ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RÉGIMEN DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración probatoria [C]orresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad del actor, con ocasión de la sentencia de 30 de enero de 2019 (…), por medio de la cual confirmó el fallo de primera instancia del Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda impetrada por el señor [M.A.P.S.].

(…) [Para la Sala,] resulta evidente que si el señor [M.A.P.S.] buscaba cuestionar, no solo la decisión administrativa que ordenó su retiro de la institución policial, sino también aquella que dispuso su no recomendación para acceder a los cursos de ascenso, debió someter a juicio el Oficio No.294781 de 30 de octubre de 2012 y el Oficio No.326578 DITAH-GUPOL-29.61 de 03 de diciembre de 2012, actos administrativos que resolvieron de manera definitiva y fondo su solicitud de reconsideración de su hoja de vida y trayectoria para acceder al curso de ascenso, sin embargo no lo hizo.

Bastan las anteriores para colegir que las razones que sustentan la alegada ocurrencia de un defecto procedimental absoluto en la providencia cuestionada, carecen de un soporte válido, por cuanto fue acertada la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al evidenciar que las Actas de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional cuya legalidad el aquí accionante pretendió ventilar ante la jurisdicción contencioso administrativa, se trata de actos de trámite.

(…) [A su vez,] resulta evidente que en el curso del proceso ordinario pertinente, el accionante no logró probar que su retiro obedeció a causas distintas a las legales, pues, según lo resolvió el juez natural de la causa, al momento de proferir el acto de retiro, la entidad contaba con concepto previo emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional en el cual se recomendó su retiro por llamamiento a calificar servicios, adicionalmente, el demandante acumulaba el tiempo necesario para ser beneficiario de asignación mensual de retiro, sin que esta instancia, obrando como juez de la tutela, logre evidenciar una interpretación limitada de las disposiciones aplicables o una valoración imprecisa de las pruebas allegadas al expediente ordinario.

(…) [En consecuencia,] [a]l no estar acreditada la vulneración alegada por el [tutelante] y los defectos endilgados a la providencia de 30 de enero de 2019 (…), resulta forzoso denegar las pretensiones de la acción de tutela. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02938-00(AC) Actor: MARIO AURELIO PEDROZA SANDOVAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C 1.

Procede la Sala a proferir fallo de primera instancia dentro de la presente acción de tutela, interpuesta por el señor Mario Aurelio Pedroza Sandoval, quien actúa a nombre propio, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección C, por motivo de la sentencia proferida por esa Corporación el 30 de enero de 2019 al interior del proceso ordinario no. 11001-33-35-025-2013-00382-02, en la que confirmó la sentencia de primera instancia del Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá de 29 de julio de 2016 que negó las pretensiones del aquí accionante.

I.

ANTECEDENTES Solicitud de amparo. 2. Mediante escrito radicado el 25 de junio de 2019 ante esta Corporación[1], el señor Mario Aurelio Pedroza Sandoval, formuló acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección C, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, presuntamente conculcados por la autoridad judicial accionada, por motivo del fallo de 30 de enero de 2019, en el que se resolvió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por el aquí accionante contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional de Colombia, con el que buscó que se declare la nulidad del Acta No.005 de 27 y 28 de septiembre de 2012, emitida por la Junta de Generales de la Policía Nacional, mediante la cual se resolvió “no recomendar” el nombre del actor a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para hacer curso de ascenso a Brigadier General. 3.

Así mismo, se solicitó en el proceso ordinario la declaratoria de nulidad del Acta No.009 de 28 de septiembre de 2012, proferida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, por medio de la cual se dispuso “no recomendar” el nombre del actor al Gobierno Nacional para realizar el curso de ascenso a Brigadier General y del Acta No.10 de 11 de octubre de 2012, emanada de la misma Junta Asesora, a través de la cual se resolvió no reconsiderar la solicitud del accionante para hacer el curso de ascenso a Brigadier General. 4.

Igualmente, requirió que se declare la nulidad del Acta No.11 de 11 de octubre de 2012, proferida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, mediante la cual se dispuso recomendar el retiro del servicio activo de la Institución y del Decreto No.2543 de 10 de diciembre de 2012, por medio del cual se retiró al actor del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, ordenando la suspensión del citado acto administrativo. 5.

Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes: “PRIMERA. Respetuosamente solicitamos que se revoque la Sentencia de Segunda Instancia emitida por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C”, emitida el treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019) y notificada vía Electrónica el día cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Originada dentro del Radicado 11001 3335 025 2013 00382 02, la cual pone fin al proceso Judicial ante una Demanda de “Nulidad y Restablecimiento del Derecho”, violó el derecho Fundamental “Al Debido Proceso”, “Igualdad” y por conexidad al Derecho a “Acceder a la Administración de Justicia “ de mi parte como Accionante, Coronel (r) MARIO AURELIO PEDROZA SANDOVAL.

SEGUNDA. Como consecuencia de la declaración anterior, se conceda el amparo de tutela solicitado de mi parte, se ordene “Dejar sin Efectos” la sentencia emitida por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C”, fechada del treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019), según lo expuesto en la presente acción y observando el precedente jurisprudencial fijado por el H. Concejo (sic) de Estado.

TERCERA. Que en consecuencia de lo anterior, se acceda a las súplicas de la demanda.” Hechos y fundamentos de vulneración 6. En el memorial de tutela, el accionante no expuso un acápite concreto de hechos con los antecedentes que concluyeron en la providencia impugnada, por su parte en ese texto, plasmó las siguientes razones de reproche frente a la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, - Subsección C: - “(…) la sentencia de segunda instancia se abstuvo de asignar el valor probatorio que se merecía el acervo probatorio, el cual fue específico en materia documental y testimonial, demostrando fácticamente una relación causal entre lo sucedido, desde antes de la selección para realizar curso de ascenso, cuando como Accionante fui sacado a vacaciones forzosas y seguidamente como accionante fui el único retirado del servicio activo, por una facultad discrecional, el “llamamiento (a) Calificar Servicios”. - “Fui sacado a vacaciones, no por solicitud propia, sino por orden de los representantes de la entidad Controlada, una vez se conoció que no fui propuesto para hacer curso de ascenso al grado de Brigadier General de la Policía Nacional, mediante el oficio No. 326437 DITAH – ASJUR – 22 del 3 de diciembre del año 2012.

Expone la sentencia de Segunda Instancia, que las vacaciones tienen un carácter obligatorio, más cuando se dan correspondiendo (sic) al año de servicio y por eso no hay ninguna irregularidad en mi salida a vacaciones. Clara es la aislada y breve valoración probatoria de la Sentencia de Segunda Instancia sobre el que otros funcionarios, que fueron evaluados en sus “Trayectorias Profesionales”, tenían más de noventa (90) días de vacaciones y contrariamente yo fui el único sacado a vacaciones.

El AD QUEM considera aclarado este aspecto, y no le atribuye ninguna irregularidad relacionada con mi retiro, cuando se responde que según oficio de la entidad Controlada, se dan las vacaciones por “Necesidades del Servicio” y que por esto es algo personal de cada funcionario. La Sentencia de Segunda instancia desconoció lo(s) “Hechos Nuevos” allegados por el Accionante referidos a la condición del funcionario EDUARDO MARTÍNEZ GUZMÁN, quien en el grado de Coronel emitió presuntas ordenes ilegales a sus subalternos. Los considera preexistentes a la radicación de la demanda y la adición de la demanda, pero desconoció flagrantemente la sentencia de segunda instancia el que salieron a la opinión pública, mucho después de que yo radiqué la demanda administrativa, ya que eran hechos “desconocidos” e imposibles de conocer de mi parte, lo cual se reiteró de mi parte en los “Alegatos de Conclusión ante la Segunda Instancia”.

Hechos que denotaban a manera de prueba indiciaria la incoherencia del perfil profesional del General EDUARDO MARTÍNEZ GUZMÁN, quien fuera el ponente de mi trayectoria profesional, y mi perfil profesional, (General MARTÍNEZ de quien fue retirada la propuesta para ascenso por el Gobierno Nacional). - La Sentencia de Segunda Instancia fundada en jurisprudencia del Concejo (sic) de Estado tampoco valoró todo lo allegado con posterioridad a la Adición de la demanda, además de considerarlas como indicio contingente. - Sumado a que la primera instancia expresó que las Hojas de Vida de los aspirantes a hacer curso de ascenso, “eran ilegibles”, las desconsideró la sentencia de segunda instancia fundada en que correspondían a aspectos relacionados con las Actas de no llamamiento a curso de ascenso, las cuales no tienen el carácter de Acto Administrativo. - H. Magistrados, el A QUO se centró en afirmar que yo como parte debí demandar un oficio, el cual no fue emitido por la Junta que tomó la decisión, fue una mera información que no se originó de la fuente que se pronunciaba sobre el no llamamiento a curso de ascenso, lo que hace evidente la violación al principio de “Legalidad” constitucional, ya que esa decisión “informativa” no tenía la calidad de acto administrativo, pero aun así se niegan las pretensiones de la demanda en la Alzada esgrimiendo en mi contra que no se demandó de mi parte “una mera comunicación”. 7.

