ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE UN TERCERO - Existencia de diversas posiciones del Consejo de Estado / PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM - No se afectó / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración probatoria / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No configuración [L]a Sala deberá determinar si (…) en este caso se demostraron los defectos específicos de tutela contra providencia judicial o si, por el contrario, la providencia objeto de tutela no vulneró garantía fundamental alguna de los demandantes, como se concluyó en la sentencia impugnada.
(…) [P]ara la Sala es claro que en la providencia objeto de tutela se realizó un análisis juicioso, ponderado y completo de las circunstancias que se demostraron en el proceso, de ahí que no se advierta defecto fáctico o mucho menos violación a la Constitución o desconocimiento del precedente. En este punto, es preciso aclarar que si bien al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado existen dos posiciones en materia de privación injusta de la libertad frente a la posibilidad de exonerar de responsabilidad a la Fiscalía o la Rama Judicial en virtud del hecho de un tercero, como acertadamente se explicó en la sentencia impugnada, lo cierto es que ello corresponde a una diversidad de criterios e interpretaciones sobre el carácter imprevisible, irresistible e incluso de la exterioridad respecto de la entidad demandada de las conductas de terceros frente a dichas entidades.
( ) Así las cosas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó la acción de tutela por no encontrar acreditados los defectos específicos de tutela contra providencia que alegó la parte actora. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04493-01(AC) Actor: MARILYN DARELIS COLORADO Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Y OTRO 1.
Procede la Sala a resolver la impugnación presentada, a través de apoderado judicial, por la parte actora, en contra de la sentencia de primera instancia del 28 de marzo de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo pretendido. SÍNTESIS DEL CASO 2. El señor Carlos Alberto Pacheco Ortiz fue cobijado con medida de aseguramiento como presunto responsable del delito de extorsión y luego absuelto por el juez penal.
Por consiguiente, los ahora tutelantes presentaron demanda de reparación directa con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios irrogados como consecuencia de la privación de la libertad que aquel padeció, la cual catalogaron de injusta. En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda con sentencia del 25 de junio de 2014 y en segunda instancia, mediante providencia del 30 de agosto de 2018, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, la confirmó. A juicio de los actores, esas decisiones incurrieron en defecto fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. I.
ANTECEDENTES Solicitud de amparo 3. Marilyn Darelis Colorado, Bella Flor Pacheco Rodríguez, Katia Milena Muños Mendoza, Lina Marcela Pacheco Muñoz, Laura Vanesa Pacheco Minidola, Yoleimis Paola Mindiola bregón y Carlos Alberto Pacheco Mindiola, a través de apoderado judicial, presentaron acción de tutela contra las citadas autoridades judiciales, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. 4.
Si bien no formularon expresamente un acápite de pretensiones, se advierte que lo deprecado es que se dejen sin efectos las sentencias del 25 de junio de 2014 y 30 de agosto de 2018, proferidas por el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante las cuales se negó la demanda de reparación directa por la privación injusta de la libertad que padeció en vida el señor Carlos Pacheco.
En su lugar, pretenden que se conceda el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, igualdad, debido proceso, reparación integral y acceso a la administración de justicia, al tiempo que se ordene dictar una sentencia de reemplazo. Hechos y fundamentos de la vulneración 5. Como hechos relevantes, se narraron los que a continuación se resumen: 6.
Los actores presentaron demanda de reparación directa contra la Nación- Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios irrogados en virtud de la privación injusta de la libertad que padeció el señor Carlos Alberto Pacheco, como consecuencia de un proceso penal en el que fue absuelto del delito de extorsión, mediante sentencia del 17 de abril de 2006. 7.
El investigado estuvo privado de la libertad entre el 19 de febrero de 2004 y el 19 de abril de 2006, pues se le acusaba de ser el responsable de supuestos cobros de “vacunas” en la ciudad de Santa Marta, como presunto integrante de grupos paramilitares. 8. En primera instancia, el proceso correspondió al Tribunal Administrativo del Magdalena, quien mediante providencia del 25 de junio de 2014, negó las pretensiones de la demanda por considerar que no se vulneró el principio de non bis in ídem, dado que en el primer proceso penal fue investigado y condenado por el delito de concierto para delinquir, en hechos relacionados con la conformación de grupos armados, mientras que en el proceso que suscitaba controversia fue investigado y absuelto por el delito de extorsión, relacionado con el cobro de vacunas como integrante de grupos paramilitares, es decir, se trata de procesos diferentes. 9.
