ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO / ACREDITACIÓN DE LA LEGITIMACIÓN DEL APODERADO EN EL TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Al haberse otorgado en debida forma el poder para actuar [L]a Sala deberá determinar, en primer lugar, si se tiene por legitimado en el proceso al abogado [J.A.V.B.], quien actúa en representación de los intereses del señor [R.S.].

(…) [P]ara esta Sala es imperioso concluir que quien intervino en la acción de tutela no es el titular del derecho fundamental invocado y, en principio, no acompañó con el escrito de intervención el poder que se le otorgó y que lo facultaba para defender los derechos del señor [R.S.], quien fue vinculado por el a quo constitucional en calidad de tercero con interés. Además, tampoco se constató la imposibilidad del señor [R.S.] para promover su propia defensa, en esa medida, a priori, lo que correspondía era declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del señor [J.A.V.B.], como se hizo en la sentencia impugnada.

Ahora bien, una vez analizado el expediente, se aprecia que con posterioridad a la presentación del escrito de intervención y antes de que se profiriera la sentencia objeto de impugnación, el abogado [J.A.V.B.] allegó poder especial que lo habilitaba para actuar en representación de los intereses del señor [R.S.], memorial que fue anexado al expediente luego del fallo, lo que indica que no se subió al despacho y no fue tenido en cuenta al momento de la decisión. Sin embargo, en dicho escrito se aprecia con claridad que el señor [R.S.] otorgó poder especial para que actuara en su nombre y representación en el proceso de tutela (…), [a]demás, dicho escrito cuenta con las formalidades exigidas por la jurisprudencia constitucional.

(…) Así las cosas, se advierte que el [mencionado] abogado sí cuenta con poder especial para representar en el trámite de tutela de la referencia los intereses del señor [R.S.] (…), en consecuencia, la Sala encuentra mérito suficiente para pronunciarse sobre el recurso de impugnación. MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No configuración / EXCESO DE LOS TOPES INDEMNIZATORIOS EN MATERIA DE PERJUICIO MORALES - Configuración / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Configuración [La Sala deberá] deberá establecer si la decisión objeto de tutela desconoció el precedente jurisprudencial relacionado con la indemnización en materia de perjuicios morales.

(…) Para la Sala, no le asiste razón a la parte impugnante en cuanto señaló que la actora no cumplió con el mínimo de motivación y sustentación del cargo referente al desconocimiento del precedente, pues lo cierto es que el juez de tutela, con base en el principio iura novit curia, está habilitado para interpretar los hechos y encausarlos por la vía del defecto apropiado.

En este caso, si bien la parte actora no especificó expresamente cuál fue el precedente que se desconoció, lo cierto es que sí motivó el cargo y cumplió con la carga mínima que le asistía, pues señaló que no habían razones jurídicas para que el juez de la reparación reconociera perjuicios inmateriales excediendo los topes establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

(…) En consecuencia, si bien es posible que el juez ordinario se aparte de dichos criterios, también lo es que debe explicar las circunstancias que encontró debidamente demostradas y que son constitutivas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral, sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda superar el triple de los montos indemnizatorios fijados en esa oportunidad.

Adicionalmente, ese quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño. Sin embargo, en el caso concreto no se advierte que se hayan sustentado debidamente las circunstancias que en este caso dieron lugar a una indemnización mayor y que habilitaban al juzgado o al tribunal a apartarse del criterio fijado por la Corporación. (…) En consecuencia, se modificará la sentencia impugnada en cuanto declaró la falta de legitimación del abogado [J.A.V.B.], para actuar como apoderado del señor [R.S.].

La decisión se confirmará en lo restante, pues se encontró demostrado que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial, por lo que se dejará sin efectos la decisión objeto de tutela y se ordenará que se expida una en su remplazo, exclusivamente en cuanto a los perjuicios morales. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01149-01(AC) Actor: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B 1.

Procede la Sala a resolver la impugnación presentada, a través de apoderado judicial, por el señor Rogelio Salamanca, en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 25 de abril de 2019, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la falta de legitimación del abogado José Alfonso Vivas Bautista, para actuar como apoderado del señor Rogelio Salamanca y se ampararon los derechos a la igualdad y debido proceso de la accionante.

