11001-03-15-000-2019-01407-00 — Consejo de Estado

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA DICTADA EN INCIDENTE DE DESACATO - Al acreditarse los requisitos para su estudio / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración probatoria / DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN - No configuración / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL La Sala deberá determinar, en primer lugar, por tratarse de una tutela contra una providencia judicial que pone fin al trámite incidental de desacato, si se cumplen los requisitos de la jurisprudencia constitucional a efectos de establecer si las decisiones de 6 y 25 de febrero de 2019 mediante las cuales se negó la revocatoria de la sanción de desacato de 9 de abril de 2018 incurrieron en defecto fáctico, pues no valoraron las pruebas que daban cuenta del cumplimiento a cabalidad de las órdenes de tutela, como lo alega la parte actora, o si, por el contrario, la misma sigue renuente al cumplimiento del fallo de tutela.

(…) [P]ara esta Sala no es de recibo el argumento del accionante relacionado con la configuración de defecto fáctico, por la alegada falta de valoración de los documentos, con los que pretendió acreditar el cumplimiento a la orden de tutela de 4 de junio de 2010, como quiera que dichos medios de prueba sí fueron valorados por el Juzgado Veintiséis Administrativo de Medellín en sus providencias de 6 y 25 de febrero de 2019.

(…) En tal sentido, queda claro (…) que, contrario a lo afirmado por la parte accionante, la autoridad judicial accionada sí tuvo en cuenta las pruebas cuya valoración echa de menos el tutelante (…), cuestión diferente es que el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Medellín consideró que, no bastaba la acreditación de dicho cumplimiento a la orden de tutela para revocar la sanción impartida, pues, para ello, debe existir una justificación válida de las razones por los cuales se cumplió de forma tan tardía la orden judicial.

(…) En ese orden de ideas, destaca la Sala que si bien por regla general la jurisprudencia constitucional ha manifestado que la teleología de la sanción impuesta en el marco de un incidente de desacato es el cumplimiento de las [órdenes] de tutela; no obstante, en este caso concreto se mantendrá incólume la decisión del juez de mantener la sanción en virtud, por un lado, de respetar el principio de autonomía judicial, y, por otro, de que la presente providencia no se profiere en sede de consulta.

Bastan las anteriores razones para concluir que no es posible declarar el amparo constitucional solicitado, a partir de los argumentos expuestos por la parte actora, con que pretendió acreditar la ocurrencia de un defecto fáctico, la Sala tampoco advierte la vulneración a los derechos invocados en el escrito de tutela derivados de una supuesta vía de hecho originada por continuar con el trámite de desacato.

Por lo tanto se negará el amparo solicitado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01407-00(AC) Actor: JUAN DAVID ARTEAGA FLÓREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO Procede la Sala a resolver la solicitud de amparo presentada por el señor Juan David Arteaga Flórez, quien actúa como representante legal de Savia Salud EPS, en contra del Juzgado Veintiséis Administrativo y el Tribunal Administrativo de Antioquia por motivo de las providencias dictadas por las autoridades judiciales accionadas, al interior del trámite incidental de desacato en el proceso radicado no. 05001-33-33-026-2010-00151-00.

ANTECEDENTES A. La tutela 1. Mediante escrito presentado el 26 de marzo de 2019, el señor Juan David Arteaga Flórez, en calidad de gerente - representante legal de la sociedad Alianza Medellín Antioquia E.P.S. - Savia Salud E.P.S, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra del Juzgado Veintiséis Administrativo de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, con las siguientes pretensiones: Con fundamento en los anteriores hechos, los cuales configuran una violación a los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO y a la DEFENSA de mi poderdante, se solicita al Despacho correspondiente acceder a las siguientes pretensiones:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD Y DEJAR SIN EFECTOS LAS SANCIONES impuestas por el JUZGADO 26 ADMINSITRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN y CONFIRMADAS POR EL TRIBUNAL SUPERIOR (sic) DE ANTIOQUIA con Radicado 2010-0151, por ir en contravía de los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO y DEFENSA del Dr. JUAN DAVID ARTEAGA FLÓREZ. B. Hechos 2.

