RECURSO DE REPOSICIÓN - Procedencia / EXPEDICIÓN DE AUTOS INTERLOCUTORIOS Y DE TRÁMITE - Competencia del Magistrado ponente en el Consejo de Estado / RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA AUTO DICTADO POR MAGISTRADO PONENTE DEL CONSEJO DE ESTADO QUE ORDENA REMISIÓN POR COMPETENCIA DE UN PROCESO A TRIBUNAL ADMINISTRATIVO - Procedencia / RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA AUTO QUE ORDENA REMISIÓN POR COMPETENCIA DE PROCESO A OTRO DESPACHO JUDICIAL - Procedencia / RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA AUTO QUE ORDENA REMISIÓN POR COMPETENCIA DE PROCESO A OTRO DESPACHO JUDICIAL - Competencia del Magistrado ponente en el Consejo de Estado / RECURSO DE REPOSICIÓN - Oportunidad 1.
El despacho empieza por precisar que el artículo 242 del CPACA prevé que el recurso de reposición procede contra los autos que no son susceptibles de apelación o de súplica. El auto del 6 de junio de 2019, que ordenó remitir por competencia el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no está comprendido dentro de los autos señalados en el artículo 243 ibídem.
Por ende, es susceptible de reposición. Asimismo, de conformidad con el artículo 125 ib., es competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite, excepto las decisiones a que se refieren los numerales 1º a 4º del artículo 243 del CPACA, cuya competencia corresponde a la sala. En consecuencia, la competencia para conocer del recurso de reposición es del magistrado ponente, toda vez que no corresponde a ninguna de las decisiones señaladas los numerales 1º al 4º del artículo 243 ibídem.
Fuera de lo anterior, el despacho advierte que el recurso de reposición se presentó oportunamente, esto es, dentro de los tres días siguientes a la notificación (…) FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 242 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 243 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE - Procedencia. Regla general.
Procede generalmente contra los actos administrativos de contenido general / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE - Objeto / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procedencia / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Objeto / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR Y CONCRETO - Eventos en los que procede.
Excepcionalidad / SENTENCIA ANULATORIA DE ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR Y CONCRETO DEMANDADO A TRAVÉS DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE - Efectos. Restaura el orden jurídico en abstracto, pero no genera el restablecimiento del derecho subjetivo afectado / RESTAURACIÓN DEL ORDEN JURÍDICO EN ABSTRACTO POR ANULACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR Y CONCRETO DEMANDADO A TRAVÉS DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE – Alcance.
Reiteración de jurisprudencia / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CONTENIDO PARTICULAR Y CONCRETO - Improcedencia. Si con la demanda se persigue el restablecimiento automático de un derecho o si surge automáticamente de la anulación del acto acusado, la demanda se tramita de acuerdo con las reglas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CONTENIDO GENERAL – Procedencia y alcance / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CONTENIDO GENERAL - Oportunidad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CONTENIDO GENERAL - Presupuestos 2.
Por regla general, el medio de control de nulidad simple, previsto en el artículo 137 del CPACA, procede contra los actos administrativos de contenido general y tiene por objeto la defensa del orden jurídico en abstracto. Mientras tanto, con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138) se busca no solo la defensa del ordenamiento jurídico, sino el resarcimiento del derecho subjetivo lesionado por el acto administrativo de contenido particular y concreto o, de manera excepcional, por el acto general que directamente vulnera un derecho subjetivo, a condición de que la demanda se presente en los 4 meses siguientes a su publicación. Ahora, conforme con el artículo 137, la nulidad simple procede, excepcionalmente, contra actos administrativos de contenido particular y concreto, cuando: (i) con la demanda no se persiga o de la sentencia no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero;
(ii) se trate de recuperar bienes de uso público; (iii) los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico, y (iv) la ley lo autorice expresamente. En esos casos, la sentencia favorable solo restaurará el orden jurídico en abstracto, mas nunca podrá producir el restablecimiento del derecho subjetivo que se hubiera afectado.