SÍNTESIS DEL CASO 2. La Policía Nacional ocupó un predio de propiedad del señor Rogelio Salamanca, en el que instaló una garita de seguridad, razón por la cual este último presentó demanda de reparación directa en contra de la entidad, en la que solicitó se le indemnizaran los perjuicios irrogados como consecuencia de ese hecho. El Juzgado 32 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 20 de noviembre de 2017, declaró la responsabilidad de la entidad y le ordenó restituir la fracción de terreno, así como el pago de 200 SMLMV para la víctima directa, por concepto de perjuicios morales.

Esa decisión fue confirmada mediante sentencia del 17 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. A juicio de la entidad accionante, esas decisiones incurrieron en defecto fáctico y desconocimiento del precedente, por cuanto la indemnización correspondiente a los perjuicios morales superó los topes fijados por esta Corporación para reparar este tipo de perjuicios.

I.

ANTECEDENTES Solicitud de amparo 3. La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional de Colombia, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que se declaré que la sentencia de segunda instancia del 17 de octubre de 2018, notificada personalmente el veintinueve (29) de octubre de la misma anualidad, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION TERCERA SUBSECCIÓN “B” queda sin efectos POR LA VIOLACIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO DE LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL, ante la configuración de una posible vía de hecho al momento de proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de Reparación Directa radicado No. 11001333603220150027900, demandante: ROGELIO NACIONAL, SALAMANCA, demandado: NACIÓN - MINISTERIO DEFENSA NACIONAL, por las razones expuestas en el presente DE escrito.

SEGUNDA: En virtud de lo anterior, la Policía Nacional muy respetosamente solicita al Honorable Consejo de Estado, se pronuncie y  emita concepto en el presente caso, en materia de sostenibilidad fiscal, en atención a la relevancia constitucional que configura, dentro del término razonable que se considere, dictar la sentencia de reemplazo, en la cual se acaten los argumentos jurídicos expuestos en la presente acción. Hechos y fundamentos de la vulneración 4.

Como hechos relevantes, se narraron los que a continuación se resumen: 5. El señor Rogelio Salamanca presentó demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, en la que solicitó indemnización por la afectación económica que padeció en virtud de la instalación de una garita de seguridad en un predio de su propiedad que, según afirmó, quedó ocupado en su mayoría. 6.

En primera instancia, el proceso le correspondió por reparto al Juzgado 32 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, quien mediante providencia del 20 de noviembre de 2017 declaró la responsabilidad de la entidad demandada y le ordenó restituir la fracción de terreno del inmueble de propiedad del actor, denominado “Palermo”, y la condenó al pago de 200 SMLMV, por concepto de perjuicios morales. 7.

Apelada dicha decisión, la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la confirmó en su totalidad, mediante sentencia del 17 de octubre de 2018. 8. A juicio de la parte actora, esa decisión incurrió en violación directa de la Constitución, pues desconoció su derechos al debido proceso y a la igualdad, puesto que en el caso concreto no se demostró el daño alegado o mucho menos que dicha ocupación generara perjuicios morales en una suma tan cuantiosa (200 SMLMV), dado que la fracción de terreno afectada fue mínima. 9.

Asimismo, señaló que la providencia adolece de defecto fáctico, por cuanto la autoridad judicial demandada omitió decretar y practicar pruebas, aunque no especificó cuáles medios de convicción puntualmente fueron los que se dejaron de valorar. Agregó que retirar la garita de la zona implicaría poner en peligro a la comunidad y someterla a nuevas acciones terroristas por parte de grupos delincuenciales. 10.

Además, indicó que la decisión generaría inseguridad jurídica por cuanto en este caso se excedieron los topes máximos establecidos por el Consejo de Estado en materia de indemnización por perjuicios morales, tal como quedó previsto en el “Documento final aprobado mediante Acta del 28/08/2014, referentes para la reparación de perjuicios inmateriales”. 11.

Para ello, aportó fotografías y enlistó una serie de ataques terroristas en la zona, a partir de los cuales concluyó que la afectación al predio es mínima y que la garita en dicho lugar procuraba asegurar la tranquilidad de la zona. 12. De otra parte, señaló que el tribunal incurrió en defecto fáctico, por cuanto desconoció el principio de sostenibilidad financiera contenido en el artículo 334 de la Constitución Política, ya que ocasionó un desequilibrio económico, toda vez que para cumplir la decisión debe incurrirse en gastos pero no previó la disponibilidad de recursos en la entidad, lo que a su turno evidencia la relevancia constitucional del asunto. 13.