El peticionario fundamentó la solicitud de amparo en los hechos que a continuación se transcriben de forma literal:

PRIMERO: La señora MARÍA ESPERANZA POSADA ORREGO instauró acción de tutela en contra de CONFAMA E.P.S, por considerar que se le estaba vulnerando el derecho a la salud, integridad social, integridad física y vida en condiciones dignas del menor CESAR ANDRES GARCIA POSADA por la práctica de la VALORACIÓN POR ODONTOPEDIATRÍA, en razón a su diagnóstico LABIO LEPORINO Y PALADAR HENDIDO.

SEGUNDO: El Juzgado 26 Administrativo Oral del Circuito de Medellín profirió fallo en el año 2010 bajo radicado 05001-33-33-026-2010-0051- 00 a favor de la accionante, ordenando a COMFAMA EPS a prestar el servicio en salud al menor.

TERCERO: El Juzgado 26 Administrativo Oral del Circuito de Medellín mediante oficio del 29 de agosto de 2018 abre incidente de desacato en contra del señor Gerente de SAVIA SALUD EPS JUAN DAVID ARTEAGA FLOREZ, por los servicios CONSULTA POR PRIMERA VEZ CON ESPECIALISTA EN REHABILITACIÓN ORAL, TOMOGRAFÍA LINEAL DE MAXILAR SUPERIOR Y RADIOGRAFÍA PERIAPICAL.

CUARTO: El 10 de septiembre de 2018 el Juzgado 26 Administrativo Oral del Circuito de Medellín SANCIONA al Gerente de SAVIA SALUD JUAN DAVID ARTEAGA FLOREZ, con multa de un (1) salario mínimo mensual legal vigente Administrativo Oral del Circuito de Medellín mediante oficio 900 inicia apertura de incidente de desacato.

QUINTO: El 19 de septiembre el Tribunal Administrativo de Antioquia confirma la sanción.

SEXTO: El 25 de septiembre de 2018 el Juzgado 26 Administrativo Oral del Circuito de Medellín requiere al Gerente de SAVIA SALUD EPS para que acreditara la consignación de la multa.

SEPTIMO: El Juzgado 26 Administrativo Oral del Circuito de Medellín inicia trámite incidental nuevamente, sancionando así al Gerente de SAVIA SALUD EPS. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto interlocutorio 452 revoca la sanción por el principio del Non bis in ídem.

OCTAVO: El 26 de noviembre de 2018 mediante oficio El Juzgado 26 Administrativo Oral del Circuito de Medellín requiere a la entidad para que informe del cumplimiento del fallo de tutela.

NOVENO: El 1 de febrero de 2019 mediante memorial la EPS SAVIA SALUD, se relaciona al despacho que las RADIOGRAFÍAS INTRAORALES PERIAPICALES DIENTES ANTERIORES SUPERIORES fueron realizadas en IPS ORALASER en SEPTIEMBRE DE 2018., y que la TOMOGRAFÍA LINEAL MAXILAR SUPERIOR autorizado para la IPS CENTRO ESPECIALIZADO ORALEX SAS con cita programada para el día 08/02/2019 A LAS 2:30PM.

En cuanto a la consulta CONSULTA POR PRIMERA VEZ CON ESPECIALISTA EN REHABILITACIÓN ORAL, fue efectuada el 17 de julio de 2018 en la CLÍNICA NOEL de ésta cita le ordenan RADIOGRAFIAS INTRAORALES PERIAPICALES DIENTES ANTERIORES SUPERIORES y TOMOGRAFIA LINEAL DE MAXILAR SUPERIOR, las cuales también fueron realizadas. Téngase la aclaración de que la fecha de cumplimiento del servicio RADIOGRAFIAS INTRAORALES PERIAPICALES DIENTES ANTERIORES SUPERIORES fue en el mes de septiembre de 2018, un mes después de que el accionado iniciara apertura de desacato.

Si bien es cierto que no se comunicó en su momento al accionado el cumplimiento parcial, al usuario objetivamente se le estaban garantizando los servicios de salud requeridos. Para los servicios odontológicos de primer y segundo nivel se manejan en METROSALUD., Para procedimientos de tercer y cuarto nivel tenemos muy pocos prestadores (SAN VICENTE FUNDACIÓN Y CLINICA GENERAL), por lo que la agendas se tornas extendidas en el tiempo.

Ahora bien, si el procedimiento no está contratado con los prestadores, debe hacerse gestión en otras IPS y realizarse internamente un pago anticipado por el servicio odontológico.

DECIMO: El 6 de febrero de 2019 El Juzgado 26 Administrativo Oral del Circuito de Medellín mediante oficio NO ACCEDE A LA SOLICITUD DE INAPLICACIÓN DE LA SANCIÓN por no justificar los factores subjetivos y objetivos.