Apelada la decisión, mediante sentencia del 30 de agosto de 2018, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, la confirmó. 10. Para ello, sostuvo que en este caso la absolución del investigado no se debió a la constatación de irregularidad alguna en el proceder de la Fiscalía General de la Nación, sino a la existencia de una causal de ausencia de responsabilidad, como lo es el hecho de un tercero, puesto que fue con base en declaraciones de testigos –que luego se retractaron- e informes de la policía judicial que se expidió la medida de aseguramiento en contra del señor Carlos Pacheco por el delito de extorsión. 11.
A juicio de los tutelantes, este caso fue un “falso positivo judicial” pues se demostró que la Fiscalía General de la Nación obró con dolo o culpa grave en tanto libró medida de aseguramiento contra el señor Carlos Alberto Pacheco y un colectivo indiscriminado de 90 personas, la mayoría de las cuales fueron absueltas. 12. Señalaron que la Fiscalía era consciente de que estaba investigando y reteniendo al sindicado por hechos que ya había sido condenado, sin perjuicio de lo cual libró orden de captura en su contra para mostrar resultados institucionales, con lo que violó gravemente el principio de non bis in ídem. 13.
Alegaron que para la época en que supuestamente se cometieron los hechos relacionados con el cobro de vacunas, el ente acusador sabía que el señor Pacheco Ortiz se encontraba privado de la libertad en razón de un proceso penal anterior, de ahí que era imposible que hubiera participado en la comisión de delito alguno. 14. Además, señaló que el escrito de acusación fue contradictorio, pues decía que los hechos ocurrieron el 2 de marzo de 2002, pero en realidad datan del 2 de marzo del 2003. 15.
Afirmaron que la medida de aseguramiento y la acusación se fundamentaron en declaraciones de testigos que no hicieron reconocimiento en fila de personas y en un informe policial de dos uniformados que declararon, bajo la gravedad del juramento, que lo que decía el informe era información que la ciudadanía reportó a la línea de emergencias 112, no propiamente hechos de los que fueron testigos directos. 16.
Sumado a ello, tres de los deponentes se retractaron de sus declaraciones, lo que demuestra que la privación de la libertad fue desproporcionada, con base en pruebas que carecían de la entidad suficiente para imponer la medida de aseguramiento. 17. Igualmente, destacaron que la Fiscalía no agotó la diligencia de versión libre, con el fin de esclarecer la supuesta participación del detenido en los hechos y desconoció el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, según el cual solo puede dictarse medida de aseguramiento de detención preventiva cuando existan dos indicios graves de responsabilidad, los cuales no se demostraron en el caso concreto. 18.
Por último, alegaron que las sentencias objeto de tutela incurrieron: i) en defecto fáctico, pues no contaron con el soporte probatorio para declarar la existencia de una causal de ausencia de responsabilidad como la del hecho de un tercero, ii) desconocimiento del precedente, pues desconoció la sentencia C-037 de 1996 y iii) violación directa de la Constitución, por cuanto negaron la reparación integral a los demandantes. 19.
Como sustento de ello, indicaron que el hecho de un tercero no puede convalidar una medida de aseguramiento ilegal y desproporcionada, pues el ente acusador no fue engañado ni inducido a través de medios fraudulentos a dictar la orden de captura, de ahí que no se pueda predicar la irresistibilidad o imprevisibilidad de los testimonios que involucraban al fallecido señor Pacheco Ortiz en los hechos materia de investigación. II.
TRÁMITE PROCESAL 20. Mediante auto del 23 de enero de 2019, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados integrantes de la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, en calidad de demandados, al tiempo que ordenó vincular a la Fiscalía General de la Nación, en calidad de tercero con interés, por lo que se les remitió copia y se les instó a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción. Intervenciones ➢ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A 21.
A través de la magistrada ponente, la autoridad judicial intervino en el trámite de tutela en el que básicamente señaló que en este caso no se violaron las garantías fundamentales invocadas en la sentencia y que incluso mediante una prueba de oficio se conoció que el hoy occiso, Carlos Alberto Pacheco Ortiz, estuvo detenido en una tercera ocasión en el año 2009. 22.