Por último, destacó que el monto de los perjuicios morales reconocidos resultaron exorbitantes y desconocen la capacidad financiera del Estado. 14. Adicionalmente, la actora solicitó como medida cautelar que se suspendan provisionalmente los efectos del fallo cuestionado, con el fin de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. II.

TRÁMITE PROCESAL 15. Mediante auto del 20 de marzo de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, negó la medida cautelar solicitada y ordenó notificar a los magistrados integrantes de la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en calidad de demandados, al tiempo que ordenó vincular al Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a los señores Rogelio Salamanca, Carlos Salamanca, Elena Márquez, María Edilma Márquez y Yolima Salamanca Márquez, en calidad de terceros con interés, por lo que se les remitió copia y se les instó a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción. Intervenciones ➢ Rogelio Salamanca 16.

A través del abogado José Alfonso Vivas Bautista, quien fungió como su apoderado judicial en el proceso ordinario, el señor Rogelio Salamanca intervino en el trámite de tutela, en el que básicamente señaló que no existió violación alguna a los derechos fundamentales invocados y que la parte actora pretende emplear la tutela como una tercera instancia. 17.

Sin embargo, no acompañó dicho escrito con el poder especial que permitiera tenerlo por legitimado en calidad de apoderado al señor Rogelio Salamanca, razón por la que el a quo constitucional no tuvo en cuenta dicha intervención. 18. Las autoridades restantes guardaron silencio en esta oportunidad procesal. Providencia impugnada 19. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 25 de abril de 2019 amparó los derechos fundamentales invocados, en los siguientes términos: PRlMERO: Declarar la falta de legitimación en Ia causa por pasiva del señor José Alfonso Vivas Bautista para intervenir en el presente trámite, de conformidad con las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad solicitados por la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional de Colombia, por las razones expuestas en este proveído.

TERCERO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 22 de marzo de 2018 dentro del proceso de reparación directa No. 11001-33-36-032-2015- 00279 proferida por la Subsección B, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad judicial que en el término de 30 días siguientes a la notificación de esta providencia deberá dictar una nueva sentencia que acate las consideraciones puestas de presente en este fallo.  20.

Como sustento de la decisión, explicó que en el caso concreto no se demostraron los defectos fácticos, sustantivo o de violación directa de la Constitución, pero sí se acreditó el desconocimiento del precedente judicial. Adicionalmente, no tuvo en cuenta la intervención del abogado José Alfonso Vivas Bautista, quien afirmó que actuaba como apoderado del señor Rogelio Salamanca, por cuanto no aportó poder especial que lo acreditara como tal. 21.

En cuanto al defecto fáctico, consideró que no se señalaron cuáles fueron las pruebas que no se decretaron o practicaron y mucho menos las que fueron valoradas indebidamente, por lo que el cargo no estaba llamado a prosperar. 22. Frente al defecto sustantivo, precisó que si bien en la tutela se estimó como desconocido el artículo 334 de la Constitución Política, relativo al principio de sostenibilidad financiera, dicha norma no se dejó de aplicar o se interpretó erróneamente, pues lo que propone el actor es otorgarle a dicho principio un alcance normativo para significar que las autoridades deben tener en cuenta a la hora de imponer condenas la capacidad financiera de la entidad demandada, análisis que escapa al alcance de la acción de tutela, de ahí que tampoco se violó la Constitución. 23.

Finalmente, señaló que sí se desconoció el precedente judicial en materia de indemnización por concepto de perjuicios morales, pues como lo señaló la parte actora en el “Documento final aprobado mediante acta del 28/0/2014, referentes para la reparación de perjuicios inmateriales”, se encuentra la compilación de las sentencias de unificación del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 28 de agosto de 2014, exp. 26251, 28804 y 32988, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Stella Conto y Ramiro Pazos Guerrero, respectivamente, a través de las cuales se fijó como topes indemnizatorios en materia de daños inmateriales la suma de 100 SMLMV como indemnización exclusiva para la víctima directa. 24.

