar las labores del día, proceder respecto del cual omitió el cumplimiento de las normas mínimas de pericia y autocuidado, cuya observancia resultaba propia de su proceder autónomo, más aún cuando se trata de una persona mayor de edad, sin mermas en el conocimiento y voluntad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 216 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02909-01(AC) Actor: PEDRO ANTONIO CARO PARRA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA La Sala decide la impugnación presentada por los señores Pedro Antonio Caro Parra, José Rubén Caro Suárez, María Luzmery Caro Parra, Luis Gabriel Caro Parra y José Alexander Caro Parra, a través de apoderada judicial, en contra de la sentencia de 25 de julio de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado[1], que negó la acción de tutela de la referencia por cuanto no se configuró el defecto de desconocimiento del precedente en el fallo de 22 de mayo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en el medio de control de reparación directa 11001-33-43-058-2016-0206- 01 adelantado en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La parte accionante, a través de apoderada judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la confianza legítima que estima vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en tanto incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente en la sentencia de 22 de mayo de 2019, proferida dentro del medio de control de reparación directa 11001-33-43-058-2016-00206-01, mediante la cual se revocó el fallo de 31 de enero de 2018, dictada por el Juzgado Cincuenta y Ocho (58) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, por encontrarse probada la causal eximente de responsabilidad relacionada con la culpa exclusiva de la víctima.

II.

HECHOS De conformidad con lo expuesto por la parte actora en la demanda de amparo, los hechos que fundamentan su solicitud se contraen, en síntesis, a lo siguiente: El 12 de septiembre de 2013, el señor Antonio Caro Parra fue reclutado para prestar el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, como soldado regular, siendo asignado al Batallón de Instrucción, Entrenamiento y Reentrenamiento No. 1, ubicado en el municipio de Samacá – Boyacá. El día 13 de junio de 2015 fue retirado del servicio militar por tiempo cumplido.

El 1º de marzo de 2014, durante la prestación del servicio militar obligatorio, en cumplimiento de órdenes emitidas por el superior, al desplazarse para efectuar la formación del día sufrió una caída recibiendo todo el peso del cuerpo sobre su pierna izquierda. Se fracturó el maléolo externo y el maléolo posterior. Las circunstancias del hecho fueron descritas por el Comandante de la Unidad en el Informativo Administrativo por Lesiones 006 de 24 de abril de 2014.

En el Acta de Junta Médica Laboral 86643 de 13 de junio de 2016, registrada en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, se le determinó como secuela: Callo óseo doloroso en cuello de pie izquierdo, con disminución de capacidad laboral del 10%. Por los hechos ocurridos los accionantes presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de obtener indemnización por los perjuicios morales y materiales e, igualmente, por el daño a la salud que han sufrido.

El conocimiento del proceso correspondió al Juzgado 58 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y fue radicado con el número 11001-33-43-058- 2016-00206-00. Ese despacho judicial, mediante sentencia proferida en audiencia celebrada el 31 de enero de 2018: i) declaró no probado el eximente de responsabilidad de fuerza mayor y/o caso fortuito, y ii) declaró patrimonial y extracontractualmente responsable a La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por el daño antijurídico causado a Pedro Antonio Caro Parra durante la prestación del servicio militar obligatorio con disminución del 10% de la capacidad laboral.

Como consecuencia de ello condenó a la parte demandada a pagar a los demandantes entre 6 y 12 salarios mínimos por concepto de perjuicios morales. También la condenó a pagarle al soldado 12 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daño a la salud, y negó las demás pretensiones de la demanda. En contra de la sentencia de primera instancia ambas partes interpusieron el recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, la revocó por encontrar probada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.

Los accionantes consideran que la decisión de segunda instancia desatendió la jurisprudencia del Consejo de Estado referente a la posición de garante adquirida por el Estado frente a los conscriptos, por cuanto determinó la existencia de la culpa exclusiva de la víctima sin tener en cuenta que el soldado regular fue puesto en situación de riesgo durante la prestación del servicio militar obligatorio y en cumplimiento de las órdenes impartidas sufrió las lesiones que le generaron la incapacidad que actualmente afronta.