DECIMO PRIMERO: El 11 de febrero de 2019 se envía memorial solicitando al Despacho la RECONSIDERACIÓN de su decisión por el cumplimiento efectivo del fallo de tutela, máxime que se había dado cumplimiento a lo requerido en el desacato. Se relacionó lo siguiente: (…)

DECIMO SEGUNDO: El 25 de febrero de 2019 Juzgado 26 Administrativo Oral del Circuito de Medellín mediante oficio NO ACCEDE A LO SOLICITADO. C. Fundamentos de la vulneración 3. El actor manifiesta que con posterioridad a que se diera apertura al trámite incidental en su contra, dio cumplimiento efectivo a la orden que le fue impartida en el fallo de tutela proferido por el Juzgado 26 Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, por cuanto realizó las “Radiografías Intraorales” al menor César Andrés García Posada desde el mes de septiembre de 2018, por intermedio de la IPS ORALEX.

Lo mismo acaeció respecto al procedimiento de “Tomografía”, toda vez que se programó cita para que el menor acudiera el 8 de febrero de 2019 ante el mismo centro médico. 4. Alega que la trasgresión de sus derechos fundamentales deriva por la continuación en la ejecución del trámite incidental de desacato, con la correspondiente imposición de la sanción en su contra, pese a que el servicio de salud para el menor se encuentra garantizado. 5.

Resaltó que conforme a la posición de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la finalidad de la imposición de la sanción es el cumplimiento del fallo de tutela y no la naturaleza punitiva o preventiva, razón por la cual carece de finalidad continuar con la sanción. 6. Manifestó que con las providencias que impusieron la sanción en su contra y aquella que denegó la solicitud de revocatoria, se configuró una vía de hecho, en tanto suministró de manera satisfactoria los servicios médicos del menor Cesar Andrés García Posada. 7.

Por último, argumentó la existencia de un defecto fáctico y falta de motivación de la decisión, al omitir los memoriales allegados con la acreditación de la prestación del servicio de salud al menor Cesar Andrés García Posada y la explicación de los motivos por los cuales existió mora en la prestación del servicio. D. Trámite procesal e intervenciones 8.

La acción de tutela fue radicada ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el 27 de marzo de 2019, quien a través de auto de la misma fecha dispuso la remisión del asunto a esta Corporación tras colegir que la solicitud de amparo se dirigió contra su decisión proferida el 19 de septiembre de 2018. 9. Mediante auto del 11 de abril de 2019, esta Corporación admitió la tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Primera de Oralidad y al Juzgado 26 Administrativo de Medellín, en calidad de autoridades accionadas, y al señor Cesar Andrés García Posada, Alianza Medellín – Antioquia EPS, en calidad de tercero interesado.

(fol. 51, c.1). Juzgado 26 Administrativo Oral de Medellín 10. La autoridad judicial accionada expuso un recuento del trámite del incidente de desacato al interior del proceso no. 05001-33-33-026-2010- 00151-00 y destacó que en varias oportunidades requirió al incidentado para que se pronunciara sobre las acciones que estuviera realizando para garantizar el servicio de salud del menor referido, no obstante, el gerente de la EPS guardó silencio. 11.

Manifestó que, conforme a la sentencia SU-034 de 2018, al momento de resolver la solicitud de dejar sin efecto una sanción impuesta por desacato es deber del juez valorar los factores objetivos y subjetivos que exponga el incidentado que permitan evaluar su conducta en relación con las medidas de protección y permitan inferir si el incumplimiento o el incumplimiento a la orden de tutela obedeció a razones justificables. 12.

Refirió que si bien, el aquí accionante acreditó el cumplimiento del fallo a través de la prestación del servicio médico, lo cierto es que no expuso los factores objetivos o subjetivos que justificaran dicho cumplimiento de manera oportuna y célere. Por lo tanto, solicitó negar el amparo constitucional deprecado porque no existió la alegada vulneración de derechos fundamentales. 13.

El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Primera de Oralidad y Alianza Medellín – Antioquia EPS y la señora Esperanza Posada Orrego Agente Oficiosa guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES A. Competencia 14. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por el señor Juan David Arteaga Flórez, en calidad de representante legal de SAVIA SALUD EPS contra el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1382 de 2000, 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. B. Cuestión preliminar: de la legitimación en la causa por activa del señor Juan David Arteaga Flórez, en calidad de representante legal de la EPS Savia Salud. 15.