En consecuencia, como en este caso la indemnización otorgada en la sentencia cuestionada por este concepto ascendió a 200 SMLMV, los cuales se reconocieron a favor del señor Rogelio Salamanca como único propietario del bien inmueble, concluyó que se desconoció el precedente en la materia, por lo que amparó los derechos invocados y ordenó a la autoridad judicial accionada dictar una sentencia de reemplazo en la que tenga en cuenta como tope la cantidad de 100 SMLMV.

Impugnación 25. El abogado José Alfonso Vivas, quien había representado al señor Rogelio Salamanca en el proceso de reparación directa, impugnó la decisión (fl. 75-76, c. ppal.). 26. Para ello, sostuvo que se vulneró el derecho de defensa de su representado, al no tener en cuenta la intervención que realizó en su nombre en la primera instancia, por supuestamente carecer de poder para actuar, pues si bien el escrito de contestación se aportó sin el poder, lo cierto es que desde el 8 de abril de 2019 se allegó el poder original al expediente de tutela. 27.

Además, afirmó que debe tenerse en cuenta que el señor Salamanca se reside en un municipio lejano del departamento del Casanare, tal como se le hizo saber al a quo constitucional desde el 8 de abril de 2019, fecha en la cual no se había proferido la decisión impugnada. 28. En cuanto al desconocimiento del precedente, señaló que la entidad actora no cumplió con el requisito mínimo de motivar y sustentar dicho defecto, pues ni siquiera mencionó el contenido del acta ni cuántos salarios constituían el tope máximo indemnizatorio, por lo que el juez de tutela no podía suplir las deficiencias de la accionante. 29.

Asimismo, señaló que en la decisión se reconoció expresamente que el tope máximo de 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales a la víctima directa se acata siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud, hecho que no ocurrió en el sub lite, pues el señor Rogelio Salamanca quedó gravemente afectado en su salud mental, toda vez que padeció miedo, angustia e inseguridad, de ahí que la sentencia objeto de tutela debía separarse de la regla fijada por la Corporación, como en efecto lo hizo. 30.

Finalmente, indicó que esa regla comenzó a regir desde el 29 de agosto de 2014 y no tienen efectos retroactivos, de ahí que no podía aplicársele al caso concreto, comoquiera que los hechos que originaron la demanda datan del año 2013, época en la que no habían sido expedidas las referidas sentencias de unificación. III. CONSIDERACIONES Competencia 31.

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 28 de noviembre de 2018, dictado por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. Problema jurídico 32.

De conformidad con los argumentos de la impugnación, la Sala deberá determinar, en primer lugar, si se tiene por legitimado en el proceso al abogado José Alfonso Vivas Bautista, quien actúa en representación de los intereses del señor Rogelio Salamanca. En segundo lugar, será necesario establecer si se revoca o confirma la providencia del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, para lo cual se deberá establecer si la decisión objeto de tutela desconoció el precedente jurisprudencial relacionado con la indemnización en materia de perjuicios morales.

De la acción de tutela contra providencias judiciales 33. De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 34.

Desde el año 2012[1], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[2], se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 35.

Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.

Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. 36. Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 37.

En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. 38. El presente caso: (i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, sin que sea procedente otro recurso; (ii) no se trata de una irregularidad procesal;

(iii) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, (iv) la tutela fue presentado dentro del plazo razonable, de modo que se cumplió con el presupuesto de inmediatez[3] y, finalmente, (v) no se atacó una sentencia de tutela. Caso concreto 39. Se recuerda que en el caso concreto, por un lado, la discusión recae en establecer si correspondía o no tener por legitimado al señor José Alfonso Vivas Bautista, quien afirmó actuar en nombre y representación del señor Rogelio Salamanca y, por el otro, determinar si la decisión materia de tutela incurrió en desconocimiento del precedente. 40.

Frente al primer aspecto, valga recordar que cuando un abogado ejerce la defensa en representación del poderdante, no está ejerciendo su propio derecho, sino concretamente el de su representado, por lo que el mandatario debe acreditar la condición en la que está obrando conforme al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 41.

Por el contrato de mandato el abogado actúa en representación de otro y por ello cuando acude a la jurisdicción a nombre del mandante, debe hacerlo con poder previa y debidamente otorgado para el asunto en particular, por ende, las actuaciones surtidas durante el trámite del proceso afectan o benefician directamente los derechos fundamentales del poderdante y no del abogado. 42.