También se refirieron al desconocimiento de varias sentencias del Consejo de Estado que tratan el tema de la condena por lucro cesante a favor de los soldados conscriptos y de los precedentes que le dan validez a la Junta Médica Laboral para demostrar la incapacidad total del demandante y liquidar perjuicios a favor de las víctimas. De igual manera cuestionaron la negación de los perjuicios morales y manifestaron que la jurisprudencia ha sostenido que las lesiones sufridas por una persona hacen presumir el dolor y la aflicción no solo suyas sino de su entorno familiar cercano. Asimismo solicitaron la aplicación tanto de las sentencias de unificación proferidas por la Sección Tercera que han venido fijando los topes indemnizatorios en materia de perjuicios inmateriales, como de las que determinaron que el daño a la salud desplazaba las demás categorías de daño inmaterial.

III. LAS PRETENSIONES La parte actora solicitó en su demanda lo siguiente: « […] se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y confianza legítima de los señores PEDRO ANTONIO CARO PARRA, JOSÉ RUBÉN CARO SUÁREZ, MARIA LUZMERY CARO PARRA, LUIS GABRIEL CARO PARRA, y JOSÉ ALEXANDER CARO PARRA; y como consecuencia de ello, se declare sin validez, ni efectos jurídicos la sentencia de fecha veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, proceso con radicado No. 11001 33 43 058 2016 00206 01.

Se requiere que el citado Tribunal profiera una nueva providencia en la que, con miras a que se respete el precedente judicial proferido por el Consejo de Estado y las pruebas aportadas al proceso, se declare administrativa y extracontractualmente responsable a La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los perjuicios morales, materiales y daño a la salud causados a la parte accionante, y determinados por la jurisprudencia contenciosa administrativa, en especial las sentencias de unificación de fecha 28 de agosto de 2014 […]» IV.

TRÁMITE DE LA TUTELA La Magistrada ponente de la Sección Tercera, Subsección A[2], del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C. Consideró que no resultaba necesario vincular al Juzgado 58 Administrativo de Bogotá, Sección Tercera, que dictó la sentencia de primera instancia por cuanto dicha providencia no fue cuestionada.

Dispuso la notificación del Ministro de Defensa Nacional y del Comandante del Ejército Nacional, en calidad de terceros con interés, y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. A todos les solicitó rendir el informe previsto en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. V. INTERVENCIONES V.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, por intermedio de la Magistrada María Cristina Quintero Facundo, ponente de la sentencia de segunda instancia, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela o en su defecto que se negaran sus pretensiones, por cuanto no se satisfacen los requisitos específicos de procedibilidad.

Argumentó que si bien es cierto que en el sub lite se encuentran satisfechos los requisitos generales de procedibilidad, la realidad es que no se configura ningún tipo de defecto orgánico, sustantivo, procedimental, fáctico o un error inducido, así como tampoco se evidencia que se trate de una sentencia sin motivación, o que haya desconocido, contrario a lo esgrimido por la activa, un precedente vinculante o que comporte violación directa de la Constitución. Expuso que la parte accionante aduce que la sentencia motivo de su inconformidad desconoció el precedente judicial, limitándose a reseñar una pluralidad de sentencias del Consejo de Estado que se refieren a la responsabilidad extracontractual del Estado por daño sufrido durante la prestación del servicio militar obligatorio, sin fundamentar su carácter vinculante y tampoco el sentido del desconocimiento que alega.

Resaltó que el sustento de la tutela en el caso concreto controvierte la totalidad de la decisión judicial, asumiendo equivocadamente una actuación propia de una tercera instancia del medio de control de reparación directa ante la desestimación de sus pretensiones, lo cual torna improcedente el amparo tutelar dirigido en contra de una providencia judicial.