Como viene de leerse, las razones de reproche del señor Mario Aurelio Pedroza en contra de la sentencia de 30 de enero de 2019 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se dirigen a cuestionar el análisis que esa autoridad judicial realizó sobre los medios de prueba aportados por el demandante en el proceso ordinario, con el que, según se afirma, era posible arribar a una decisión favorable a los intereses del actor, al declarar la nulidad de los actos administrativos en los que se dispuso no recomendar al señor Mario Pedroza para realizar el curso de ascenso al interior de la Policía Nacional.

Tales reproches se configuran en la presunta configuración de un defecto fáctico, conforme a la jurisprudencia constitucional sobre la materia, el cual si bien no fue relacionado por el actor, impone su análisis en aplicación de los principios iura novit curia y pro actione, como se analizará más adelante. 8. De otra parte el memorial de demanda contiene un acápite de causales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, en el que el accionante invoca como única causal específica de tal procedencia, el defecto procedimental absoluto, presuntamente materializado en la decisión del Tribunal Administrativo de definir como elemento determinante del marco de su decisión, el acto administrativo contenido en el Decreto 2543 de 10 de diciembre de 2012, mediante el cual se retiró del servicio activo al demandante por llamamiento a calificar servicios, y confirmar la ineptitud sustantiva de la demanda respecto de los conceptos y recomendaciones al Gobierno Nacional para no llamarlo a realizar el curso reglamentario de ascenso al grado de Brigadier General, al interior de la Policía Nacional por no tratarse de actos administrativos enjuiciables.

II. TRÁMITE PROCESAL 9. El 27 de junio de 2019, esta Corporación avocó el conocimiento de la acción de tutela, ordenó notificar a los Magistrados que conforman la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, como autoridades accionadas y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y a la Policía Nacional, como interesadas en el resultado del proceso, por lo que les remitió copia de la tutela e instó a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción. Intervenciones Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C 10.

El Magistrado ponente de la providencia de segunda instancia aquí cuestionada, Dr. Carlos Alberto Orlando Jaiquel, presentó informe de respuesta a la acción de tutela oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones del accionante y solicitando que sean denegadas. 11. Manifestó que la sentencia de 30 de enero de 2019 fue proferida con prevalencia de los principios de la sana crítica y la buena fe, tras haberse surtido el procedimiento con garantía de igualdad e imparcialidad para las partes en contienda, que la misma contiene ampliamente los motivos que llevaron a la Sala a confirmar la sentencia de 29 de julio de 2016, proferida por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por cuanto el accionante satisface los requerimientos que ha indicado la jurisprudencia para haber sido retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios, como quiera que cumplía en la Policía Nacional un tiempo de servicios de 27 años, 4 meses y 25 días, que lo hacían acreedor a una asignación mensual de retiro. 12.

De las pruebas aportadas al plenario y que guardaban relación con la pretensión de reincorporación al servicio activo no se advirtió violación al debido proceso o desviación de poder que diera lugar a acceder a las pretensiones de la demanda. Asimismo, con fundamento en las normas aplicables y la jurisprudencia vigente, se explicó al actor que no se efectuaría ningún tipo de análisis sobre las pretensiones, argumentos jurídicos o pruebas relativas a la solicitud de ascenso, como quiera que se configuró la ineptitud sustantiva de la demanda respecto de las Actas proferidas por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional que decidieron no recomendar el nombre del demandante para el curso de ascenso a Brigadier General, configurando la imposibilidad de pronunciarse de fondo en relación con el tema señalado.

Resaltó que en la apelación no se discutió la decisión inhibitoria del Juzgado, en relación con esas decisiones. 13. Por último, aseveró que el presente caso no cumple con los requisitos dispuestos por la Corte Constitucional para que la tutela proceda contra providencias judiciales como quiera que el actor pretende que se surta una tercera instancia ante la negación a sus pretensiones.

Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional de Colombia 14. El Secretario General de la Policía Nacional presentó informe de respuesta a la acción de tutela y solicitó que se declare la improcedencia del amparo solicitado, ante la inexistencia un perjuicio irremediable. 15. Luego de referirse a la causal de retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, desarrollada en la Ley 857 de 2003, y la jurisprudencia constitucional sobre la materia, afirmó que no existe la configuración del defecto procedimental invocado y que las razones expuestas en el memorial de tutela recaen en la presunta comisión de un defecto fáctico. 16.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca sí valoró las pruebas que el actor aduce fueron desconocidas, entre ellas la grabación de una alocución del Ministerio de Defensa, en la que explica el trámite de selección de Coroneles para ascenso al grado de Brigadier General y no se refieren al señor Mario Aurelio Pedroza Sandoval en concreto. 17.

También tuvo en cuenta la supuesta retaliación de la entidad al conceder vacaciones al actor para apartarlo de sus funciones. Planteamiento que fue descartado y que es errado porque lo único que hizo la entidad fue otorgarle el disfrute de su derecho. 18. El actor fue retirado en uso de la causal de llamamiento a calificar servicios, la cual tiene soporte legal en virtud de lo estatuido en la Ley 857 de 2003 que confiere una facultad discrecional relativa para que la Administración opte por retirar del servicio activo al personal que cumplió con el tiempo mínimo de servicio para acceder a la asignación de retiro. 19.

El Decreto no. 2543 de 10 de diciembre de 2012 se ajustó al marco de legalidad, estuvo precedido por la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional y su expedición obedeció al hecho de que el accionante laboró el periodo que coincidía con el mínimo para ser acreedor a la asignación referida.

III. CONSIDERACIONES Competencia 20. La Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por el señor Mario Aurelio Pedroza Sandoval contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección C, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[2], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1[3] del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[4] y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. Cuestión preliminar: Delimitación del asunto 21.

El actor estima vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, presuntamente conculcados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C con la providencia judicial de 30 de enero de 2019 al interior del proceso no. 11001-33-35-025-2013-00382-02, y para ello invocó la configuración de un defecto procedimental absoluto como única causal especial de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, sin embargo, las aseveraciones contenidas en el memorial de tutela, relacionadas con una indebida valoración probatoria, que a su juicio se configuró con el actuar de la autoridad judicial accionada, se enmarcan en un defecto fáctico, pese a que el mismo no se haya alegado. 22.

Al respecto, es pertinente hacer alusión a las consideraciones expuestas en la sentencia T-258 de 2017 sobre la pertinencia argumental de la solicitud de amparo. En esa oportunidad, la Corte Constitucional recordó que “si bien la acción de tutela tiene como rasgo distintivo su naturaleza dúctil, cuando se trata de violaciones a derechos fundamentales originadas en decisiones judiciales, el principio constitucional de autonomía judicial -previsto en el artículo 228 de la Carta- conlleva una exigencia particular para el promotor de la demanda, consistente en lograr evidenciar, mediante argumentos concretos, que la presunta infracción del juez accionado alcanza magnitud constitucional, en la medida en que esté involucrada una afectación de garantías superiores”. 23.

Bajo ese entendido, la Sala considera que si el interesado demuestra, a través de su argumentación, que el debate que plantea tiene una verdadera relevancia constitucional, habilita al juez constitucional para adoptar las medidas tendientes a garantizar los derechos fundamentales que se someten a su consideración, de ser el caso. 24. Además, ha dicho la Corte:   De modo que si el accionante, más allá de tecnicismos o fórmulas rituales, es capaz de exponer de manera concreta la manera como se estructura una vulneración iusfundamental a partir de la decisión judicial que pretende enervar, se activa el deber derivado del principio iura novit curia, que impone al juez realizar la calificación jurídica de los hechos y aplicar las normas a que haya lugar en cada caso, independientemente de que las partes no las hayan invocado de forma expresa.