Previo a realizar el análisis del asunto de la referencia, considera esta Sala necesario efectuar un pronunciamiento respecto a la legitimación en la causa por activa del señor Juan David Arteaga Flórez, representante legal de Savia Salud EPS, como quiera que en el fallo de tutela de 4 de junio de 2010, proferido por el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Medellín se condenó a la entidad Comfama EPS y no así a quien obra en el presente asunto como parte activa. 16.

Sobre el particular, tras consultar la información de la página web oficial[1] de la entidad prestadora de salud Savia Salud E.P.S., la Sala encontró que: i) Savia Salud EPS es una Entidad Promotora de Salud para el régimen subsidiado, representada por la Alcaldía de Medellín, la Gobernación de Antioquia, y por Comfama. ii) Para el año 2010, la asamblea de accionistas de Savia Salud EPS decidió que debía ser administrada por la Caja de Compensación Familiar - Comfama.

Posteriormente, para el año de 2015, Savia Salud EPS asumió de manera completa la operación de la empresa. iii) En consecuencia, esta Sala evidenció las razones por las cuales en la providencia judicial de 4 de junio de 2010 se condenó a Comfama EPS, mientras que el trámite incidental de desacato de 2018 se dirigió a determinar si con las actuaciones de Savia Salud EPS se acató la orden de tutela, razón suficiente para colegir que el representante legal Savia Salud EPS sí está legitimado para actuar dentro del proceso de la referencia. C. Problema Jurídico 17.

La Sala deberá determinar, en primer lugar, por tratarse de una tutela contra una providencia judicial que pone fin al trámite incidental de desacato, si se cumplen los requisitos de la jurisprudencia constitucional a efectos de establecer si las decisiones de 6 y 25 de febrero de 2019 mediante las cuales se negó la revocatoria de la sanción de desacato de 9 de abril de 2018 incurrieron en defecto fáctico, pues no valoraron las pruebas que daban cuenta del cumplimiento a cabalidad de las órdenes de tutela, como lo alega la parte actora, o si, por el contrario, la misma sigue renuente al cumplimiento del fallo de tutela.

D. De la procedencia de la acción de tutela 18. De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 19.

Desde el año 2012[2], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[3], se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 20.

Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.

Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. 21. Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. 22.

El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto corresponde a una sanción por desacato a una orden dictada dentro de una acción de tutela; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, sin que sea procedente otro recurso;

(iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia atacada; vale la pena aclarar que el último auto dictado dentro del incidente de desacato tiene fecha de 25 de febrero de 2019 y la acción de tutela se presentó el 26 de marzo de la misma anualidad (iv) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal;

(v) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y, finalmente, (vi) no se atacó una sentencia de tutela. 24. Adicionalmente, comoquiera que la decisión enjuiciada corresponde a una providencia dictada dentro de un incidente de desacato, la jurisprudencia constitucional ha establecido unos requisitos adicionales, así[4]: Se tiene que la jurisprudencia trazada por esta Corporación sostiene que para enervar mediante acción de tutela la providencia que resuelve un incidente de desacato, es preciso que se reúnan los siguientes requisitos: i) La decisión dictada en el trámite de desacato se encuentre ejecutoriada; es decir que la acción de tutela es improcedente si se interpone antes de finalizado el trámite –incluido el grado jurisdiccional de consulta, si es del caso–. ii) Se acrediten los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y se sustente, por lo menos, la configuración una de las causales específicas (defectos). iii) Los argumentos del promotor de la acción de tutela deben ser consistentes con lo planteado por él en el trámite del incidente de desacato, de manera que a) no debe traer a colación alegaciones nuevas, que dejó de expresar en el incidente de desacato, y b) no puede solicitar nuevas pruebas que no fueron pedidas en un principio dentro del desacato y que el juez no tenía que practicar de oficio. 25.