Explicó que conforme emerge del texto de la sentencia que se alega como violatoria de derechos fundamentales de los tutelantes, se encontró que la citada providencia valoró la totalidad de los medios de pruebas aportados al plenario y atendió el precedente de la misma Sala de Decisión, y anoto que con el contexto del deber de autocuidado exigible del conscripto se encontró probado el eximente de responsabilidad culpa exclusiva de la víctima y, como consecuencia de ello, revocó el fallo estimatorio de las pretensiones de la primera instancia y, en su lugar, procedió a denegarla.

V.2. El Ministerio de Defensa Nacional, a través de la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda y que se dejara incólume el fallo objeto de la acción de tutela. Adujo que no se está frente al análisis de un tema de relevancia constitucional por cuanto pese a que se enuncia la vulneración de derechos fundamentales con protección constitucional, la supuesta transgresión tiene origen en la inconformidad del accionante respecto a la correcta aplicación de las normas sustanciales y procesales sobre la carga de la prueba en un proceso judicial y la responsabilidad del Estado cuando se trata de lesiones de soldados conscriptos.

Sostuvo que la apoderada judicial pretende, a través de la tutela, subsanar los errores y la carencia de material probatorio que debió aportar al proceso con el fin de acreditar en debida forma la situación planteada en su escrito de demanda, por lo que intenta en una tercera instancia revivir etapas procesales e interpretaciones y valoraciones probatorias que ya fueron debatidas por el juez natural.

Resaltó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuvo en consideración la totalidad del material probatorio allegado al proceso y justificó los motivos por los que consideró que había quebrantado la relación de causalidad con un eximente de responsabilidad. Calificó de completamente plausible la tesis del Tribunal accionado, en tanto que no se demostró la exposición a un riesgo mayor, como tampoco el rompimiento de la carga que no está obligado a soportar y mucho menos una falla en el servicios, pues la acción desplegada es un actividad completamente común y corriente que es ejecutada por todo ser humano capaz de hacerlo, sin que se requiera la calidad de militar o civil para desempeñarla.

V.3. El Ejército Nacional y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. VI. EL FALLO IMPUGNADO La Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de julio de 2019, negó la solicitud de amparo presentada por los demandantes en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C. Advirtió que aunque en el escrito de tutela los demandantes se dedicaron a mencionar indiscriminadamente decisiones judiciales que fueron supuestamente desatendidas por el tribunal accionado, relacionadas con: i) la responsabilidad del Estado ante daños sufridos durante la prestación del servicio militar obligatorio, ii) la imputación a la entidad administrativa, iii) la negación de los perjuicios materiales por lucro cesante; iv) la negación de los perjuicios morales, y v) la negación del daño a la salud, lo cierto es que en el caso concreto el estudio de la Sala se circunscribió al supuesto desconocimiento del precedente establecido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en materia de culpa exclusiva de la víctima, en consideración a que en la providencia atacada se declaró configurada dicha causal eximente de responsabilidad.

En atención a lo anterior señaló que en cinco de las seis sentencias relacionadas como desatendidas por el accionante, se analizaron circunstancias fácticas y jurídicas totalmente diferentes a las del caso del soldado Caro Parra, que resolvió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en el fallo objeto de tutela, y que solo en una de ellas se estudiaron supuestos fácticos aparentemente similares a los del presente asunto –lesiones sufridas por un conscripto- como consecuencia de una caída- y se accedió a las súplicas de la demanda; sin embargo, en esa oportunidad se declaró responsable al Estado, por haberse acreditado que el soldado regular había sido expuesto a un “riesgo anormal”, al ordenársele que cortara las ramas de una palma, que crecía en el techo de una estructura, lugar desde donde cayó de una altura de más de 4 metros y sufrió considerables lesiones.

Resaltó que, en contraste con lo estudiado en esa última sentencia, en el caso del soldado Caro Parra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, encontró que la caída se produjo mientras aquel caminaba hacia la formación, sin que existiera algún tipo de obstáculo o condiciones especiales del terreno que implicaran un riesgo para el ejercicio de esa actividad cotidiana, razón por la cual concluyó razonablemente que la víctima estaba obligada a soportar el daño sufrido porque este tenía origen en su propia culpa.