(Se resalta)   25. En la sentencia T-258 de 2017, la Corte también explicó que lo anterior debe armonizarse con el principio pro-actione, “el cual -en el contexto de la tutela contra providencia judicial- faculta al juzgador para encuadrar la censura formulada en las causales materiales de procedencia fijadas por la jurisprudencia”. 26. Entonces, si bien en esta oportunidad el señor Mario Aurelio Pedroza Sandoval invocó al defecto procedimental absoluto como la única causal específica de procedencia de su acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada, esta Sala, como juez de tutela, tiene la facultad de identificar, con sustento en lo señalado por el actor en el escrito de tutela y en las demás intervenciones, los demás defectos que podrían configurarse conforme a los planteamientos argüidos en el memorial en que se busca el amparo.   27.

Bajo ese entendido la Sala observa que la inconformidad del accionante surge principalmente de un aspecto adicional, siendo este la presunta ausencia de valoración probatoria al interior del proceso ordinario, que impidió la adecuada aplicación del supuesto legal en que se fundó la decisión: defecto fáctico. Por lo tanto, es sobre los puntos mencionados que se procederá a plantear el problema jurídico.

Problema jurídico 28. De acuerdo con las circunstancias que motivaron la presente acción de tutela, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección C, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad del actor, con ocasión de la sentencia de 30 de enero de 2019, proferida en el proceso no. 11001-33-35-025-2013-00382-02, por medio de la cual confirmó el fallo de primera instancia del Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda impetrada por el señor Mario Aurelio Pedroza Sandoval. 29.

Para ello, se deberá establecer, en primer término, si la acción de tutela cumple los requisitos genéricos de procedibilidad contra providencias judiciales y, en caso afirmativo, definir si la sentencia objeto de cuestionamiento, adolece de alguno de los defectos definidos en el acápite precedente, estos son, defecto procedimental absoluto y defecto fáctico.

Procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales 30. Desde el año 2012[5], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[6], se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 31.

Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. 32. Según exige la mencionada providencia, los casos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales deben cumplir ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Unos de carácter general que habilitan la interposición de la tutela, y otros específicos que tocan con la procedencia del amparo, una vez interpuesto.  33. De acuerdo a los lineamientos jurisprudenciales aludidos[7] los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio fundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. 34. Agotada la observancia de los anteriores requisitos, el paso a seguir por el juez de tutela es el de verificar, en el caso particular y concreto, si hay lugar a conceder la protección por la configuración de cualquiera de las siguientes causales especiales de procedibilidad o defectos materiales fijados por la jurisprudencia constitucional: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 35.

En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a la sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto. 36. Sin lugar a mayores elucubraciones, esta Sala constata que el presente caso sí cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto trata de la posible vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad de un ciudadano, la cual, en caso de estar probada, tendría importantes repercusiones en su proyecto de vida, al estar relacionada con un derecho de naturaleza prestacional, además el actor cumplió la carga argumentativa suficiente pues alegó las razones para fundar la presunta violación a sus derechos;

(ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que sea procedente otro recurso; (iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción de tutela fue radicada en la Secretaría General de esta Corporación previo a que se cumpliera el término de seis meses que la jurisprudencia constitucional ha entendido como razonable para controvertir providencias judiciales;

(iv) la presente controversia no trata acerca de una irregularidad procesal que tenga efectos determinantes en la sentencia que se impugna y de donde derive la afectación a los derechos fundamentales del actor y, finalmente, (v) no se ataca una sentencia de tutela. 37. Resuelto lo anterior, pasa la Sala a exponer los hechos probados y a analizar el marco legal y desarrollo jurisprudencial relacionado con la causal de retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, para seguidamente determinar si la providencia cuestionada adolece de los defectos referidos, al resolver el caso particular del actor.

Hechos probados 38. A través del Decreto 2543 de 10 de diciembre de 2012[8], suscrito por el Ministro de Defensa Nacional, se retiró del servicio activo de la Policía Nacional al señor Mario Aurelio Pedroza Sandoval por llamamiento a calificar servicios. Ese acto administrativo se fundó en lo dispuesto por la Ley 857 de 2003, por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, que en su artículo 3º dispuso que estos podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, solo cuando cumplan los requisitos para hacerse acreedores a la asignación de retiro.

Igualmente, se citó jurisprudencia de esta Corporación relacionada a dicha causal y se advirtió que procede por la sola prestación del servicio dentro del lapso preestablecido por la normatividad. 39. Se precisó entonces que en el Acta No.011 de 11 de octubre de 2012[9], consta que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, por unanimidad, recomendó al Gobierno Nacional el retiro por llamamiento a calificar servicios del señor Coronel Mario Aurelio Pedroza Sandoval — entre otros —, previa consulta del Sistema de Información para la Administración del Talento Humano – SIATH, de donde evidenció que, para entonces, él acumulaba un tiempo de servicios de 27 años, 4 meses y 25 días que lo hacía acreedor a una asignación mensual de retiro de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004.

En consecuencia, dispuso su retiro del servicio activo por la citada causal, a partir de la fecha de comunicación del acto administrativo en cita, precisando que continuaría dado de alta por 3 meses contados a partir de la fecha de retiro. El Decreto 2543 de 10 de diciembre de 2012 fue notificado personalmente al actor el día 23 de diciembre de 2012[10]. 40.

En fecha 11 de abril de 2012, el señor Mario Aurelio Pedroza Sandoval, actuando por intermedio de apoderado, radicó ante la Secretaria General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional de Colombia, buscando la declaratoria de nulidad del Acta No.005 de 27 y 28 de septiembre de 2012, emitida por la Junta de Generales de la Policía Nacional, mediante la cual se resolvió “no recomendar” el nombre del actor a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para hacer curso de ascenso a Brigadier General. 41.

También deprecó que se declare la nulidad del Acta No.009 de 28 de septiembre de 2012, proferida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, en la que se dispuso “no recomendar” el nombre del actor al Gobierno Nacional para realizar el curso de ascenso a Brigadier General y del Acta No.10 de 11 de octubre de 2012, emanada de la misma Junta Asesora, a través de la cual se resolvió no reconsiderar la solicitud del accionante para hacer el mencionado curso. 42.

De igual manera, solicitó la declaratoria de nulidad del Acta No.11 de 11 de octubre de 2012, proferida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, mediante la cual se dispuso recomendar el retiro del servicio activo de la Institución y del Decreto No.2543 de 10 de diciembre de 2012, en la que se retiró al actor del servicio activo por llamamiento a calificar servicios. 43.

A título de restablecimiento del derecho exigió que se ordene a la entidad accionada que lo reincorpore al servicio respetando su antigüedad como Coronel y, si fuera del caso, como Brigadier General postulado a Mayor General, con la consecuente modificación del escalafón. En similar sentido, solicitó que se ordene la reincorporación en igualdad de condiciones de antigüedad a sus compañeros de curso de ascenso. 44.

Además, pretendió que se condene a la parte demandada a “retrotraer la actuación con el saneamiento de la Hoja de Vida del actor CORONEL MARIO AURELIO PEDROZA SANDOVAL debiendo ser llamado a realizar curso de ascenso de BRIGADIER GENERAL y ascendido al grado de BRIGADIER GENERAL con los compañeros de su curso o promoción, es decir, sin solución de continuidad y sin perder la antigüedad con sus compañeros de curso”. 45.

Requirió que la entidad le cancele los emolumentos no pagados, como si hubiere ascendido con sus compañeros de curso de ascenso, y para ello se tome como equivalencia el valor de lo dejado de recibir por todo concepto, tal como se cancela a un Coronel, o si es el caso a un Brigadier General o a un Mayor General, para Oficiales de la Policía en servicio activo desde su retiro forzoso como Coronel hasta que sea reintegrado a la Institución, incluyendo los valores de sueldos y adehalas que se tienen como equivalente para indemnizar patrimonialmente, sin solución de continuidad, teniendo en cuenta sus grados, indexación, incrementos y ascensos.

De igual forma, solicita que se declare que la entidad demandada es responsable de daños morales causados en su contra. 46. Adicionalmente, que se prohíba expresamente en la sentencia efectuar descuentos por dineros recibidos del Erario Público, producto de una vinculación laboral o de cualquier otra relación legal o reglamentaria y que la asignación de retiro recibida por el demandante estando retirado del servicio activo, no se descuente al momento del pago de la indemnización que se cancela en equivalencia tomando como base los dineros no cancelados como sueldos y prestaciones. 47.

Pretendió que se efectúe el llamamiento en garantía o acción de repetición frente a los servidores públicos que intervinieron en las Actas demandadas y a los funcionarios de la Policía Nacional, aunque se encuentren retirados del servicio activo, que intervinieron en la elaboración del Acta que motivó el Decreto 2543 de 10 de diciembre de 2012. 48.