Lo anterior, habida cuenta que los derechos de defensa y debido proceso son garantías de índole subjetiva, y de suyo inalienables e intransferibles, como lo ha expuesto la Corte Constitucional en diversas ocasiones, así: “De esta forma, cuando una de las partes, o de los intervinientes involucrados en un proceso judicial, dispone que determinado profesional del derecho habrá de representarlo en la litis no traslada al elegido la titularidad de su derecho de defensa, de por si inalienable e irrenunciable, sino que, simplemente lo autoriza para ejercer tal derecho a su nombre.

Es evidente, en consecuencia, que el poderdante puede vigilar la actuación de su representante y proceder a revocar el poder si aquella, por técnica que parezca, no concuerda con sus expectativas. Queda claro que el derecho de defensa es un derecho subjetivo fundamental, como tal inalienable e irrenunciable, previsto en la Constitución Política como una garantía constitucional[4]”. 43.

En ese horizonte de comprensión, la representación en un proceso judicial no transfiere per se la titularidad de los derechos del poderdante al apoderado, pues, en palabras del Alto Tribunal Constitucional, solo lo faculta para ejercerlos en su nombre. Por consiguiente, mucho menos habrá de trasladarle dicha titularidad a procesos ajenos a aquellos en los cuales se le otorgó poder especial para actuar, de ahí que en los eventos en que ello suceda el Juez de conocimiento deberá analizar las consecuencias que tal proceder acarrea. 44.

Atendiendo a su propia naturaleza jurídica, y sin desconocer su carácter informal, la Corte Constitucional ha precisado que el ejercicio de la acción de tutela está sometido al cumplimiento de unos requisitos mínimos de procedibilidad, entre los que se destaca el relacionado con la legitimación por activa o también conocida como titularidad para promoverla. 45.

En este sentido, interpretando el alcance de los artículos 86 de la constitución Política y 10° del Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que son titulares de la acción las personas cuyos derechos fundamentales han sido vulnerados o amenazados, por lo que son estas quienes se encuentran habilitadas para solicitar el amparo constitucional en forma directa o por intermedio de su representante o apoderado. 46.

Igualmente, en el caso de que los titulares de los derechos violados no estén en condiciones de promover su propia defensa, la ley autoriza la agencia oficiosa de derechos ajenos, debiendo el agente manifestar dicha circunstancia ante la autoridad judicial que tiene a su cargo el conocimiento de la acción. 47. Así, la tutela se puede impetrar: i) por la persona que estima vulnerados sus derechos fundamentales, esto es, por el directamente afectado, ii) por medio de representantes legales, como en el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; iii) a través de un agente oficioso y; iv) por intermedio de un abogado debidamente facultado. 48.

Ahora, si se decide incoar la acción de tutela a través de apoderado judicial, la honorable Corte Constitucional en Sentencia T-531 de 2002, fijó como requisitos los siguientes: “( ) Dentro de los elementos del apoderamiento en materia de tutela la Sala señala que el mismo es (i) un acto jurídico formal por lo cual debe realizarse por escrito.

(ii) se concreta en un escrito, llamado poder que se presume auténtico[5]. (iii) El referido poder para promover acciones de tutela debe ser especial.[6] En este sentido (iv) El poder conferido para la promoción o para la defensa de los intereses en un determinado proceso no se entiende conferido[7] para la promoción[8] de procesos diferentes, así los hechos que le den fundamento a estos tengan origen en el proceso inicial.

(iv) El destinatario del acto de apoderamiento sólo puede ser un profesional del derecho[9] habilitado con tarjeta profesional[10]” (Negrillas de la Sala). 49. De este modo, cuando la acción de tutela se ejerce a título de otro, es necesario contar con poder especial para legitimar su interposición y así poder reclamar el amparo de los derechos fundamentales en representación de un tercero. 50.

Ahora bien, es menester destacar que la carencia de la citada personería para iniciar la acción de amparo constitucional no se suple con la presentación del apoderamiento otorgado para un asunto diferente. 51. De conformidad con las razones expuestas, en los términos de la jurisprudencia constitucional, la falta de poder especial para adelantar el proceso de tutela por parte de un apoderado judicial, aun cuando tenga poder específico o general en otros asuntos, no lo habilita para ejercer la acción de amparo constitucional a nombre de su mandante y, por lo tanto, en estos casos, la tutela debe negarse ante la falta de legitimación por activa. 52.