En relación con la sentencia de 13 de agosto de 2008, expediente 17042, invocada como desconocida en el escrito de tutela, sostuvo que no fue posible obtener dicha providencia, toda vez que ese número de expediente no se encontró en la consulta efectuada. Sin embargo, resaltó que los accionantes manifestaron que en ella se dijo que era necesario « […] acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño […]».

Al efecto precisó que justamente eso fue lo que concluyó razonablemente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en la sentencia que ahora se cuestiona, esto es, que el daño cuya reparación reclaman los aquí demandantes fue producto del incumplimiento de las normas mínimas de pericia y autocuidado por parte del soldado Caro Parra.

Destacó que la autoridad judicial accionada aplicó acertadamente las normas y precedentes jurisprudenciales del caso, situación distinta es que al estudiar en conjunto las pruebas obrantes en el expediente de reparación directa, encontró configurada la culpa exclusiva de la víctima, lo cual no merece reproche alguno desde el punto de vista constitucional.

Finalmente alegó que lo concerniente al deber de examinar si se configura o no una causal eximente de responsabilidad es un presupuesto que se ha venido estudiando de tiempo atrás en las controversias sobre responsabilidad del Estado, como por ejemplo, aquellas que atañen a los conscriptos, durante la prestación del servicio militar obligatorio, sin que su aplicación configure per se un defecto o vicio en la respectiva providencia. VII.

LA IMPUGNACIÓN La parte accionante, por intermedio de apoderada judicial, impugnó la decisión proferida el 25 de julio de 2019, por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado que negó la acción de tutela. Insistió en que el despacho desconoció las decisiones del Consejo de Estado, por medio de las cuales se reconocieron perjuicios morales, daño a la salud y perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro, a conscriptos que sufrieron lesiones durante la prestación de su servicio militar obligatorio, respecto de las cuales se hubiese demostrado el índice o porcentaje de disminución de la capacidad laboral de la víctima por medio del Acta de Junta Médica Laboral.

Manifestó que la jurisprudencia del Consejo de Estado, al momento de reconocer esta clase de perjuicios, ha tenido en cuenta la calificación de pérdida laboral de la Junta Médica Laboral, sin hacer ninguna distinción respecto a que la víctima pueda desarrollarse en otras actividades. Expuso que se demostró que la lesión del soldado regular fue generada con ocasión del cumplimiento del orden del día emitido por el Comando, y que no se observó ni se demostró por parte de la entidad demandada, ninguna conducta inapropiada, irregular, descuidada o imprudente por parte de éste, como quiera que se trató de un incidente que, siendo accidental, se presentó por el hecho de encontrarse la víctima prestando el servicio militar obligatorio, por lo que no puede exonerarse de responsabilidad a la demandada.

Argumentó que no se puede afirmar que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña en relación con los daños ocasionados a conscriptos o reclusos, es suficiente para que éstos sean considerados como atribuibles –por acción u omisión- a la administración pública, pues en estos eventos se requiere, además, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del mismo.

Alegó que conforme a lo expuesto en el Informativo Administrativo de Lesiones 006 de 24 de abril de 2014, se constató la responsabilidad de la administración, puesto que los hechos sucedieron por causa y razón del servicio militar obligatorio, en desarrollo de actividades propias y ordenadas por el superior. Agregó que en el Acta de Junta Médica Laboral 86643 de 13 de junio de 2016 también se imputaron los hechos en el literal B, es decir, en servicio por causa y razón del mismo.

Recordó que el hecho consistente en que la víctima se encontrara prestando el servicio militar obligatorio (conscripto), implicaba la existencia de una obligación por parte de la autoridad de proteger su integridad, por lo que ante la configuración de un daño antijurídico se presume la falla del servicio. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1.

Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por la parte accionante, a través de apoderada judicial, en contra de la sentencia de 25 de julio de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[3], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[4], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[5].