Por último, buscó que las sumas que considera le son adeudadas, sean reajustadas conforme al IPC certificado por el DANE, se cancelen intereses moratorios a su favor a partir de la ejecutoria de la sentencia, se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011 y se condene en costas, costas del proceso y perjuicios a la parte demandada. 49.

Dentro de los medios de prueba obrantes al interior del proceso ordinario se destaca que mediante oficio no.326437 DITAH-ASJUR-22 de 03 de diciembre de 2012[11], el Director de Talento Humano de la Policía Nacional informó al Coronel Mario Aurelio Pedroza Sandoval que, de conformidad con el artículo 71 del Decreto 400 de 5 de marzo de 1992, “Por el cual se reglamentan algunas disposiciones del decreto 1212 de 1990, estatuto del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional”, las vacaciones anuales tienen carácter obligatorio para Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, razón por la cual debía tomar 20 días de vacaciones a partir del 03 de diciembre de 2012. 50.

Consta también en el proceso ordinario que el señor Mario Aurelio Pedroza Sandoval radicó una petición el 1º de febrero de 2013[12] ante el Director de Talento Humano de la Policía Nacional, donde solicitó se le informara la razón por la cual se “le impuso” salir a vacaciones de veinte días a partir del 3 de diciembre de 2012, teniendo en cuenta que otros miembros de la Institución acumulaban más de 90 días de vacaciones pendientes y se encontraban laborando y ejerciendo deberes funcionales. 51.

A través de Oficio No.040379 DITAH-ASJUR de 14 de febrero de 2013[13], se dio respuesta al requerimiento del accionante en el sentido de informarle que las vacaciones del personal uniformado se programan de conformidad con las necesidades institucionales y por ende, la situación de otros funcionarios es independiente y de índole subjetiva. 52.

En el expediente ordinario obra la copia de un artículo de prensa[14] publicado por Redacción Justicia del diario El Tiempo – justicia@eltiempo.com-, titulado “Coronel en Francia, investigado por presunto nexo con socio de Loco”, en el que se señala que “En manos de la Fiscalía está un documento de la Dijín en el que se describen los presuntos nexos que el coronel Mario Aurelio Pedroza, actual agregado policial en Francia, tendría con el extraditado Danilo Bustos Suárez, señalado de ser uno de los principales testaferros y socios del capo Daniel el Loco Barrera.

El coronel Pedroza es conocido porque fue uno de los oficiales que públicamente y ante el Ministerio de Defensa manifestaron su inconformidad por la reciente selección de coroneles llamados a curso para general. En ese proceso su nombre no fue tenido en cuenta, lo que, según dijo en su momento, se debió a rosca en la Policía (…)” 53. De igual manera, consta en el expediente ordinario la copia de un artículo de prensa[15], aportado por el demandante, “Fuente: Canal RCN”, titulado “Coronel de policía dice que tras cuestionar proceso de ascensos es perseguido por la institución”.

Allí, se anotó que “Hasta la semana pasada el coronel German Jaimes fue el subdirector del Gaula de la Policía. El oficial le aseguró a Noticias RCN que el día 12 fue llamado por la inspección para que declarara en el caso del coronel Marco Aurelio Pedroza, agregado en Francia, quien cuestionó la transparencia en los procesos de ascenso en la institución. Jaimes dice que respaldó a su compañero de curso.

(…)” 54. Reposa el Oficio No.0448 J.UNAIM/DP de 13 de diciembre de 2012[16], expedido por el Fiscal Jefe de la Unidad Nacional de Fiscalías – Antinarcóticos y de Interdicción Marítima – UNAIM, en el cual se certifica que una vez consultados los distintos sistemas de información judicial su pudo establecer que no hay registro alguno por los delitos de competencia de dicha Unidad.

Igualmente, se allegó Oficio No.J-985 de 12 de diciembre de 2012[17], por medio del cual el Juzgado Octavo (08) Penal del Circuito Especializado de Bogotá certifica que dentro del proceso radicado con el No.2012-034 adelantado en contra del señor Danilo Bustos Suárez, el señor Mario Pedroza Sandoval no figura como procesado. 55. Aportó el actor copia del auto de apertura de Investigación Disciplinaria No. INSGE-2012-142[18], en su contra, por haber incurrido en una presunta irregularidad, por los términos en que se dirigió a la Junta de señores Oficiales Generales y al señor Ministro de Defensa por su inconformidad con la elección de los Coroneles que fueron seleccionados para adelantar el curso estratégico de seguridad pública (CESEP-2013), utilizando términos como que la elección era una rosca.

En el mismo sentido, obra fallo[19] proferido por la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional el 24 de junio de 2015, por medio del cual se resolvió absolver de responsabilidad disciplinaria al Coronel Pedroza Sandoval. 56. Obra DVD[20] que contiene la grabación en video y audio de la sesión de comisión realizada el 24 de octubre de 2012, referida al debate de control político contenido en la orden del día de la Comisión Segunda Constitucional Permanente de Relaciones Exteriores, Seguridad y Defensa Nacional y Comercio Exterior y Honores Patrios, en la cual, se citó entre otros al Señor Ministro de Defensa Nacional para resolver los cuestionamientos de la Senadora Alexandra Moreno Piraquive relacionados con el curso de ascenso a Brigadier General. 57.

En esa ocasión la Senadora expuso una serie de inquietudes y presuntas irregularidades advertidas en el proceso de selección de aspirantes a realizar los cursos reglamentarios a Brigadier General, v gr., la convocatoria simultánea de los cursos 56 y 57, la ausencia de mujeres seleccionadas para adelantar el curso respectivo y la realización de los informes de inteligencia por funcionarios que al mismo tiempo tenían la calidad de aspirantes.

Por su parte, el Ministro de Defensa Nacional advirtió que el proceso de selección se encuentra fundamentado en el Decreto 1791 de 2000, norma que fue aprobada por el Congreso de la República. Así mismo, se refirió a la forma en que reaccionan aquellos que no son seleccionados y por consiguiente son llamados a dejar la Institución, manifestando que algunos lo reciben con más aplomo que otros. 58.

En la sesión de control político se tenía programada la intervención del Coronel, aquí accionante, Mario Aurelio Pedroza Sandoval, quien en ese entonces fungía como Agregado de la Policía Nacional en París, sin embargo, por decisión mayoritaria de los Senadores presentes se decidió acoger la propuesta del Señor Ministro de Defensa Nacional quien sugirió fueran escuchados pero en sesión reservada, como quiera que, se iba a exponer información que en ciertos casos podría ser parcialmente cierta y ello podría generar malinterpretaciones, además, se consideró que con tal medida se evitaba que los Coroneles que se encontraban activos incurrieran en falta disciplinaria de acuerdo al artículo 219 de la Constitución Política. 59.

Ahora bien, una vez surtido el trámite procesal de rigor, previa remisión del asunto por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a los Juzgados del Circuito Administrativo de Bogotá[21], el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá se constituyó en la audiencia pública de alegaciones y juzgamiento de que trata el artículo 182 del CPACA el día 29 de julio de 2016 y en esa ocasión dictó sentencia de primera instancia dentro del expediente no. 11001-33-35- 025-2013-00382-00, negando las pretensiones de la demanda. 60.

Para arribar a esa decisión, el Juzgado partió por efectuar un análisis detallado de las pruebas allegadas al plenario y precisó que no era procedente valorar el documento denominado “EL TEMA DEL GENERALATO”, por tratarse de un escrito anónimo que se encuentra en internet y que, a su juicio, contiene afirmaciones vagas e imprecisas, además, indicó que tampoco valoraría las noticias y recortes de prensa anexos al texto de la demanda, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el valor de dichos documentos, anotó que la misma suerte correrían las pruebas allegadas con posterioridad a la “ampliación de la demanda” por ser extemporáneas y advirtió que el cd aportado, obrante a folios 878 y siguientes, en el cual están las hojas de vida de los coroneles llamados a curso, no sería tenido en cuenta toda vez que la información allí depositada es ilegible, tal como se puso de presente en audiencia de pruebas realizada el 09 de marzo de 2016. 61.

A continuación, efectuó un recuento normativo y jurisprudencial de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios y resaltó que, en materia de actos administrativos expedidos en ejercicio de dicha causal, el criterio constante y mayoritario del Consejo de Estado en materia contencioso administrativa, ha sido el de la no obligatoriedad o necesidad de motivación, por considerar que dicha causal se aplica como precedencia de requisitos legales y objetivos e inspirados en razones del servicio, las cuales se presumen. 62.