En el caso concreto, para esta Sala es imperioso concluir que quien intervino en la acción de tutela no es el titular del derecho fundamental invocado y, en principio, no acompañó con el escrito de intervención el poder que se le otorgó y que lo facultaba para defender los derechos del señor Rogelio Salamanca, quien fue vinculado por el a quo constitucional en calidad de tercero con interés. 53.

Además, tampoco se constató la imposibilidad del señor Rogelio Salamanca para promover su propia defensa, en esa medida, a priori, lo que correspondía era declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del señor José Alfonso Vivas Bautista, como se hizo en la sentencia impugnada. 54. Ahora bien, una vez analizado el expediente, se aprecia que con posterioridad a la presentación del escrito de intervención y antes de que se profiriera la sentencia objeto de impugnación[11], el abogado José Alfonso Vivas Bautista allegó poder especial que lo habilitaba para actuar en representación de los intereses del señor Rogelio Salamanca, memorial que fue anexado al expediente luego del fallo, lo que indica que no se subió al despacho y no fue tenido en cuenta al momento de la decisión. 55.

Sin embargo, en dicho escrito se aprecia con claridad que el señor Rogelio Salamanca otorgó poder especial para que actuara en su nombre y representación en el proceso de tutela, pues expresamente indicó que confiere “poder especial, amplio y suficiente al doctor JOSE ALFONSO VIVAS BAUTISTA… para que en mi nombre y representación, promueva y lleve a su culminación mi representación… dentro de la acción de tutela de la referencia, instaurada por la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLÍCIA NACIONAL, con el fin de que ejerza mi defensa y como consecuencia obtenga la negación del amparo constitucional”. 56.

Además, dicho escrito cuenta con las formalidades exigidas por la jurisprudencia constitucional (ver párr. 48). 57. Así las cosas, se advierte que el abogado Vivas Bautista sí cuenta con poder especial para representar en el trámite de tutela de la referencia los intereses del señor Rogelio Salamanca, con lo que queda resuelto el primer problema jurídico planteado y, en consecuencia, la Sala encuentra mérito suficiente para pronunciarse sobre el recurso de impugnación. 58.

Para ello, es preciso recordar que en el proceso ordinario se debatió la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, en virtud de los daños que padeció el accionante producto de la instalación de una garita de seguridad en parte de un predio de su propiedad, denominado “Palermo”. 59. De entrada, se recuerda que en este caso no está en discusión el daño padecido por el señor Rogelio Salamanca, sino la cuantía a la que ascienden los perjuicios morales derivados de la angustia, temor, congoja e intranquilidad que padeció producto de los enfrentamientos armados entre grupos delincuencias y la Policía Nacional en parte de su predio y con ocasión de la instalación de la garita de seguridad. 60.

En la sentencia objeto de tutela, se confirmó la decisión de primera instancia que reconoció a su favor una indemnización de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales. 61. Aunque en dicha decisión se abordó el estudio del daño y la imputación de los mismos a la entidad allí demandada, no se hizo un análisis detenido y específico frente a la decisión de reconocer por concepto de perjuicios morales una suma superior a la fijada como tope indemnizatorio por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado cuando de daños ocasionados a las cosas se trata, pues al respecto simplemente se limitó a señalar que se confirmaba la decisión de primera instancia que “condenó a la entidad demandada a (sic) pago de los daños morales en favor del señor Rogelio Salamanca”. 62.

A juicio del a quo constitucional, tal decisión desconoció el precedente jurisprudencial en la materia, según el cual si bien en situaciones excepcionales se ha aceptado la posibilidad de reconocer perjuicios morales causados por daños o pérdidas de bienes materiales, siempre que se hayan acreditado, lo cierto es que, por regla general, dicha indemnización no puede superar un tope máximo de 100 SMLMV, como se señaló en la sentencia del 24 de febrero de 2016, exp. 29299, M.P. Carlos Alberto Zambrano (y se ratificó posteriormente con las providencias de unificación del 28 de agosto de 2014). 63.