VIII.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[6], la Sala debe establecer: a) Si la acción de tutela cumple los presupuestos generales para la procedibilidad del amparo en contra de decisiones judiciales, y sólo en el caso en que se acrediten tales presupuestos examinará: b) Si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en la sentencia de 22 de mayo de 2019, proferida dentro del medio de control de reparación directa 11001-33-43-058-2016-00206-01, en el defecto de desconocimiento del precedente, y con ocasión de ello vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la confianza legítima de la parte accionante, al revocar el fallo de primera instancia estimatorio de las pretensiones indemnizatorias y, en su lugar, declarar probada la causal eximente de responsabilidad «[…] culpa exclusiva de la víctima […]».

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[7], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[8], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[9].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[10] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.4. El caso concreto VIII.4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela La legitimación por activa se encuentra satisfecha por cuanto la acción de tutela se presenta por los titulares de los derechos fundamentales que estiman vulnerados quienes actuaron como parte demandante dentro del medio de control de reparación directa.

Además, se configura la legitimación por pasiva respecto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en tanto profirió la sentencia en contra de la cual se dirige la solicitud de amparo. En cuanto a la subsidiariedad se pone de presente que en contra de la referida providencia no procede ningún recurso y no se advierte la eventual configuración de alguna de las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión. La inmediatez se estima cumplida pues la sentencia de reparación de segunda instancia se profirió el 22 de mayo de 2019 y fue notificada por correo electrónico el 27 de ese mismo mes y año, según consta en el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial, mientras que la tutela se presentó el 19 de junio de 2019 ante la Secretaría General del Consejo de Estado, es decir dentro de un lapso inferior a seis meses que la jurisprudencia de esta corporación judicial estima razonable.

Además, no se trata de tutela contra tutela, ni se está dentro de las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015 de la Corte Constitucional. VIII.4.2. Análisis de los requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela El desconocimiento del precedente judicial La jurisprudencia ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse, que presentan similitudes con un caso nuevo materia de escrutinio en relación con: i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla general para resolver la controversia, que también sirve para solucionar el nuevo caso.

Hace distinción entre el precedente horizontal y el vertical teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia, para explicar que el primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por las autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. Un juez individual o colegiado no puede separarse, sin una explicación suficientemente sustentada, del precedente fijado en sus propias sentencias, ni tampoco del establecido por las autoridades superiores, específicamente del emanado de las Altas Cortes.

De una forma más específica sostiene que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades a saber: i) como causal autónoma contra providencia judicial cuando se trata de precedente constitucional, y ii) como defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, la cual se configura cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo cual conduce a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo.

En la sentencia T-309 de 22 de mayo de 2015, la Corte Constitucional precisa que el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente, la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela.

En síntesis, según la Corte Constitucional, para determinar si una sentencia constituye precedente aplicable se deben satisfacer los siguientes requisitos: i) que los hechos relevantes del caso se asemejen a los del caso a decidir, ii) que la regla de la decisión fijada en la providencia que se invoca como precedente se mantenga vigente, esto es, que no haya variado o evolucionado en otra sentencia más específica, y iii) que la consecuencia jurídica del caso resulte aplicable al caso actual.

La jurisprudencia constitucional también ha diferenciado los conceptos de antecedente y precedente, así[11]: «[…] El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho (e.g. conceptos, interpretaciones, preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad […][12] ” […] Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso” […]»[13].

En el mismo sentido se pronunció la Sección Primera del Consejo de Estado, en la sentencia de 12 de mayo de 2016, dentro de la acción de tutela radicada bajo el número 2015-02793-00[14]. Tal como lo sostiene el a quo, aunque en la demanda de amparo la parte accionante se refiere indiscriminadamente a la desatención de diversas providencias judiciales referentes a: i) la responsabilidad del Estado ante los daños sufridos durante la prestación del servicio militar obligatorio, ii) la imputación a la entidad administrativa, iii) la negación de los perjuicios materiales por lucro cesante, iv) la negación de los perjuicios morales y v) la negación del daño a la salud, el estudio de la Sala se concretará al desconocimiento del precedente de la Sección Tercera del Consejo de Estado en materia de culpa exclusiva de la víctima por cuanto en la providencia de reparación directa cuestionada se declaró configurada esta causal eximente de responsabilidad.