Invocó la sentencia T-265 de 2013 en la que la Corte Constitucional matizó la aplicación de dicho criterio al imponer una limitante a la discrecionalidad absoluta, la cual, quedó consagrada en el artículo 36 del C.C.A. y el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, al establecer que “en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe será adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

Adicionalmente, arguyó que el Alto Tribunal Constitucional, a través de la sentencia C-072 de 1996, declaró ajustada a la Constitución la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios. 63. Precisó que si bien entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado se fijaron dos posturas en cuanto a la forma de controlar una misma facultad conferida al Gobierno Nacional, esto es, en relación con el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, hoy en día ello ha quedado superado, por cuanto, se unificó el criterio a través de las sentencia SU-217 de 2016. 64.

Al descender al caso concreto, anotó, en primer término, que se declararía inhibido respecto al contenido del Acta No. 005 de 27 y 28 de septiembre de 2012, emitida por la Junta de Generales de la Policía Nacional y de las Actas No. 009 de 28 de septiembre de 2012, No. 010 de 11 de octubre de 2012 y No. 011 de 11 de octubre de 2012, de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, en consideración a que dichas actas no son actos administrativos, razón por la que no tuvo en cuenta los argumentos que sustentan su nulidad y las pruebas que hacen referencia a las mismas, tales como, los testimonios relativos en su mayoría al curso de ascenso.

Al efecto citó el auto proferido por esta Corporación el 26 de junio de 2014, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, expediente No. 2013-00540-00. 65. Conforme a lo anterior, el Juzgado de primer conocimiento indicó que solo entraría a analizar la legalidad del Decreto 2543 de 10 de diciembre de 2012, mediante el cual se retiró del servicio activo al demandante por llamamiento a calificar servicios, el cual, afirmó, sí es un verdadero acto administrativo controvertible ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 66.

En punto a los cargos de nulidad en relación con el citado acto administrativo, advirtió que el actor argumenta que fue el único Oficial de los convocados que salió forzosamente a vacaciones para luego ser retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios, sin embargo, de las pruebas allegadas estableció que mediante Oficio No.326437 DITAH-ASJUR-22 de 03 de diciembre de 2012, el Director de Talento Humano le informó que a partir de esa misma fecha debía salir con 20 días de vacaciones, por consiguiente, coligió que si el accionante tenía derecho a las mismas, la consecuencia jurídica de dicha situación era su disfrute, resaltando que, tal como se precisó en tal Oficio, las vacaciones se programan de conformidad con las necesidades institucionales. 67.

Respecto a que el acto administrativo fue proferido por un funcionario incompetente, porque el Ministro de Defensa no tenía la facultad para retirar del servicio al actor sino que debió ser retirado por el Gobierno Nacional, según el artículo 1 de la Ley 857 de 2003, se resolvió que esa afirmación resultaba errada ya que si bien la citada norma prescribe que el retiro de los Oficiales debe efectuarse por medio de Decreto del Gobierno Nacional, el ejercicio de dicha facultad puede ser delegado en el Ministro de Defensa hasta el grado de Teniente Coronel y el accionante ostentaba el grado de Coronel, por lo tanto el acto administrativo fue expedido por los servidores públicos que exige la Ley. 68.

De otra parte, manifestó que el buen desempeño no se traduce en estabilidad absoluta y resaltó que el llamamiento a calificar servicios se presume inspirado en razones del buen servicio, esto es conveniencia o necesidad institucional, análisis que la ley atribuyó a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional. El demandante tiene la carga probatoria de demostrar que la decisión se produjo por motivos ajenos al mejoramiento del servicio, extralimitando o desbordando la facultad discrecional conferida legalmente al nominador, lo cual, para el Juez de primera instancia, el actor no acreditó en el proceso ordinario. 69.

Como el demandante señaló que entre los actos de persecución en su contra se encuentra la apertura de un proceso disciplinario que fue remitido a la Procuraduría General de la Nación, el a quo del proceso ordinario resaltó que la facultad disciplinaria no suspende la facultad discrecional y si bien la apertura del proceso disciplinario fue concomitante con el ejercicio de la facultad discrecional — el auto de apertura de investigación disciplinaria data del 1º de noviembre de 2012 y el acto administrativo de retiro del servicio es de 10 de diciembre de 2012 —, lo cierto es que los hechos que sirvieron de fundamento a ambas actuaciones no son los mismos. 70.

Por último, concluyó que la entidad demandada respetó los parámetros necesarios para establecer la legalidad de la decisión, pues el acto administrativo demandado cumplió con los requisitos formales, tales como la acreditación del tiempo de servicios para ser destinatario de la asignación de retiro, la recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, fue expedido por autoridad competente y en su expedición no subyace arbitrariedad ajena a las razones del servicio ni el encubrimiento de una falta que debió haber surtido un proceso disciplinario. 71.

En consecuencia, el Juzgado resolvió: “PRIMERO: INHÍBESE para pronunciarse de fondo respecto de las Actas Nos 005 de 27 y 28 de septiembre de 2012, emitidas por la Junta de Generales de la Policía Nacional, Acta No 009 del 28 de septiembre de 2012, de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, Acta No 010 de 11 de octubre de 2012, de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y el Acta 011 del 11 de octubre de 2012 proferida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: Niéguense las pretensiones de la demanda. (…)” 72. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante formuló recurso de apelación, en donde aseveró, en síntesis, que el Juzgado consideró como pruebas relacionadas con el retiro del servicio, la declaración del ex Gobernador Horacio Serpa y la declaración juramentada del General Ricaurte y que el restante acervo probatorio lo atribuyó como relativo al tema del curso de ascenso, y sobre estas se inhibió de conocer por lo que, según su parecer, el Juez de primer grado dejó de valorar importantes pruebas allegadas bajo el principio de inmediación de la prueba. 73.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, profirió sentencia de segunda instancia dentro del proceso 11001-33-35- 025-2013-00382-02 el día 30 de enero de 2019, en el sentido de confirmar la sentencia de 29 de julio de 2016, del Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que denegó las pretensiones del señor Mario Aurelio Pedroza Sandoval contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, esa providencia es la que se controvierte en la presente acción de tutela y es la que define el marco de decisión en el sub lite. 74.

En las consideraciones de ese fallo, la autoridad judicial accionada planteó el problema jurídico y a continuación desarrolló una cuestión previa, relacionada con la declaratoria de inhibición del Juez de primera instancia para efectuar el control de legalidad de las Actas Nos.005 de 27 y 28 de septiembre de 2012, emitidas por la Junta de Generales de la Policía Nacional y de las Actas No.009 de 28 de septiembre de 2012, No.010 de 11 de octubre de 2012 y No.011 de 11 de octubre de 2012, de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, al considerar que no son actos administrativos. 75.

Sobre esa materia, tras verificar las actuaciones enjuiciadas en la demanda ordinaria, aseveró que los conceptos y las Actas de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa son actos de trámite, y por consiguiente, no son susceptibles de control judicial. 76. A partir de lo anterior, concluyó que le asistió la razón al Juez de Primera Instancia, como quiera que el actor debía demandar los actos administrativos que resolvieron de fondo su solicitud de reconsideración de su hoja de vida y trayectoria más no los conceptos y recomendaciones que atacó en nulidad.

Denotó que el apoderado del demandante no discutió en su apelación la decisión inhibitoria del a quo, más sin embargo, en ciertos apartes de su recurso, hizo nuevamente referencia nuevamente a los argumentos relacionados con la decisión de no recomendar su nombre para el curso de ascenso a Brigadier General, tema que no podía ser parte del objeto de análisis en el trámite procesal ordinario, al ser evidente la ineptitud sustantiva de la demanda.

Implicó lo anterior que el control de legalidad en el proceso ordinario se circunscribiera únicamente a lo resuelto en el Decreto 2543 de 10 de diciembre de 2012, por medio del cual se retiró del servicio activo de la Policía Nacional al señor Mario Aurelio Pedroza Sandoval por llamamiento a calificar servicios. 77. Luego de relacionar los hechos probados en el curso del proceso ordinario, el Tribunal accionado expuso el marco normativo relacionado con el retiro del servicio activo del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional así como la jurisprudencia desarrollada por esta Corporación y por la Corte Constitucional sobre esa materia. 78.