Esta Sección ha considerado que la restauración del orden jurídico en abstracto debe implicar el restablecimiento de derechos vinculados directamente al interés público, y no de derechos vinculados a la esfera patrimonial de quien no demandó en la acción pertinente y de manera oportuna. Si el restablecimiento de derechos subjetivos fuere automático, por el solo efecto de la declaratoria nulidad, la acción de simple nulidad no procede, a menos que se hubiere interpuesto a tiempo para tramitarse como acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
De hecho, el artículo 137 ib. prevé que si se advierte que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, la demanda se tramitará conforme con las reglas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (parágrafo del artículo 138 del CPACA). Es decir, si el interés perseguido es el de obtener el restablecimiento de un derecho subjetivo, la demanda no solo debe cumplir los presupuestos procesales de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (esto es, capacidad jurídica y procesal de las partes, agotamiento del recurso que fuere obligatorio y el ejercicio oportuno de la acción), sino que se debe acreditar el cumplimiento de los requisitos formales de la demanda.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 138 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la teoría de los móviles y las finalidades y la improcedencia del medio de control de nulidad contra actos administrativos de contenido particular y concreto cuando con la demanda se persigue o de la anulación del acto se deriva un restablecimiento automático del derecho, se reitera el criterio expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia del 30 de agosto de 2016, radicación 76001-23-31-000-2006-03720-01(21520), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTO LIQUIDATORIO DE LA CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL PARA LA PROMOCIÓN DEL TURISMO - Medio de control procedente. En su contra procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, porque el control de legalidad en abstracto de esos actos generaría un restablecimiento automático del derecho para la demandante / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD CONTRA ACTO LIQUIDATORIO DE LA CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL PARA LA PROMOCIÓN DEL TURISMO - Improcedencia. Restablecimiento automático del derecho.
El control de legalidad en abstracto de esos actos generaría un restablecimiento automático del derecho para la demandante y no se trata de decisiones de las que se derive un interés especial para la comunidad ni que pongan en riesgo el orden público y económico / ACTO LIQUIDATORIO DE LA CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL PARA LA PROMOCIÓN DEL TURISMO - Naturaleza jurídica / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE CONTRA ACTO LIQUIDATORIO DE LA CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL PARA LA PROMOCIÓN DEL TURISMO - Adecuación de la demanda a la del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Se debe tramitar bajo las reglas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre que se cumplan los presupuestos procesales de la acción y los requisitos de la demanda / RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA AUTO QUE ORDENA REMISIÓN POR COMPETENCIA DE MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL PARA LA PROMOCIÓN DEL TURISMO A TRIBUNAL ADMINISTRATIVO – Confirma la decisión En el caso concreto, tal como se advirtió en el auto recurrido, la sociedad demandante, mediante la acción de nulidad simple, cuestiona la legalidad de las resoluciones 2484 de 2017 y 1391 de 2018, que son actos administrativos de contenido particular y concreto, en tanto liquidaron la contribución parafiscal para la promoción del turismo, correspondiente a los trimestres 1, 2 y 3 del año 2015.
(…) Sobre el particular, al despacho no le cabe duda que los actos acusados definieron la situación jurídica particular de La Concesión, en el sentido de liquidar oficialmente el tributo e imponerle una obligación. Siendo así, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo judicial para cuestionar la legalidad de las resoluciones 2484 de 2017 y 1391 de 2018.
Contrario a lo sostenido por la parte demandante, no están cumplidos los presupuestos para la procedencia excepcional de la acción de nulidad simple contra actos particulares, pues lo cierto es que la eventual declaratoria de ilegalidad de los actos demandados generaría el restablecimiento automático del derecho subjetivo de La Concesión, particularmente, al punto que desaparecería la obligación de pagar la contribución parafiscal para la promoción del turismo (…) Dicho de otro modo: por más que la parte actora insista en que no pretende que se restablezcan los derechos subjetivos presuntamente conculcados por los actos demandados, lo cierto es que la sentencia de nulidad que se dictare generaría el restablecimiento automático de tales derechos y eso torna improcedente la acción de nulidad simple, tal como se concluyó en el auto recurrido.
Por último, el despacho no encuentra que, de las resoluciones demandadas, se derive un especial interés para la comunidad, ni que esté en riesgo el orden público y económico, como lo sugiere la recurrente. Claramente, de los actos demandados se desprende un interés individual exclusivo para La Concesión. En consecuencia, como se concluyó en el auto recurrido, la demanda debe tramitarse bajo las reglas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre que se acredite el cumplimiento de los presupuestos procesales de la acción y los requisitos de la demanda.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2019-00026-00(24598) Actor: CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ-GIRARDOT S.A. (EN REORGANIZACIÓN) Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO AUTO Se decide el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante contra el auto del 6 de junio de 2019, que remitió la demanda al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, para que se tramite como medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
ANTECEDENTES 1. Mediante Resolución 2484 del 18 de diciembre de 2017, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo liquidó la contribución parafiscal para la promoción del turismo, correspondiente a los trimestres 1, 2 y 3 del año 2015, por valor de $ 205.251.057, a cargo de la Concesión Autopista Bogotá- Girardot S.A., en reorganización1. 2.