En el presente caso, también se cumplieron tales presupuestos establecidos por la Corte Constitucional de tutela contra providencias proferidas en el marco de un incidente de desacato, pues: i) la decisión se encuentra ejecutoriada y la acción fue presentada una vez concluyó el trámite de desacato, incluyendo el grado jurisdiccional de consulta, que es donde se originó la providencia que se pretende cuestionar; esto es la sentencia de 27 de abril de 2018 confirmó en sede de consulta por el Tribunal Administrativo de Antioquia. ii) Se acreditaron los requisitos generales de procedencia de tutelas contra providencias judiciales y la parte accionante invocó la configuración de un defecto fáctico en la providencia acusada ante la presunta falta de valoración de las pruebas allegadas al proceso. iii) los argumentos del tutelante son consistentes con lo planteado en el trámite incidental, en donde también alegó precisamente que las órdenes fueron cumplidas a cabalidad y con base en las mismas pruebas que ahora trae a colación. E. Hechos probados 26.

Una vez revisada la totalidad del expediente la Sala se permite relacionar a continuación y de manera cronológica la totalidad de los hechos encontrados en el asunto objeto de estudio. 27. El 4 de junio de 2010 dentro del proceso 05001-33-33-026-2010-00151-00 el Juzgado Veintiséis Administrativo de Medellín amparó los derechos fundamentales de salud, seguridad social e integridad física del menor Cesar Andrés García Posada.

En consecuencia, ordenó a Comfama E.P.S. garantizar los servicios médicos del menor. En dicha providencia se resolvió:

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales de los niños, en especial el derecho a la salud, seguridad social, integridad física y vida en condiciones digna del menor CÉSAR ANDRÉS GARCÍA POSADA conculcados por COMFAMA EPS-S.

SEGUNDO: Para la protección efectiva de los derechos fundamentales amparados, se ordena a la EPS-S COMFAMA que si aún no lo ha hecho, a más tardar dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a GARANTIZAR la práctica efectiva de la VALORACIÓN POR ODONTOPEDIATRÍA al paciente CÉSAR ANDRÉS GARCÍA POSADA que le fuera ordenada con el fin de hacer evaluación y tratamiento de ortodoncia en razón de sus patologías MALOCLUSIÓN Y MAL FUNCIÓN asociadas a su diagnóstico LABIO LEPORINO Y PALADAR HENDIDO.

TERCERO: De acuerdo con lo indicado en la parte motiva, y para lograr la protección efectiva de los derechos fundamentales amparados, se ordena a la EPS-S COMFAMA, brindar la ATENCIÓN INTEGRAL requerida por el menor CÉSAR ANDRÉS GARCÍA POSADA, respecto de las prestaciones que llegare a requerir para el control y manejo de la MALOCLUSIÓN Y MAL FUNCIÓN que presentare asociadas a su padecimiento de LABIO LEPORINO Y PALADAR HENDIDO, así como respecto de las patologías que sean diagnosticadas con ocasión de las prestaciones médicas ordenadas en esta sentencia (…) 28.

No obstante lo anterior, la señora María Posada Orrego, en representación del menor Cesar Andrés García Posada, el 21 de marzo de 2018 solicitó ante el Juzgado Veintiséis Administrativo de Medellín la apertura de incidente de desacato en contra del gerente de Savia Salud E.P.S., Juan David Arteaga Flórez, por el incumplimiento de la sentencia de tutela de 4 de junio de 2010, toda vez que, para entonces, esa prestadora de salud no había realizado la “Tomografía Lineal de Paladar Superior y Radiografía Periapical.” 29.

Una vez abierto el trámite incidental de desacato, el Juzgado requirió al gerente Juan David Arteaga Flórez para que presentara informe del cumplimiento de la orden judicial, sin embargo éste guardó silencio. 30. El 9 de abril de 2018, el Juzgado Veintiséis Administrativo de Medellín emitió providencia y encontró que el hoy accionante incurrió en desacato del fallo de 4 de junio de 2010 y, en consecuencia, lo sancionó con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. 31.

Posteriormente, en sede de consulta, el 27 de abril de 2018 el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la providencia dictada por el Juzgado Veintiséis Administrativo de Medellín el 9 de abril de la misma anualidad. 32. Resalta la Sala que el trámite anterior constituye la primera condena impuesta al representante legal de Savia Salud EPS señor Juan David Arteaga Flórez por incurrir en desacato del fallo de tutela de 4 de junio de 2010. 33.

El 27 de agosto de 2018, la señora María Esperanza Posada Orrego, mediante memorial radicado ante el Juzgado 26 Administrativo de Medellín, solicitó la apertura de un segundo incidente de desacato en contra Savia Salud EPS, toda vez que se encontraba: “pendiente consulta con especialista, tomografía, radiografía periapical. Además aunque dan órdenes para el servicio en las IPS manifiestan no prestar dicho servicio y de la radiografía periapical dicen que ni contratista tienen”. 34.