A continuación descendió al caso concreto, donde anotó que si bien en el expediente no obra prueba que permita establecer si al accionante ya le fue efectivamente reconocida una asignación de retiro en los términos del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, lo cierto es que atendiendo al marco normativo, el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, puede ser retirado por llamamiento a calificar servicios, cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro, esto es, la norma exige que en cabeza del militar radique un derecho adquirido y no que el mismo ya esté materialmente reconocido. 79.

Coligió que al estar debidamente acreditado que hubo concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional que recomendó su retiro y que el actor cumplía con los requisitos para ser beneficiario de una asignación de retiro, era forzoso concluir que el acto administrativo demandado - Decreto No.2543 de 10 de diciembre de 2012-, se encuentra ajustado a derecho. 80.

Estimó que pese a que la jurisprudencia ha indicado que si bien no se exige una motivación distinta a la establecida en la ley y que se impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad, también ha advertido que la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios no puede ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder, por esa razón, la Sala del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C procedió a analizar los argumentos del recurrente orientados a desvirtuar la legalidad del acto administrativo por desviación de poder. 81.

Para ello, la autoridad accionada desarrolló cada una de las objeciones planteadas por el demandante Mario Aurelio Pedroza Sandoval, clasificándolas en tres acápites claramente diferenciados, así: i) En relación con el material probatorio allegado al plenario; ii) De la violación al debido proceso y; iii) De la potestad disciplinaria. Del marco legal y jurisprudencial de las causales de retiro del servicio por llamamiento calificar servicios 82.

El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto Ley 1791 de 14 de septiembre de 2000, “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, estatuto que reguló lo relacionado con la separación del servicio. 83.

Posteriormente, la Ley 857 de 2003, publicada en el diario oficial nº. 45.412, de 26 de diciembre de 2003, "Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones", señaló sobre el particular lo siguiente: “Artículo 1º.

Retiro. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel.

El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte”.

(Negrilla de la Sala) Artículo 2º. Causales de retiro. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: 4. Por llamamiento a calificar servicios. 5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales. 6.

Por incapacidad académica. Artículo 3º. Retiro por llamamiento a calificar servicios. El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro. 84. De las normas en cita, esta Sala destaca varios aspectos para resolver el caso concreto, entre ellos que la Ley 857 de 2003 establece en su artículo 1º que el retiro es la situación por la cual el personal de Oficiales y Suboficiales, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.

El inciso 2º de la norma referida consagra que el retiro de los Oficiales se efectúa a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional, facultad que puede ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. 85. Por su parte, el inciso 4º de la norma prevé que el retiro de los Oficiales, debe someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. 86.

Entonces, para que sea viable el retiro del servicio de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, por la causal de llamamiento a calificar servicios, se requiere: i) el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional y ii) que el uniformado haya cumplido los requisitos para acceder a la asignación de retiro, es decir, acreditar como mínimo 18 años de servicios, de conformidad con lo señalado en el artículo 24 del decreto 4433 de 2004, que contempló, lo siguiente: “Artículo 24.

Asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: (…)”. 87.

Las exigencias aludidas, impuestas por el legislador ordinario, permiten entrever que, para el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, la administración no tiene el deber de acudir a motivaciones adicionales y diferentes a las consagradas expresamente en la ley, esto es verificar que el Oficial o Suboficial cumple los requisitos para la asignación de retiro y que la Junta Asesora dio concepto previo. 88.

En consecuencia, en estricto sentido jurídico, no es dable exigir a la administración invocar razones del servicio para proceder al retiro por llamamiento a calificar servicios, habida cuenta que la ley solo exige verificar que el uniformado cumple los requisitos para la asignación de retiro y que la Junta Asesora emitió concepto favorable previo. 89.

En la actualidad es posible afirmar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado (Sección Segunda – Subsecciones A y B), es pacífica, en lo que tiene que ver con la interpretación de las normas que regulan el retiro por llamamiento a calificar servicios, dado que este y el máximo Tribunal de lo Constitucional, coinciden en orientar que el acto que retira a un servidor bajo esa causal, no requiere motivación adicional a la establecida en la ley, esto es que el uniformado cumpla los requisitos para la asignación de retiro y la Junta Asesora haya emitido concepto previo.

Caso concreto De la alegada configuración de un defecto procedimental absoluto 90. Respecto a este argumento de reproche sobre la sentencia cuestionada, se itera que el accionante Mario Aurelio Pedroza cuestionó la decisión del Tribunal Administrativo al resolver que el marco de su decisión se encontraba definido únicamente por el acto administrativo contenido en el Decreto 2543 de 10 de diciembre de 2012, mediante el cual se retiró del servicio activo al demandante por llamamiento a calificar servicios y confirmar la ineptitud sustantiva de la demanda respecto de los conceptos y recomendaciones al Gobierno Nacional para no llamarlo a realizar el curso reglamentario de ascenso al grado de Brigadier General, al interior de la Policía Nacional por no tratarse de actos administrativos enjuiciables. 91.

Como quedó dicho, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca encausó la controversia al considerar que el análisis de legalidad únicamente podía centrarse en el contenido del Decreto no. 2543 de 10 de diciembre de 2012 y no así en los conceptos y las Actas de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa por tratarse de actos de trámite, no susceptibles de ser enjuiciados ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 92.

Sobre esta materia, basta con señalar que la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que, en efecto, tales actuaciones de la Junta Asesora referida, no pueden ser materia de reproche en la jurisdicción por cuanto no deciden de manera directa o indirecta el fondo de un asunto al tratarse de meras recomendaciones, modificables únicamente por el Ministerio de Defensa Nacional o la misma junta pero no así por los jueces administrativos: “(…) Antes de iniciar el análisis de admisibilidad de la presente demanda, se hace necesario para el Despacho precisar si las actas de la Junta de Generales de la Policía Nacional y la Junta Asesora del Ministerio de la Defensa para la Policía Nacional, acusadas por el actor, son susceptibles de ser demandadas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Al respecto se tiene que el Decreto 1512 de 2000, “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones”, vigente para la época en que se profirieron las actas demandadas, señaló en el capítulo V artículo 57 las funciones de las Juntas Asesoras indicando entre otras en su numeral 3 como función recomendar al Gobierno, por intermedio del Ministro de Defensa los ascensos del personal de la Policía Nacional.

A su vez el artículo 60 del Decreto 1512 de 2000, dispuso que: “RECOMENDACIONES DE LAS JUNTAS ASESORAS: Las conclusiones de las Juntas se consignarán en forma de recomendaciones, que no podrán ser modificadas sino por el Ministerio de Defensa Nacional. En los demás casos, las modificaciones deberán ser autorizadas por la respectiva Junta Asesora.” Ahora bien, del contenido de las actos acusados, el Acta No. 005- ADEHU-GUPOL-3-22 de 27 y 28 de septiembre de 2012, expedida por la Junta de Generales de la Policía Nacional y el Acta No. 009- ADEHU- GUPOL-3-22 de 28 de septiembre de 2012, proferida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, se observa que lo manifestado en estas fue recomendar el nombre de 10 Coroneles y no recomendar la selección de otros 25, para realizar los cursos reglamentarios para ascenso al Grado de Brigadier General, es decir que se trata de actos de trámite.

De otra parte, se aclara, que al acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través del medio de control de nulidad, conforme lo establecido en el artículo 137 del CPACA, sólo se pueden acusar actos administrativos definitivos, esto es, las decisiones administrativas que crean, modifiquen o extinguen directa o indirectamente situaciones jurídicas.

Así las cosas, se evidencia que en la presente controversia las actas demandadas son actos administrativos de trámite, es decir, no deciden directa o indirectamente el fondo de un asunto, razón por la que no pueden ser controvertidas mediante el medio de control de nulidad. Sumado a lo anterior, dichas actas contienen únicamente recomendaciones proferidas por las Juntas Asesoras, las cuales no podrán ser modificadas sino por el Ministerio de Defensa Nacional o por la respectiva Junta Asesora, sin que sea posible acudir a la Jurisdicción Contenciosa[22].

Sobre el particular, esta Sección en sentencia de 20 de septiembre de 2007, Radicado 1679-2004, Actor: Wilson Fernando Garzón Polanía. Magistrado Ponente: Jaime Moreno García, sostuvo que: “En primer lugar debe precisar la Sala que ni el Acta 479 del 1° de junio de 1999 de la Junta Asesora para la Policía Nacional ni el Concepto jurídico del 13 de mayo de 1999, son actos administrativos enjuiciables.