Para la Sala, no le asiste razón a la parte impugnante en cuanto señaló que la actora no cumplió con el mínimo de motivación y sustentación del cargo referente al desconocimiento del precedente, pues lo cierto es que el juez de tutela, con base en el principio iura novit curia, está habilitado para interpretar los hechos y encausarlos por la vía del defecto apropiado. 64.

En este caso, si bien la parte actora no especificó expresamente cuál fue el precedente que se desconoció, lo cierto es que sí motivó el cargo y cumplió con la carga mínima que le asistía, pues señaló que no habían razones jurídicas para que el juez de la reparación reconociera perjuicios inmateriales excediendo los topes establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de acuerdo con las tablas y límites fijados en el “Documento final aprobado mediante acta del 28/08/2014, referentes para la reparación de perjuicios inmateriales”, el cual contiene precisamente las decisiones de unificación que profirió la Corporación el 24 de agosto de 2018 y que actualmente constituyen la posición unificada y pacífica de la Sección Tercera en punto a los perjuicios inmateriales. 65.

Justamente en esas decisiones se ratificó y unificó la postura que venía sosteniendo la Corporación referente a los perjuicios inmateriales. En punto a los perjuicios morales propiamente dichos, en esa ocasión se ratificó que por regla general dicha indemnización no podría superar el límite de 100 SMLMV para el afectado directo, salvo que el juez de la reparación, de manera motivada y suficiente, encontrara demostrada una suma mayor. 66.

En consecuencia, si bien es posible que el juez ordinario se aparte de dichos criterios, también lo es que debe explicar las circunstancias que encontró debidamente demostradas y que son constitutivas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral, sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda superar el triple de los montos indemnizatorios fijados en esa oportunidad.

Adicionalmente, ese quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño. 67. Sin embargo, en el caso concreto no se advierte que se hayan sustentado debidamente las circunstancias que en este caso dieron lugar a una indemnización mayor y que habilitaban al juzgado o al tribunal a apartarse del criterio fijado por la Corporación. 68.

Tampoco se aprecia que el quantum de los perjuicios morales otorgados en la sentencia objeto de tutela haya sido motivado y proporcional a la intensidad del daño causado, razón de más para inferir que la asiste razón a la Sección Quinta del Consejo de Estado al señalar que en este caso se desconoció el precedente jurisprudencial en la materia. 69.

Finalmente, tampoco es de recibo para la Sala el argumento del impugnante según el cual dicha indemnización cubrió las afectaciones o daños a la salud que padeció el señor Rogelio Salamanca, pues dicha circunstancia no se demostró en el proceso ordinario y no fue señalada en la sentencia que se cuestiona. 70. Además, pues la afectación psicológica y mental del señor Salamanca precisamente se encuentra inmersa en la indemnización por perjuicios morales, sin que pueda confundirse con un daño autónomo a la salud, dado que el temor, la angustia, congoja e inseguridad que padeció, como lo alega en su escrito de impugnación, son circunstancias que permiten dar por demostrado un perjuicio de orden moral y no propiamente a la salud, en tanto no se acreditó ninguna afectación o lesión psicofísica susceptible de ser indemnizada bajo esa tipología. Conclusión 71.

En consecuencia, se modificará la sentencia impugnada en cuanto declaró la falta de legitimación del abogado José Alfonso Vivas Bautista, para actuar como apoderado del señor Rogelio Salamanca. La decisión se confirmará en lo restante, pues se encontró demostrado que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial, por lo que se dejará sin efectos la decisión objeto de tutela y se ordenará que se expida una en su remplazo, exclusivamente en cuanto a los perjuicios morales, de conformidad con las consideraciones de esta providencia. 72.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA MODIFICAR la sentencia impugnada que declaró la falta de legitimación del abogado José Alfonso Vivas Bautista, para actuar como apoderado del señor Rogelio Salamanca, la cual quedará así:

PRIMERO. AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad invocados por la parte actora, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 17 de octubre de 2018, proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho n.º 11001-33-36-032-2015-00279-01.

TERCERO. ORDENAR a la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de este fallo, profiera una nueva sentencia, exclusivamente en cuanto a los perjuicios morales, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia CUARTO: NOTIFICAR a las partes por el medio que resulte más expedito y eficaz.