Por medio de providencia del 29 de agosto de 2018, el Juzgado Veintiséis Administrativo de Medellín dio apertura al nuevo incidente de desacato interpuesto contra el señor Juan David Arteaga Flórez, en su calidad de representante legal de Savia Salud EPS y, una vez más, lo requirió para que rindiera informe del cumplimiento, sin embargo, el incidentado no hizo pronunciamiento alguno al respecto. 35.

Mediante providencia de 10 de septiembre de 2018, el Juzgado Veintiséis Administrativo Oral de Medellín declaró por segunda vez que el servidor público Juan David Arteaga Flórez, representante legal de Savia Salud EPS, incurrió en desacato del fallo de tutela de 4 de junio de 2010 y lo sancionó con una nueva multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente a favor del Consejo Superior de la Judicatura. 36.

El 19 de septiembre de 2018 el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Primera de Oralidad, en sede de consulta, confirmó la decisión de 10 de septiembre de 2018. 37. Se advierte que la anterior constituye la segunda condena de desacato al gerente Juan David Arteaga Flórez, a causa del incumplimiento al fallo de tutela de 4 de junio de 2010 dentro del trámite de tutela que adelantó el Juzgado Veintiséis Administrativo de Medellín y por el Tribunal Administrativo de Antioquia, situación que, anticipa la Sala, constituye una trasgresión al debido proceso de la parte accionante por violación al principio de non bis in idem, como se expondrá líneas adelante. 38.

Por intermedio de memorial radicado el 2 de octubre de 2018, la agente oficiosa del menor César Andrés García solicitó ante el Juzgado Veintiséis Administrativo de Medellín iniciar un nuevo incidente de desacato. El 16 del mismo mes y año esa autoridad judicial declaró, por tercera vez, que el hoy accionante incurrió en desacato al fallo de 4 de agosto de 2010 y ordenó sancionarlo con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, a favor del Consejo Superior de la Judicatura. 39.

El 24 de octubre de 2018, la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, al desatar el grado jurisdiccional de consulta de la última sanción, resolvió revocarla tras aseverar: La Corte Constitucional admite múltiples desacatos por el incumplimiento de diferentes órdenes médicas encaminadas a garantizar el tratamiento integral, como protección al derecho a la salud de las personas; en este caso se observa que el representante legal de la entidad ya había sido sancionado, por el no cumplimiento de la misma orden médica relacionada con la realización de la tomografía lineal de paladar superior y radiografía periapical ordenadas por medio de auto del 10 de septiembre de 2018.

Por lo tanto, es necesario precisar que el juez cuenta con otros mecanismos para hacer cumplir el fallo, pues el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 dispone: “Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otra cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia” En consecuencia, el juez no puede sancionar dos veces por desacato, pues tiene la opción de requerir al superior para que abra el procedimiento disciplinario, denunciarlo por la sustracción del cumplimiento de la obligación o, incluso, tiene la facultad de adoptar directamente todas las medidas necesarias para el cumplimiento de la sentencia. 40.

Así entonces, la autoridad judicial revocó la tercera sanción impuesta para dejar en firme la primera en contra del gerente de Savia Salud E.P.S. y ordenó se implementaran otras medidas para gestionar el cumplimiento del fallo. 41. En cumplimiento a la orden anterior, mediante auto del 26 de noviembre de 2018, el Juzgado 26 Administrativo de Medellín requirió a Savia Salud EPS con el fin de que rindiera informe de cumplimiento de la sentencia de 4 de junio de 2010, porque la agente oficiosa del menor, en constantes llamadas telefónicas indicó que aún no se le había realizado el examen “Tomografía Lineal de Paladar Superior”. 42.

El 1º de febrero de 2019, Savia Salud EPS presentó memorial ante el Juzgado 26 Administrativo de Medellín donde informó que cumplió el fallo de tutela de 4 de junio de 2010 y solicitó que se declarara el cumplimiento de la orden judicial y no se continuara con el incidente de desacato en su contra. Entre sus argumentos sostuvo: i) Que autorizó al menor César Andrés García Posada el servicio de Tomografía Lineal de Maxilar Superior con el prestador de servicio Centro Especializado Oralex SAS, cita para el 8 de febrero de 2019. ii) Que existía autorización de servicio de Radiografías Intraorales Periapicales Dientes Anteriores Superiores, el cual fue realizado en septiembre de 2018 y; iii) Que si bien las entidades prestadoras de salud son las responsables de garantizar el servicio, lo cierto es que, en virtud del principio de autocuidado y responsabilidad de los usuarios, los mismos deben adelantar el respectivo trámite una vez sean autorizados los servicios, lo cual guarda estrecha relación con el principio de subsidiaridad conforme a la sentencia de la Corte Constitucional T-571 de 2015, el cual manifiesta que se debe acudir a la tutela cuando se hubiere agotado todos los medios de defensa. 43.