Al tenor del artículo 50 inciso final del C.C.A., son actos definitivos los que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y, agrega, los actos de trámite pondrán fin a la actuación cuando hagan imposible continuarla. El acta mencionada y el concepto jurídico no son actos definitivos sino de trámite porque ellos no decidieron la situación particular del actor respecto de su ascenso al grado superior, ni hicieron imposible continuar la actuación, simplemente se limitaron a recomendar su promoción, decisión que finalmente fue adoptada mediante el Decreto 1566 de 1999.”.

Hechas las anteriores precisiones, se rechazará la demanda presentada por el señor César Augusto Ospina Morales, en ejercicio del medio de control de nulidad, contra la Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional, de conformidad a lo establecido en el artículo 169 numeral 3 del CPACA.” 93. Así entonces, resulta evidente que si el señor Mario Aurelio Pedroza Sandoval buscaba cuestionar, no solo la decisión administrativa que ordenó su retiro de la institución policial, sino también aquella que dispuso su no recomendación para acceder a los cursos de ascenso, debió someter a juicio el Oficio No.294781 de 30 de octubre de 2012 y el Oficio No.326578 DITAH-GUPOL-29.61 de 03 de diciembre de 2012, actos administrativos que resolvieron de manera definitiva y fondo su solicitud de reconsideración de su hoja de vida y trayectoria para acceder al curso de ascenso, sin embargo no lo hizo. 94.

Bastan las anteriores para colegir que las razones que sustentan la alegada ocurrencia de un defecto procedimental absoluto en la providencia cuestionada, carecen de un soporte válido, por cuanto fue acertada la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al evidenciar que las Actas de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional cuya legalidad el aquí accionante pretendió ventilar ante la jurisdicción contencioso administrativa, se trata de actos de trámite, que se limitaron a sugerir el nombre de los aspirantes a realizar los cursos reglamentarios para ascenso al grado de Brigadier General y a descartar al actor para dicho ascenso, así como a proponer su retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, por lo que la decisión definitiva de acceder o no a tales recomendaciones no era la adoptada por la Junta.

De la configuración de un defecto fáctico 95. De los argumentos contenidos en el memorial de la acción de tutela, es posible denotar que el señor Mario Aurelio Pedroza Sandoval, discute el análisis del acervo probatorio que se hizo en la sentencia de segunda instancia de 30 de enero de 2019, por parte de la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque, según su parecer, no se valoró adecuadamente las pruebas que acreditaban una relación causal entre los sucesos previos a su retiro, en concreto la decisión de disponer que el actor disfrute de sus vacaciones; la evaluación de las trayectorias profesionales de otros funcionarios evaluados a quienes sí se tuvo en cuenta para acceder al curso de ascenso para Brigadier General; el hecho de no apreciarse aquellos documentos aportados con posterioridad a que culminara la etapa probatoria en el trámite procesal de primera instancia y; la valoración de la Copia de la Columna de Prensa de “RCN Televisión”, en la que el Coronel Néstor Eduardo Jaimes Riscaneo expresa que está siendo objeto de persecución laboral en la Policía Nacional, por coadyuvar la reclamación que el accionante hizo sobre el proceso de ascenso y que, según su parecer, lo condujo al retiro de la institución. 96.

El análisis crítico de los medios de prueba obrantes en el proceso ordinario y las actuaciones judiciales del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, permiten a esta Sala verificar que, contrario a lo afirmado por el accionante, en la sentencia dictada por la autoridad accionada, sí se tuvieron en cuenta las referidas pruebas, al punto que de ellas se extrajeron las siguientes conclusiones: “(…) el actor anotó que fue el único de los Coroneles que no fueron llamados a curso de ascenso y que fue enviado a vacaciones pues evidentemente se pudo convertir en una “persona no grata” al interior de la Fuerza Pública, sin embargo, la entidad demandada debidamente sustentó que las vacaciones anuales tienen carácter obligatorio de conformidad con el artículo 71 del Decreto 400 de 05 de marzo de 1992, “por el cual se reglamentan algunas disposiciones del Decreto 1212 de 1990, Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional” que prescribe: “Artículo 71.

Obligatoriedad de las vacaciones. Las vacaciones anuales tienen carácter obligatorio para Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, quienes deberán hacer uso de ellas dentro del año siguiente al de la fecha en que se cause el derecho. Por circunstancias especiales podrán acumularse vacaciones hasta por sesenta (60) días. (…)” Por lo anterior, si el accionante tenía el derecho causado era apenas lógico que le fueran otorgadas las vacaciones correspondientes sin que ese solo hecho constituyera un acto de persecución, por lo menos demostrado, pues se trató de la configuración de una situación administrativa que según lo expuesto por la misma entidad, solo podía ser aplazada por razones de necesidad del servicio[23], y que es de carácter particular pues tal como se indicó en el Oficio No.040379 DITAH-ASJUR de 14 de febrero de 2013, las situaciones administrativas de cada miembro de la Institución se analiza de manera individual.

(…) En relación con los testimonios solicitados en la demanda y practicados por el A quo, se habrá de precisar que el testimonio como medio de prueba, consiste en relatar el conocimiento de hechos generales ante el Juez de la causa siempre que tengan que ver con el debate planteado. Ahora, tales testimonios deben estar revestidos de pertinencia definida como “la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los hechos que son tema de la prueba en éste.

En otras palabras, es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso”[24]. Por ello, los testimonios de los señores Germán Jaimes Riscaeno, Nelson Acero Rangel, Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia y Luís Eduardo Martín Guzmán resultan ser impertinentes para desatar el problema jurídico que corresponde resolver en esta oportunidad, pues se circunscribieron a hechos relacionados con el curso de ascenso a Brigadier General y a los méritos del demandante frente a los demás aspirantes convocados, en consecuencia, como se advirtió anteriormente, los mismos no serán valorados en esta instancia por tratarse de un asunto sobre el cual resulta imposible pronunciarse al haberse configurado frente al mismo ineptitud sustantiva de la demanda.

(…) En el mismo sentido, la documental relativa a las calidades de los aspirantes que fueron convocados y algunos posteriormente seleccionados, así como aquella referida al trámite que surtió dicho proceso, resulta ser impertinente por las razones antes esgrimidas. (…) La parte demandante anotó que allegó en medio magnético la cesión de control político que se realizó con ocasión al no llamamiento a curso de ascenso del actor y en la que quedó registrada la manifestación que hizo el entonces Ministro de Defensa, reprochando la actitud del señor Pedroza Sandoval por cuestionar a sus compañeros y aun así este no se declaró impedido para firmar el Decreto de retiro del servicio activo del accionante, razón por la cual, afirmó se violó el debido proceso pues el Jefe de la referida cartera Ministerial no debía firmar el Decreto antes anotado luego de haberse pronunciado en términos que evidencian un acto de animosidad y no una decisión libre de parcializaciones.

Adicionalmente, arguyó que en el proceso se acreditó que hubo funcionarios con menos méritos que el accionante acorde con unos criterios expuestos por el Subdirector de la Policía Nacional e inclusive algunos contaban con antecedentes penales, por lo cual, afirmó que “los antecedentes penales sí son importantes para la elección según el estudio de la trayectoria y para no ser retirado de la Policía Nacional”.

Para efectos de demostrar su afirmación señaló cada una de las sanciones y amonestaciones impuestas a varios de los que fueron seleccionados al curso de formación y señaló que desde el Grado de Subteniente él no tiene ninguna sanción de carácter disciplinario. Sobre las objeciones del actor es de anotar que según lo prescrito en el artículo 1 de la Ley 857 de 2003, el retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional, así, el ejercicio de esta facultad, podrá ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel.

El señor Mario Aurelio Pedroza Sandoval ocupa el grado de Coronel de manera que el Decreto No.2543 de 10 de diciembre de 2012, mediante el cual se dispuso su retiro del servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios, podía ser suscrito por el Señor Ministro de Defensa Nacional, en virtud de la delegación efectuada por el Presidente de la República.

Siendo así, no se evidencia violación al debido proceso pues el Jefe de la referida cartera Ministerial se encontraba facultado por la ley para firmar el referido acto administrativo. (…) Respecto de las noticias publicadas en prensa y su validez, advierte la Sala que tales artículos y en general las informaciones periodísticas deben ser valoradas conjuntamente con el restante acervo probatorio, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y analizadas atendiendo a su relevancia para poner en evidencia hechos notorios.

El Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo[25] sobre el valor probatorio de las notas de prensa ha indicado lo siguiente: “(…) De acuerdo con los anteriores argumentos, la Sala tendrá en cuenta la información consignada en los recortes de prensa y allegada al proceso para que obre dentro de la valoración racional, ponderada y conjunta del acervo probatorio.