Además, señaló que no se incurrió en defecto fáctico alguno, pues si bien el investigado se encontraba detenido para la época en que ocurrieron los hechos que originaron el segundo proceso, lo cierto es que tal causa se adelantó por hechos similares relacionados con el cobro de vacunas como representante de las Autodefensas Unidas de Colombia-AUC, y en una ocasión anterior el sindicado ya había sido condenado justamente por la constitución y financiación de grupos al margen de la ley. 23.
Tales indicios, sumados a los antecedentes del actor, respaldaban la acusación de la Fiscalía, situación diferente es que con posterioridad los testigos se hayan retractado, precisamente en razón de lo cual se declaró que se configuraron los elementos para declarar el eximente de responsabilidad denominada hecho de un tercero. 24. Asimismo, señaló que no se desconoció el precedente constitucional invocado, específicamente la sentencia C-037 de 1996, pues de hecho dicha sentencia fue analizada en el caso concreto y con base en ella se concluyó que sí se reunieron los criterios para decretar la medida privativa de la libertad del señor Carlos Alberto Pacheco y se descartó la falla en el servicio. 25.
Finalmente, señaló que tampoco se violó la Constitución o los instrumentos internacionales sobre derechos humanos relativos a la reparación integral, pues solo se debe reparar a quienes demuestran su condición de víctimas, circunstancia que no se acreditó en este caso. En consecuencia, agregó que lo que pretenden los tutelantes es poner de relieve discrepancias interpretativas y revivir un proceso ordinario que debidamente agotado. ➢ Tribunal Administrativo del Magdalena 26.
Señaló que no se vislumbra violación alguna a las garantías fundamentales de las partes y que lo pretendido por los actores es revivir un debate que ya precluyó dentro del proceso ordinario, es decir, utilizar la tutela como una instancia adicional. Providencia impugnada 27. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de marzo de 2019 negó la acción de tutela. 28.
Como sustento de la decisión, explicó que no había lugar a analizar los argumentos de los tutelantes contra las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación, pues estos fueron objeto de estudio por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el marco del proceso ordinario. 29. Además, advirtió que el estudio se enfocaría en la sentencia del 30 de agosto de 2018, toda vez que fue la que resolvió el asunto en segunda instancia. 30.
Frente al fondo del asunto, explicó que al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado existen dos posturas frente a la posibilidad de que el Estado se exonere de responsabilidad por privación injusta de la libertad en virtud del el hecho de un tercero. 31. Por un lado, las Subsecciones A y C sostienen que si se demuestra que el daño provino del hecho de un tercero y siempre que se acredite: i) irresistibilidad; ii) imprevisibilidad y iii) exterioridad respecto del demandado, es posible predicar la existencia de dicha causal de exoneración. 32.
Por su parte, la Subsección B ha señalado que en los casos de privación injusta de la libertad no tiene cabida la excepción correspondiente al hecho de un tercero, pues las situaciones en que autoridades o testigos suministran información no pueden catalogarse como impredecibles o irresistibles para los funcionarios encargados de la investigación o juicio. 33.
Así las cosas, luego de citar in extenso la providencia cuestionada, señaló que la autoridad judicial demandada expuso de manera clara los fundamentos que la llevaron a desestimar las pretensiones de la demanda. En concreto, sostuvo que la medida de aseguramiento se fundó en los tres testimonios y el informe de policía que vinculaban al señor Pacheco Ortiz con los hechos investigados, pruebas que imponían a la Fiscalía el deber de decretar la medida preventiva. 34.
Además, señaló que dicha tesis es coherente con la postura de las Subsecciones A y C de la Sección Tercera, pues en la providencia se indicó que si bien los testigos se retractaron de sus declaraciones iniciales, ello era imprevisible e irresistible para el órgano acusador, de ahí que se configuró la eximente conocida como el hecho de un tercero. 35.
Igualmente, señaló que en la sentencia objeto de tutela sí se analizó la circunstancia de que al momento de la ocurrencia del delito de extorsión el señor Pacheco Ortiz se encontraba detenido; sin embargo, se concluyó que la orden de aseguramiento dictada por la Fiscalía estuvo condicionada por las pruebas que lo incriminaban en los hechos materia de investigación y que provenían de terceros. 36.