El 6 de febrero de 2019, el Juzgado Veintiséis Administrativo de Medellín no accedió a la solicitud de dejar sin efecto la sanción y la multa impuesta en auto del 9 de abril de 2018 contra el señor Juan David Arteaga Flórez. Entre sus argumentos indicó que pese a observar el cumplimiento de la orden judicial, no se habían justificado los factores objetivos y subjetivos por los cuales acató de forma tardía la providencia. 44.

Mediante memorial radicado el 11 de febrero de 2019, Savia Salud indicó que al interior de esa EPS existieron diferentes situaciones de índole administrativo, tales como la organización de expedientes de tutela, la falta de recursos y el cambio de prestadores de salud del usuario, que generaron la tardanza en el cumplimiento del fallo de tutela, sin embargo, resaltó que el servicio médico del menor estaba satisfecho y por lo tanto solicitó que no se aplicara la sanción en su contra y se diera por terminado el incidente de desacato. 45.

Por su parte, con auto de 25 de febrero de 2019, el Juzgado manifestó que de conformidad con lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-034 de 2018 se deben tener en cuenta los factores subjetivos y objetivos para determinar el cumplimiento de la orden judicial. Resaltó que los argumentos de la prestadora de servicio, relacionados con la falta de acatamiento a la orden, por motivo de los “protocolos internos de cambio de prestadoras de salud”, no constituían razón suficiente para levantar la sanción y no permitían la configuración de una causal objetiva o subjetiva de desacato a la orden judicial.

F. Caso concreto 46. En este caso, la Sala analizará los argumentos del accionante tendientes a que se declare la configuración de defecto fáctico en las providencias emitidas dentro del trámite de incidente de desacato, dictadas por el Juzgado Veintiséis Administrativo de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia por la presunta falta de valoración de los documentos aportados con los que se pretendió acreditar el cumplimiento de la orden judicial. 47.

Para mayor claridad, se reitera que el 4 de junio de 2010 dentro del proceso 2010-00151-00 el Juzgado Veintiséis Administrativo de Medellín amparó los derechos fundamentales de salud, seguridad social, integridad física de Cesar Andrés García Posada y en consecuencia, ordenó a Comfama garantizar los servicios médicos del menor. 48. Ahora que, para esta Sala no es de recibo el argumento del accionante relacionado con la configuración de defecto fáctico, por la alegada falta de valoración de los documentos, con los que pretendió acreditar el cumplimiento a la orden de tutela de 4 de junio de 2010, como quiera que dichos medios de prueba sí fueron valorados por el Juzgado Veintiséis Administrativo de Medellín en sus providencias de 6 y 25 de febrero de 2019, cuando indicó: Savia Salud EPS –S mediante escrito allegado al despacho el 1 de febrero de 2019 señaló que dio cumplimiento a la orden de tutela, esto es, generó autorización para el servicio de tomografía lineal de maxilar superior y las autorizaciones de radiografías intraorales periapicales dientes anteriores superiores, el cual se realizó en septiembre de 2018.

Sin embargo, la entidad solo se limita a manifestar que, dado que ha cumplido la orden de tutela, se proceda a inaplicar la sanción impuesta a su representante legal, pero no justifica los factores objetivos o subjetivos en la que se vio inmersa para haber estado en desacato al fallo constitucional. Así, ante esta situación y teniendo en cuenta que la entidad no justificó las razones por las cuales dio cumplimiento tardío a la orden judicial, el despacho no accederá a la solicitud tendiente a dejar sin efecto la sanción de multa impuesta mediante la providencia del 9 de abril de 2018.

De otra parte, en auto de 25 de febrero de 2019 el juzgado refirió: En consecuencia, no es cierto, como parece dejarlo entrever la entidad, que el sólo cumplimiento de la decisión judicial –así sea tardío- es razón suficiente para que proceda el levantamiento de la sanción que ha sido impuesta. Esa tesis ha sido superada. Las decisiones judiciales deben cumplirse cuando corresponde, no cuando a bien se tiene cumplirlas, salvo que la demora esté justificada a plenitud.