A instancias del recurso de reposición presentado por La Concesión, mediante Resolución 1391 del 16 de julio de 2018, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo confirmó el acto de liquidación. 4. En ejercicio del medio de control de nulidad simple, La Concesión, mediante apoderado judicial, solicitó la nulidad de los anteriores actos, en orden a “procurar la protección del orden público y económico (para que), se ordene al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo que a futuro se abstenga de continuar efectuando el cobro de la Contribución Parafiscal de Turismo sin antes determinar con certeza una base gravable que le permita al sujeto pasivo de la contribución gozar de un debido proceso” (f. 5).
Además, explicó que no persigue el restablecimiento de ningún derecho subjetivo, sino que el único propósito es que se ejerza el control abstracto de legalidad, en aplicación de la llamada teoría de los móviles y finalidades (f. 7): En el caso a analizar, nos encontramos frente a la demanda de dos actos administrativos de carácter particular buscando generar al despacho una duda razonable en cuanto al obrar ilegal por parte del MINCIT a la hora de extralimitar sus funciones al liquidar un tributo sin un hecho generador y una tarifa determinada y/o determinable respecto a, la contribución parafiscal con destino a la promoción del turismo a todos los concesionarios de carreteras del país y no, al restablecimiento de algún derecho de mi representada.
Aquí cobra fundamento todo lo enunciado en los acápites que se explicarán a continuación sobre la imposibilidad de determinar una base gravable concreta para los concesionarios de carreteras respecto a la Contribución de Turismo; lo anterior, por la dificultad de saber qué tipo de automóviles o vehículos transitan en la carretera y con qué fin lo hacen, es decir, para el suscrito y su representada resulta poco razonable que el 2.5 por mil se aplique a la totalidad de los vehículos sin saber si su objetivo es el transporte de pasajeros.
Para los efectos de dar solución a esta problemática de trascendencia social y económica, nos permitimos sugerir a modo de ejemplo, con el debido respeto al despacho, que en la categoría de peajes se cree una específica para buses intermunicipales y de pasajeros, con el objeto de determinar con certeza el número de pasajeros que efectivamente se podrían desplazar con los fines de turismo; de esa manera, la autoridad nacional se podrá dar cuenta de la irregularidad y la falencia de la determinación de una base gravable a un hecho generador incorrecto al igual que la tarifa cobrada. 5.
Mediante auto del 6 de junio de 2019, el despacho decidió remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, ya que el medio de control procedente para cuestionar la legalidad de los actos demandados es el nulidad y restablecimiento del derecho, pues se trata de actos que definieron una situación jurídica particular y concreta a cargo de La Concesión, en punto de modificar las autoliquidaciones de la contribución parafiscal para la promoción del turismo, correspondiente a los trimestres 1, 2 y 3 del año 2015.
Que, eventualmente, la nulidad generaría el restablecimiento automático de los derechos subjetivos de la parte actora. 6. La Concesión interpuso recurso de reposición contra la decisión anterior. En concreto, insistió, con fundamento en la teoría de los móviles y finalidades, en que la demanda de nulidad simple procede contra actos de contenido particular y concreto, cuando el único objeto es el control abstracto de legalidad.
Que justamente ese es el único propósito en el presente asunto, al paso que no persigue el restablecimiento de ninguna situación jurídica concreta. Además, aludió a la “insuficiencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho”, ya que la autoridad demandada habría sido reiterativa en proferir actos para determinar la contribución de turismo, sin que exista claridad de la base gravable y el hecho generado.
Que, por tanto, es pertinente que el Consejo de Estado delimite aspectos jurídicos importantes para el tributo. Por lo anterior, solicitó que se revoque el auto del 6 de junio de 2019 y, en consecuencia, se avoque el conocimiento de la demanda de nulidad simple. 7. Surtido el traslado de la reposición, intervino el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante apoderado judicial, y pidió que se confirmara el auto recurrido.
CONSIDERACIONES 1. El despacho empieza por precisar que el artículo 242 del CPACA prevé que el recurso de reposición procede contra los autos que no son susceptibles de apelación o de súplica. El auto del 6 de junio de 2019, que ordenó remitir por competencia el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no está comprendido dentro de los autos señalados en el artículo 243 ibídem.
Por ende, es susceptible de reposición. Asimismo, de conformidad con el artículo 125 ib., es competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite, excepto las decisiones a que se refieren los numerales 1º a 4º del artículo 243 del CPACA, cuya competencia corresponde a la sala. En consecuencia, la competencia para conocer del recurso de reposición es del magistrado ponente, toda vez que no corresponde a ninguna de las decisiones señaladas los numerales 1º al 4º del artículo 243 ibídem.
Fuera de lo anterior, el despacho advierte que el recurso de reposición se presentó oportunamente, esto es, dentro de los tres días siguientes a la notificación, pues el auto se notificó por estado del 14 de junio de 2019 y el recurso se presentó el 19 de junio siguiente. 2. Por regla general, el medio de control de nulidad simple, previsto en el artículo 137 del CPACA, procede contra los actos administrativos de contenido general y tiene por objeto la defensa del orden jurídico en abstracto.