Además, se les reconocerá valor probatorio a las mismas, cuando se esté presencia de i) hechos notorios y/o públicos y ii) transcriban declaraciones o comunicaciones de servidores públicos, de conformidad con la tesis unificada de la Corporación[26]”. Igualmente, la Alta Corporación[27] ha señalado: “En relación con el valor probatorio que se le asigna a las publicaciones periodísticas, la jurisprudencia el Consejo de Estado ha sostenido que las mismas son consideradas prueba documental que, en principio, solo tiene valor secundario o principio de prueba frente al hecho que se pretende acreditar.

En efecto, el alcance probatorio de las aseveraciones contenidas en las publicaciones de prensa únicamente demuestran el hecho noticioso, esto es, el registro mediático de un hecho en particular, sin que ello constituya plena prueba”. Así las cosas, al analizar las notas de prensa aportadas por el demandante conjuntamente con las demás pruebas obrantes en el expediente, se observa que los artículos no logran desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, ni aportan indicios necesarios que permitan establecer que se configuró la desviación de poder aludida por el actor.

El indicio “es un hecho del cual se infiere otro desconocido, es decir que existe un hecho conocido, un hecho desconocido que se pretende demostrar, y una inferencia lógica, por medio de la cual, partiendo del hecho conocido, se logre con certeza o probabilidad, deducir el hecho que se quiere conocer” [28]. El H. Consejo de Estado[29] ha señalado que la desviación de poder bien puede construirse sobre la base de indicios pero, necesariamente, ellos deben estar probados en el proceso.

Ahora, cuando los indicios no son necesarios, sino contingentes, ellos apenas suministran una mera probabilidad, pero nunca un grado de absoluta certeza. De ahí que cuando un hecho indicador puede depender de varías causas, podemos señalar que se trata de un indicio leve o levísimo, como ocurre en el presente caso, y mediante el cual no se puede fundar una sentencia condenatoria por la infinidad de explicaciones que se pueden dar al hecho. 97.

Como viene de leerse, la autoridad accionada sí realizó una valoración ponderada, detenida y concreta frente a cada uno de los medios de prueba que el accionante considera fueron descartados por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuestión diferente es el cuestionamiento del análisis que esa autoridad judicial realizó sobre dichos medios de prueba aportados por el demandante en el proceso ordinario. 98.

Esa valoración probatoria tuvo en cuenta todos los medios allegados por las partes, sin que sea posible que por la vía de tutela, el actor pretenda que se imponga un criterio diferente al del juez natural de la causa, por el simple hecho de estar inconforme con una decisión contraria a sus intereses y perseguir por la vía de la acción de tutela una declaratoria de nulidad cuando en el proceso pertinente no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo enjuiciado. 99.

La decisión del Tribunal resultó acorde con los lineamientos normativos y jurisprudenciales aplicables, según los cuales el llamamiento a calificar servicios es un instrumento jurídico que permite a las instituciones de la Fuerza Pública, garantizar los derechos mínimos laborales de quienes no son ascendidos o promovidos al grado inmediatamente superior, dentro del marco ordinario de la renovación o el relevo del personal uniformado al interior de las escalas jerarquizadas de las instituciones las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. 100.

Esta Sala reconoce que tal razonamiento obedece a la estructura jerárquica piramidal de la Policía Nacional, en donde es lógico que no todos los servidores que ingresaron al escalafón de Oficiales, desde el grado de Subteniente, puedan ascender hasta el grado de General, como quiera que en los grados superiores el número de vacantes dispuestas en la planta de personal de la institución, siempre será menor a la cantidad de vacantes de los grados inferiores. 101.

Es por ello que resulta necesaria la existencia de un mecanismo que permita la provisión de las pocas vacantes que se van presentando en los grados superiores, sin que ello implique desconocer los derechos laborales de quienes no pueden ser promovidos, como en el caso del accionante. 102. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que el ascenso a los grados superiores constituye una expectativa con que cuenta el personal de los miembros de la Fuerza Pública y no así un derecho, razón por la cual el decreto ley 1791 de 2000 en sus artículos 20 y 21 establece que los oficiales, nivel ejecutivo y suboficiales en servicio activo, “podrán” ser ascendidos, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, dentro del orden jerárquico, y siempre de acuerdo con las vacantes existentes. 103.

No resulta procedente exigir a la administración otorgar el ascenso a todos los Oficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Suboficiales de la Policía Nacional que cumplen requisitos para ascenso, toda vez que, de conformidad con el artículo 122 de la Constitución Política, “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” 104.

Así entonces, resulta evidente que en el curso del proceso ordinario pertinente, el accionante no logró probar que su retiro obedeció a causas distintas a las legales, pues, según lo resolvió el juez natural de la causa, al momento de proferir el acto de retiro, la entidad contaba con concepto previo emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional en el cual se recomendó su retiro por llamamiento a calificar servicios, adicionalmente, el demandante acumulaba el tiempo necesario para ser beneficiario de asignación mensual de retiro, sin que esta instancia, obrando como juez de la tutela, logre evidenciar una interpretación limitada de las disposiciones aplicables o una valoración imprecisa de las pruebas allegadas al expediente ordinario. 105.

Aunado a todo lo expuesto, es pertinente precisar que con la decisión proferida por la administración, en la que se dispuso el retiro del servicio del accionante Mario Aurelio Pedroza Sandoval, él servidor público no quedó en una situación de indefensión, máxime cuando uno de los requisitos sine qua non para que proceda la orden de retiro es justamente que el personal cumpla con los requisitos para acceder a la asignación de retiro, prestación que garantiza los derechos al mínimo vital y la seguridad social, de ello se infiere además la inexistencia de un perjuicio irremediable ocasionado al actor.

Conclusión 106. Al no estar acreditada la vulneración alegada por el señor Mario Aurelio Pedroza Sandoval y los defectos endilgados a la providencia de 30 de enero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en la cual confirmó la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones dentro del medio de control no. 11001- 33-35-025-2013-00382-02, resulta forzoso denegar las pretensiones de la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. NEGAR la acción de tutela interpuesta por el señor Mario Aurelio Pedroza Sandoval, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si la presente decisión no es impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Folio 58 [2] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. [3] Modificado por el Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, en relación con las acciones de tutela presentadas a partir de esta fecha. [4] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho”. [5] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [6] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [7] Nota de la Sala: Estas causales han sido reiteradas y tenidas en cuenta para fallar varios casos.

Entre ellos, Sentencia T-324 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); Sentencia SU-014 de 2001 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez); SU-298 de 2015 (M.P. Gloria Ortiz Delgado); T-090 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero); T-398 de 2017 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), entre muchas otras.   [8] Folios 5 a 7 del expediente ordinario. [9] Folios 24 a 30 del expediente ordinario. [10] Folio 8 del expediente ordinario. [11] Folio 84 del expediente ordinario. [12] Folio 85 del expediente ordinario. [13] Folio 86 del expediente ordinario. [14] Folios 87 a 88 del expediente ordinario. [15] Folio 91 del expediente ordinario. [16] Folio 89 del expediente ordinario. [17] Folio 90 del expediente ordinario. [18] Folios 92 a 101 del expediente ordinario. [19] Folios 604 a 615 del expediente ordinario. [20] Folio 107 del expediente ordinario. [21] Mediante auto de 29 de abril de 2013 - Folios 138 a 141 del expediente ordinario. [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, CONSEJERO PONENTE: GERARDO ARENAS MONSALVE.

Radicación número: 25000-2325-000-2001-01196-01 (0121-08). Actor: LUIS EDUARDO TAFUR GONZÁLEZ. Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL. [23] Folio 86 [24] Ibídem [25] CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 3001-23-31-000-2004-00313-01(42676) [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de julio de 2015, exp. 11001-03-15-000-2014-00105-00 (PI), M.P.: Alberto Yepes Barreiro. “En efecto, según el criterio de ese órgano de justicia, cuando en dichos medios se recojan hechos públicos o notorios, declaraciones o manifestaciones públicas de funcionarios del Estado, estos deben ser valorados, razón por la que su inserción en el respectivo medio de comunicación es una prueba del hecho y no simplemente de su registro”. [27] CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00483-01(2110-13) [28] Consejo De Estado, Sección Segunda - Subsección A. Consejero ponente: Alberto Arango Mantilla. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006). Radicación número: 25000-23-25-000-2001-04098-01(4098-04) [29] Ibídem