Por tanto, resulta pertinente referirse al alcance interpretativo que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha fijado respecto del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado ante los daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio (conscriptos). La Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido el criterio según el cual en la responsabilidad del Estado por los daños ocasionados debe distinguirse entre la responsabilidad aplicable a la administración por daños sufridos por los conscriptos, es decir por quienes prestan el servicio militar obligatorio (soldado regular y soldado bachiller), y por daños padecidos por un soldado profesional que se ha incorporado voluntariamente al servicio.

Tal diferenciación se fundamenta en que a los conscriptos (soldados regulares y soldados bachilleres), se les impone la prestación del servicio militar obligatorio por parte del ordenamiento jurídico, concretamente por el artículo 216 de la Constitución Política, en aras de la prevalencia del interés público y conforme al principio de seguridad social, mientras que en la segunda eventualidad (soldado profesional o voluntario), la persona ingresa al servicio por su propia voluntad o iniciativa, comportamiento a partir del cual asume los riesgos inherentes al desempeño de la carrera militar.

El soldado que presta el servicio militar obligatorio no goza de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se le somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan solo le reconoce algunas prestaciones, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales y tampoco se asimilan al régimen a forfait previsto por la ley para los soldados profesionales[15].

A su turno, la vinculación del soldado profesional surge en virtud de una relación legal y reglamentaria a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor o de la relación contractual creada mediante la suscripción de un contrato laboral[16]. Por tanto, a quienes prestan el servicio militar obligatorio – conscriptos, por regla general se les aplica un título de imputación de carácter objetivo, tales como el daño especial o el riesgo excepcional, según las circunstancias del caso siempre que la administración no haya intervenido en la producción del daño, pues en caso de haberlo hecho el título de imputación será el de falla del servicio.

A diferencia de lo anterior, frente a las personas que escogen por voluntad propia el ingreso al servicio profesional, el daño se asume como un riesgo propio de la actividad militar o policial, siempre que haya sido causado durante y con ocasión del mismo, de manera que no cabe imputar responsabilidad al Estado por ello. No obstante, si el daño se produce por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con el que debieron enfrentar sus demás compañeros de armas, el Estado será obligado a indemnizar los perjuicios causados bajo un régimen de responsabilidad de carácter subjetivo[17] Sobre el tema, la Sección Tercera del Consejo de Estado concluye de la siguiente manera: « […] En síntesis, frente a los perjuicios ocasionados a los soldados regulares, en la medida en que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, el Estado estará obligado a indemnizar si el daño proviene de: i) un rompimiento de las cargas públicas que el conscripto no está en la obligación de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.

Con todo, habrá lugar a exonerar total o parcialmente la responsabilidad de la administración, según el caso, si ésta logra demostrar que en la producción del daño intervino una causa extraña, tal como el hecho de la víctima o de un tercero, la fuerza mayor o el caso fortuito […] ». La parte accionante sostiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente judicial por cuanto en la sentencia de 22 de mayo de 2019, proferida dentro del medio de control de reparación directa 11001-33-43-058-2016-00206-01 (SC3-05-19-1965), desconoció las sentencias previamente proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro de los procesos de reparación directa en los que se estudió la culpa exclusiva de la víctima y el eximente en el régimen objetivo de responsabilidad, que se identifican a continuación: i) Radicado 1995-03007-01 expediente 14207, fallo de 3 de octubre de 2002. ii) Radicado 1996-03221-01 expediente 19159, fallo de 10 de marzo de 2011. iii) Expediente 11981, fallo de 18 de octubre de 2000. iv) Radicado1996-00284-01 expediente18586, fallo de 15 de octubre de 2008. v) Radicado 1994-00020-01 expediente 19031, fallo de 14 de septiembre de 2011. vi) Radicado 1994-3090-01 expediente 13090, fallo de 27 de noviembre de 2002.