Mientras tanto, con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138) se busca no solo la defensa del ordenamiento jurídico, sino el resarcimiento del derecho subjetivo lesionado por el acto administrativo de contenido particular y concreto o, de manera excepcional, por el acto general que directamente vulnera un derecho subjetivo, a condición de que la demanda se presente en los 4 meses siguientes a su publicación. Ahora, conforme con el artículo 137, la nulidad simple procede, excepcionalmente, contra actos administrativos de contenido particular y concreto, cuando: (i) con la demanda no se persiga o de la sentencia no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero;
(ii) se trate de recuperar bienes de uso público; (iii) los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico, y (iv) la ley lo autorice expresamente. En esos casos, la sentencia favorable solo restaurará el orden jurídico en abstracto, mas nunca podrá producir el restablecimiento del derecho subjetivo que se hubiera afectado.
Esta Sección ha considerado que la restauración del orden jurídico en abstracto debe implicar el restablecimiento de derechos vinculados directamente al interés público, y no de derechos vinculados a la esfera patrimonial de quien no demandó en la acción pertinente y de manera oportuna. Si el restablecimiento de derechos subjetivos fuere automático, por el solo efecto de la declaratoria nulidad, la acción de simple nulidad no procede, a menos que se hubiere interpuesto a tiempo para tramitarse como acción de nulidad y restablecimiento del derecho2.
De hecho, el artículo 137 ib. prevé que si se advierte que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, la demanda se tramitará conforme con las reglas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (parágrafo del artículo 138 del CPACA). Es decir, si el interés perseguido es el de obtener el restablecimiento de un derecho subjetivo, la demanda no solo debe cumplir los presupuestos procesales de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (esto es, capacidad jurídica y procesal de las partes, agotamiento del recurso que fuere obligatorio y el ejercicio oportuno de la acción), sino que se debe acreditar el cumplimiento de los requisitos formales de la demanda. 3.
En el caso concreto, tal como se advirtió en el auto recurrido, la sociedad demandante, mediante la acción de nulidad simple, cuestiona la legalidad de las resoluciones 2484 de 2017 y 1391 de 2018, que son actos administrativos de contenido particular y concreto, en tanto liquidaron la contribución parafiscal para la promoción del turismo, correspondiente a los trimestres 1, 2 y 3 del año 2015.
Para sustentar la pretensión, La Concesión sostiene que únicamente pretende el control abstracto de legalidad de tales actos, dada la afectación del orden público y económico, y que, en todo caso, no persigue el restablecimiento de derechos subjetivos. Sobre el particular, al despacho no le cabe duda que los actos acusados definieron la situación jurídica particular de La Concesión, en el sentido de liquidar oficialmente el tributo e imponerle una obligación. Siendo así, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo judicial para cuestionar la legalidad de las resoluciones 2484 de 2017 y 1391 de 2018.
Contrario a lo sostenido por la parte demandante, no están cumplidos los presupuestos para la procedencia excepcional de la acción de nulidad simple contra actos particulares, pues lo cierto es que la eventual declaratoria de ilegalidad de los actos demandados generaría el restablecimiento automático del derecho subjetivo de La Concesión, particularmente, al punto que desaparecería la obligación de pagar la contribución parafiscal para la promoción del turismo, correspondiente a los trimestres 1, 2 y 3 del año 2015, por valor de $ 205.251.057.
Dicho de otro modo: por más que la parte actora insista en que no pretende que se restablezcan los derechos subjetivos presuntamente conculcados por los actos demandados, lo cierto es que la sentencia de nulidad que se dictare generaría el restablecimiento automático de tales derechos y eso torna improcedente la acción de nulidad simple, tal como se concluyó en el auto recurrido.
Por último, el despacho no encuentra que, de las resoluciones demandadas, se derive un especial interés para la comunidad, ni que esté en riesgo el orden público y económico, como lo sugiere la recurrente. Claramente, de los actos demandados se desprende un interés individual exclusivo para La Concesión. En consecuencia, como se concluyó en el auto recurrido, la demanda debe tramitarse bajo las reglas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre que se acredite el cumplimiento de los presupuestos procesales de la acción y los requisitos de la demanda.
Por lo expuesto, el despacho
RESUELVE
1. Confirmar el auto del 6 de junio de 2019, que ordenó remitir el presente asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta (reparto). 2. Reconocer al abogado Navik Said Lamk Espinosa como apoderado judicial del Ministerio de Comercio, Industria y Comercio, en los términos del poder conferido (f. 79). Notifíquese y cúmplase.
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