Por lo tanto, este despacho considera, sin duda alguna, que la lentitud en la prestación del servicio, o lo que es lo mismo: que el trámite “no se surte de un día para otro”, no configura ninguna causal objetiva o subjetiva de justificación para la incursión en desacato de la orden judicial. 49. En tal sentido, queda claro para la Sala que, contrario a lo afirmado por la parte accionante, la autoridad judicial accionada sí tuvo en cuenta las pruebas cuya valoración echa de menos el tutelante y, de hecho, reconoció que Savia Salud EPS dio efectivo cumplimiento a la orden impartida desde el año 2010, cuestión diferente es que el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Medellín consideró que, no bastaba la acreditación de dicho cumplimiento a la orden de tutela para revocar la sanción impartida, pues, para ello, debe existir una justificación válida de las razones por los cuales se cumplió de forma tan tardía la orden judicial, planteamiento que sustentó en la sentencia de la Corte Constitucional SU -043 de 2018, según la cual: “(…) De lo expuesto, se colige que al momento de resolver un incidente de desacato, la autoridad judicial debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y/o subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de una orden de tutela por parte de su destinatario.

Entre los factores objetivos, pueden tomarse en cuenta variables como (i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, (ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, (iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, (iv) la complejidad de las órdenes, (v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, (vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y (vii) el plazo otorgado para su cumplimiento Por otro lado, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como (i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, (ii) si existió allanamiento a las órdenes, y (iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento.

Vale anotar que los factores señalados son enunciativos, pues, en el ejercicio de la función de verificación del cumplimiento, el juez puede apreciar otras circunstancias que le permitan evaluar la conducta del obligado en relación con las medidas protectoras dispuestas en el fallo de tutela (…)” 50. Y, es que en efecto, la Sala estima que no existen razones valederas que hubiera acreditado la EPS Savia Salud para que justifique una tardanza de más de 8 años, para lograr el acatamiento al fallo de amparo dictado desde el 4 de junio de 2010, máxime cuando la controversia de fondo que dio origen al presente asunto, se refirió al derecho fundamental a la salud del menor César Andrés García Posada, quien, como sujeto de especial protección constitucional, se vio sometido a una mora injustificada en el cumplimiento de una orden que amparaba sus derechos, y su madre, en calidad de agente oficiosa, tuvo que acudir en múltiples oportunidades ante las autoridades judiciales para efectos de deprecar el cumplimiento definitivo del amparo ordenado. 51.

En ese orden de ideas, destaca la Sala que si bien por regla general la jurisprudencia constitucional ha manifestado que la teleología de la sanción impuesta en el marco de un incidente de desacato es el cumplimiento de las ordenes de tutela[5]; no obstante, en este caso concreto se mantendrá incólume la decisión del juez de mantener la sanción en virtud, por un lado, de respetar el principio de autonomía judicial, y, por otro, de que la presente providencia no se profiere en sede de consulta. 52.

Por lo tanto se negará el amparo solicitado. 53. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo constitucional solicitado por el señor Juan David Arteaga Flórez en calidad de representante legal de Savia Salud EPS, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: Por Secretaría General de esta Corporación, NOTIFICAR esta decisión a las partes por medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 TERCERO: En caso de no ser impugnada esta providencia, REMITIR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que se surta el trámite de eventual revisión, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] https://www.saviasaludeps.com/sitioweb/index.php/organizacional/planeacion- estrategica [2] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [3] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [4] Corte Constitucional, sentencia SU-034 del 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. [5] “Acerca de la finalidad que persigue el incidente de desacato, la postura que de vieja data ha acogido la Sala Plena de esta Corte y que se ha mantenido es que, si bien una de las consecuencias derivadas de este trámite incidental es la imposición de sanciones por la desobediencia frente a la sentencia, su auténtico propósito es lograr el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada; de suerte que no se persigue reprender al renuente por el peso de la sanción en sí misma, sino que ésta debe entenderse como una forma para inducir que aquel encauce su conducta hacia el cumplimiento, a través de una medida de reconvención cuya objetivo no es otro que auspiciar la eficacia de la acción impetrada y, con ella, la reivindicación de los derechos quebrantados” Corte Constitucional, sentencia SU- 034 de 2018