En punto al presunto desconocimiento del precedente constitucional contenido en la sentencia C-037 de 1996, señaló que en la providencia objeto de reproche sí se efectuó un análisis sobre esa decisión y precisamente con base en él se infirió que el carácter injusto de la privación debía analizase a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad, supuestos que se cumplieron en el caso concreto. 37.
Destacó que la accionada expuso con claridad que la medida no fue irracional, pues si bien las pruebas al final perdieron peso, ello se debió a casusas que no eran imputables a la Fiscalía. De igual manera, precisó que la detención fue proporcional, pues el artículo 244 de la Ley 599 de 2000 establecía una pena de prisión de entre 5 y 8 años para el delito de extorsión y, por último, afirmó que también fue legal, en tanto se sustentó en los artículos 355 a 357 de la Ley 600 de 2000, que establecía como uno de los fines de la detención asegurar la comparecencia del sindicado y evitar la continuidad del acto ilícito, finalidades que se cumplieron. 38.
Por último, en punto a la presunta violación directa de la Constitución, concluyó que los demandantes no tenían derecho a la indemnización reclamada, por lo que la decisión no incurrió en vulneración del principio de reparación integral. Impugnación 39. La parte actora impugnó la decisión (fl. 116 – 116, c. ppal.), con similares argumentos a los planteados en el escrito de tutela, dirigidos a demostrar que en este caso el señor Carlos Pacheco Ortiz fue privado de la libertad con vulneración del principio non bis in ídem, es decir, que fue investigado, juzgado y retenido en dos ocasiones por los mismos hechos. 40.
Señaló que el juez de primera instancia se valió de los mismos argumentos empleados por el juez ordinario para negar el amparo, a pesar de que se demostró que la medida de aseguramiento se basó en los testimonios y el informe policial, último que a su vez se realizó con fundamento en quejas telefónicas, lo que indica que no hubo señalamiento directo ni reconocimiento en fila de personas contra el sindicado. 41.
Reiteró que se encuentra demostrada la actuación dolosa o gravemente culposa de la Fiscalía, por cuanto dicha autoridad conoció desde siempre que el señor Pacheco Ortiz no podía ser responsable del delito que se le investigaba, ya que se encontraba privado de la libertad en la Cárcel Rodrigo Bastidas de Santa Marta. 42. Sin embargo, dicha entidad decidió mantener la medida de aseguramiento hasta proferir la resolución de acusación, con lo que prolongó ilegalmente la privación de la libertad hasta la etapa de juicio, en la cual el Juez Penal Especializado de Santa Marta absolvió al procesado. 43.
Reprochó que un error de ese tamaño pueda tildarse de irresistible e imprevisible para la Fiscalía, toda vez que la medida fue desproporcionada, ilegal y se sostuvo únicamente en un informe policial y testimonios, a sabiendas de que a la fecha de comisión de los hechos el señor Pacheco Ortiz se encontraba recluido. 44. Finalmente, señaló que como si fuera poco en el año 2009 el procesado estuvo nuevamente recluido por 12 días, según su dicho por los mismos hechos que en las dos ocasiones anteriores, de ahí que no resulta lógico que haya pagado tres veces por la misma pena.
III. CONSIDERACIONES Competencia 45. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 28 de noviembre de 2018, dictado por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. Problema jurídico 46.
De conformidad con los argumentos de la impugnación, la Sala deberá determinar si se revoca o confirma la providencia del 28 de marzo de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, para lo cual se deberá establecer si en este caso se demostraron los defectos específicos de tutela contra providencia judicial o si, por el contrario, la providencia objeto de tutela no vulneró garantía fundamental alguna de los demandantes, como se concluyó en la sentencia impugnada.
De la acción de tutela contra providencias judiciales 47. De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 48.
Desde el año 2012[1], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[2], se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 49.
Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.
Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. 50. Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 51.
En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. 52. El presente caso: (i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, sin que sea procedente otro recurso; (ii) no se trata de una irregularidad procesal;
(iii) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, (iv) se cumplió con el presupuesto de la inmediatez y, finalmente, (v) no se atacó una sentencia de tutela. Caso concreto 53. En el caso concreto, se recuerda que lo que pretenden los tutelantes es demostrar que la Fiscalía General de la Nación presuntamente incurrió en fallas y conductas gravemente culposas que la condujeron a dictar una medida de aseguramiento en contra del señor Carlos Alberto Pacheco Ortiz, a pesar de que, en su criterio, no existían pruebas ni razones de peso que sustentaran dicha orden. 54.