QUINTO. ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Sala ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [2] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [3] La sentencia del 17 de octubre de 2018 se notificó el 29 de octubre del mismo año y la tutela se presentó el 18 de marzo de 2019, es decir, dentro del término de 6 meses fijado por la jurisprudencia constitucional como plazo razonable. [4] Sentencia c-383-2005 Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS [5] Esta presunción fue establecida por el legislador delegado en el decreto 2591 de 1991.

Sobre la misma se pronunció tangencialmente la Corte en sentencia T-001 de 1997 en la cual la Corte resuelve el caso de abogados que presentaron acción de tutela como agentes oficiosos sin demostrar la indefensión de los agenciados, la Corte niega la tutela por que no se configura la agencia oficiosa y no se reúnen los requisitos para el apoderamiento judicial, afirmó la Corte: “Los poderes se presumen auténticos, según lo dispone el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, pero, obviamente, tal autenticidad no puede predicarse de poderes no presentados, ya que el juez no está autorizado para presumir que alguien apodera los intereses de otro, sin que en el respectivo expediente ello aparezca acreditado”. [6] En la sentencia T-001 de 1997 la Corte afirmó que por las características de la acción “todo poder en materia de tutela es especial, vale decir se otorga una vez para el fin específico y determinado de representar los intereses del accionante en punto de los derechos fundamentales que alega, contra cierta autoridad o persona y en relación con unos hechos concretos que dan lugar a su pretensión.” [7] En este sentido la Corte ha acogido las disposiciones del código de procedimiento civil en la materia, así en la sentencia T-530 de 1998 acoge y aplica la disposición del artículo 65 inciso 1º: “En los poderes especiales, los asuntos se determinarán claramente, de modo que no puedan confundirse con otros.” [8] En este sentido en la sentencia T-695 de1998 la Corte no concedió la tutela impetrada debido a que el abogado quien presentó la tutela pretendió hacer extensivo el poder recibido para el proceso penal al proceso de tutela.

En esta oportunidad la Corte reiteró la doctrina sentada en la sentencia T-550 de 1993 oportunidad en la cual la Corte afirmó: “De otro lado, debe desecharse la hipótesis de que el poder conferido para adelantar un proceso judicial sirve al propósito de intentar la acción de tutela a que pudiere dar lugar ese proceso, por cuanto se trata de actuaciones distintas y, si bien es cierto que la tutela tiene un carácter informal, también lo es que tal informalidad no lleva a presumir la existencia de un poder que no se presentó y que es necesario allegar siempre que se ejerza la acción de tutela a nombre de otro y a título profesional” En un sentido similar ver sentencia T-002 de 2001, en la cual la Corte afirmó que la condición de apoderado en un proceso penal no habilita para instaurar acción de tutela, así los hechos en que se esta se fundamenta tengan origen en el proceso penal. [9] En la sentencia T-207 de 1997 la Corte se extendió en consideraciones acerca de la informalidad, propia de la acción de tutela y de sus implicaciones frente al ejercicio de la misma.

Con respecto al apoderamiento judicial como excepción al principio de informalidad de la acción señaló: “Caso distinto es el de quien ejerce la acción de tutela a nombre de otro a título profesional, en virtud de mandato judicial, pues es evidente que en tal caso actúa dentro del marco legal y las reglas propias del ejercicio de la profesión de abogado, razón por la cual debe acreditar que lo es según las normas aplicables (Decreto 196 de 1971).

Ello no solamente por razón de la responsabilidad que implica tal ejercicio, que se concreta en el campo disciplinario, sino por la necesaria defensa de los intereses del cliente, a quien conviene establecer con certidumbre que quien lo apodera puede actuar, de acuerdo con la ley, ante las distintas instancias judiciales y que responderá por su gestión.” [10] Sobre la obligatoriedad de que la representación judicial en tutela sea asumida por abogados en ejercicio no existe regulación expresa ni en la Constitución ni en los decretos reglamentarios de la acción de tutela, ante este vacío la Corte en sentencia T-550 de 1993 mediante interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, a partir de las disposiciones generales sobre representación judicial y en especial a partir de la disposición del artículo 38 del decreto 2591 de 1991 (que señala las faltas para los abogados que promuevan irregularmente acciones de tutela) concluyó que esta disposición no tendría sentido sino se entendiera que la representación judicial sólo pudiese ser adelantada por abogados titulados y en ejercicio. [11] Folio 74, c. ppal.