En esos casos se estudiaron: i) lesiones sufridas por un pasajero al colisionar el vehículo oficial en el que viajaba y que le causaron invalidez permanente; ii) lesiones por accidente de tránsito ocasionado por presuntas fallas en la semaforización de vías; iii) muerte de un soldado regular conscripto que descansaba en un campamento improvisado y provisional a quien arrolló un vehículo particular; iv) muerte de un soldado regular conscripto como consecuencia de lesiones causadas por la explosión de una mina antipersona y v) muerte de un suboficial del Ejército Nacional por el naufragio de la lancha en que se transportaban.

Así las cosas, al no reunirse el requisito de identidad de hechos con el caso presente, no pueden considerarse como precedentes aplicables las sentencias que el accionante relaciona y a las cuales se ha hecho referencia. Es preciso anotar que la única de las sentencias que se asemeja al caso del actor es la radicada con el número 1996-03221-01 que se refiere al caso de un soldado regular –conscripto-, que sufrió lesiones en servicio y con ocasión del mismo, al caer del techo del casino de oficiales, a más de cuatro metros de altura, en donde se encontraba cumpliendo órdenes superiores consistentes en podar unas ramas de palma que crecieron en el lugar.

En esa oportunidad se accedió a las pretensiones al acreditarse que el soldado fue sometido a un riesgo anormal que se concretó en la caída que sufrió desde un altura de más de cuatro metros, sin que se encontrara configurado el hecho exclusivo de la víctima, previsto como causal eximente de responsabilidad. En el caso concreto bajo estudio, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, determinó que se configuró la causal excluyente de responsabilidad, culpa exclusiva de la víctima.

Al efecto discurrió así: « […]

6.4. ASPECTOS SUSTANCIALES 6.4.1. En labor de desatar los interrogantes planteados es tesis de la Sala, que el evento dañoso fuente de la pretensión indemnizatoria sub- lite, tuvo causa en forma exclusiva y determinante en conducta negligente de la víctima directa, contrastado el deber de autocuidado que le era exigible, en cuanto atendida su condición de conscripto, trataba de persona mayor de edad y en plenitud de sus facultades cognoscitivas y volitivas.

Condiciones respecto de las que además no se alegó en contrario, y menos aún se desvirtuó. […]. 6.5.2.1. El régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto es el objetivo bajo el título de imputación de daño especial. Contrastado que el fundamento fáctico de la pretensión indemnizatoria, son las lesiones sufridas por el joven PEDRO ANTONIO CARO PARRA, con ocasión de la caída desde su propia altura, mientras se dirigía en horas de la mañana a la formación para la iniciación del servicio del alojamiento a la plaza de armas de la unidad de la que era orgánico, en cumplimiento de su servicio militar obligatorio.

No advirtiéndose en esta secuencia ocurrencia de evento configurativo de falla en el servicio o de riesgo excepcional, y destacando que por tratarse de conscripto, el joven CARO PARRA encontraba para el momento del evento dañoso, bajo custodia, cuidado y vigilancia de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO, entidad que en su calidad de beneficiaria fungía como garante de su vida e integridad física, bajo la premisa que al conscripto se le debe devolver a la sociedad en las mismas condiciones en la que se recluta, y que modula cuando el daño tiene causa en la propia culpa del conscripto. 6.5.2.2.

Prospera el recurso de alzada promovido por la pasiva, contrastado que encuentra acreditada la causal excluyente de responsabilidad, culpa exclusiva de la víctima. Como quiera que en orden de los hechos probados, las lesiones sufridas por el joven PEDRO ANTONIO CARO PARRA, acaecieron mientras caminaba al lugar de la formación para inicio de labores y en este orden fueron producto de su sustracción al cumplimiento de las normas mínimas de pericia y autocuidado que asumen como un imperativo, conjugada su mayoría de edad y uso pleno de sus facultades cognoscitivas y volitivas.

En esfera de la autonomía personal que se advierte ajena a la injerencia de la accionada, y por ende, el insuceso asume no previsible para la misma. En este orden se destaca por esta Sala de Decisión, que la mera actividad de caminar no exige por el hecho de desplegarse en guarnición militar competencia o pericia distinta a la que requiere quien la realiza en parque o zona pública, y difiere en ello de la marcha como ejercicio militar, que se cumple con carga del equipo, que comporta un peso adicional de varios kilos y en suelo agreste, que por consiguiente exige adiestramiento y comporta un riesgo para quien la ejecuta.

Por consiguiente y conforme ha venido decantando la lesión sufrida por el joven PEDRO ANTONIO CARO PARRA, por caída de su propia altura mientras se dirigía a la formación, tiene causas en el incumplimiento de su deber de autocuidado y consecuentemente no deriva para el Estado deber indemnizatorio por cuanto no estructura como daño antijurídico, dado que la víctima se encuentra obligada a soportarlo porque tiene causa en su propia culpa […] ».

A juicio de la Sala, en la sentencia de 22 de mayo de 2019, objeto de tutela, proferida por la Sección Tercera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la autoridad judicial puso de presente, de manera acertada, el alcance conceptual del precedente judicial sentado por el Consejo de Estado respecto del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado ante los daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio (conscriptos), en tanto se refirió al mismo en los precisos términos contenidos en la jurisprudencia contenciosa administrativa, más aún cuando al valorar de manera conjunta, racional, autónoma y con fundamento en la sana crítica, las pruebas documentales y los hechos acaecidos, encontró configurada la culpa exclusiva de la víctima que constituye eximente de responsabilidad de la parte demandada, ante lo cual, tal como lo sostuvo la corporación judicial accionada, resulta innecesario referirse a la configuración de los perjuicios que se reclaman.

Se recuerda que el Tribunal accionado expuso en su fallo que las lesiones sufridas por el conscripto se produjeron cuando se dirigía al lugar dispuesto para la formación a fin de iniciar las labores del día, proceder respecto del cual omitió el cumplimiento de las normas mínimas de pericia y autocuidado, cuya observancia resultaba propia de su proceder autónomo, más aún cuando se trata de una persona mayor de edad, sin mermas en el conocimiento y voluntad.

Precisamente, al efectuarse esa valoración por parte de la corporación judicial accionada, se está atendiendo lo dispuesto en los precedentes jurisprudenciales que relevan la responsabilidad estatal frente a las afectaciones sufridas por los conscriptos cuando, entre otras causales, ellas se causan con ocasión de su culpa exclusiva. Por tanto, se reitera, no hay lugar a concluir que en el caso bajo estudio se configure el defecto de desconocimiento del precedente, en tanto las valoraciones probatorias y los razonamientos efectuados por la corporación judicial accionada encuentran respaldo en los lineamientos jurisprudenciales a los que se ha hecho referencia, por lo que ha de confirmarse la sentencia de 25 de julio de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, proferido el 25 de julio de 2019, por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, en cuanto denegó la acción de tutela de la referencia.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente Ausente en Comisión HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1]Integrantes: María Adriana Marín (ponente), Martha Nubia Velásquez Rico y Carlos Alberto Zambrano Becerra. [2] María Adriana Marín. [3] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [4] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [5] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [6] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [7] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [8] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [9] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [10] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [11] T-102 de 25 de febrero de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [12] T-292 de 6 de abril de 2006.

M.P. Manuel José Cepeda Vargas. [13] Texto tomado de la sentencia de 27 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [14] Consejero Ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 28 de septiembre de 2017, C.P. (e) Martha Nubia Velásquez Rico, expediente número 2010-000177-01 (44635). [16] Así se dispone en la sentencia antes citada. [17] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 2010, expediente 18.111, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, y del 3 de mayo de 2007, expediente 16.200, C.P. Ramiro Saavedra.