Adicionalmente, señalaron que la providencia objeto de tutela, proferida por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, incurrió en defecto fáctico, desconocimiento del precedente constitucional, en tanto pasó por alto la sentencia C-037 de 1996 y violación de la Constitución, pues les negó la indemnización deprecada, con lo que vulneró el principio constitucional y los tratados relativos a la reparación integral. 55.
En este punto, sea lo primero recordar que la acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de derechos fundamentales, por lo que los argumentos de los actores dirigidos a demostrar presuntos errores en la actuación de la Fiscalía General de la Nación no pueden ser analizados por esta vía, en tanto ya fueron objeto de estudio por parte del juez ordinario y dicho mecanismo no puede constituirse en una tercera instancia para debatir cuestiones de mera legalidad, propias del proceso de reparación, como también lo advirtió la Sección Cuarta de la Corporación en el fallo de tutela impugnado. 56.
Adicionalmente, si bien en el escrito de tutela se alegaron tres defectos específicos de tutela contra providencia judicial, lo cierto es que los mismos fueron analizados y negados en la providencia impugnada, sin que en el recurso de impugnación se haya cuestionado puntualmente dicho análisis. 57. En consecuencia, dado que como el recurso se limitó a insistir en los argumentos planteados en el escrito inicial, relacionados con la vulneración del principio non bis in ídem y la falta de valoración de las pruebas, la Sala se pronunciará únicamente sobre este aspecto, pues es el único que reviste discusión según lo planteado en la impugnación. 58.
Así, se tiene que, a juicio de los tutelantes, la providencia materia de tutela incurrió en defecto fáctico, por cuanto no valoró debidamente las pruebas indicativas de que la Fiscalía conocía que el señor Pacheco Ortiz se encontraba detenido para la época en que se le acusaba de cometer el delito de extorsión por el supuesto cobro de vacunas en la ciudad de Santa Marta. 59.
En su opinión, dicha circunstancia, además, desconoció el principio de doble incriminación, pues el investigado fue juzgado y detenido a órdenes de la Fiscalía General de la Nación en dos ocasiones por los mismos hechos. 60. Sobre este punto, es preciso señalar que la autoridad judicial accionada sí tuvo en cuenta dichas circunstancias y sí las analizó en la decisión que se cuestiona, situación diferente es que haya arribado a una conclusión distinta de la que pretenden demostrar los tutelantes. 61.
De hecho, como argumentos para concluir que en este caso no se comprobó la culpa exclusiva y determinante de la víctima, en la providencia objeto de tutela se indicó expresamente que para la fecha de los hechos constitutivos del delito de extorsión el procesado se encontraba retenido en razón de otro proceso, por lo que no pudo haber cometido los delitos que se le endilgaban, así: [F]ue demostrado que el actor se encontraba recluido en un establecimiento carcelario desde agosto de 2002 y los hechos constitutivos del delito de extorsión que se le endilgó datan de marzo de 2003, cuando aún seguía privado de su libertad, es decir, no pudo desplazarse por el barrio Gaira de Santa Marta con otros sujetos extorsionando a los residentes de ese sector.
No se comprobó que el actor hubiera gozado de detención domiciliaria o de libertad provisional para la época de los hechos, de lo cual se pudiera inferir que se encontraba libre para delinquir o que pudo violar las condiciones de una libertad condicional, pues esta solo se le otorgó a partir del 18 de diciembre de 2003 y, se verificó que la cumplió debidamente.
Tampoco existe prueba o indicio alguno de que los supuestos actos extorsivos los hubiera cometido o promovido desde la cárcel. Por consiguiente, no solo fue evidente que no existió prueba alguna de la comisión del delito por parte del actor, como lo señaló en su recurso de apelación, sino que, además, no se comprobó comportamiento alguno de su parte que diera lugar a la privación de su libertad por el delito de extorsión. 62.
Así las cosas, se aprecia que contrario a lo afirmado por la parte actora, la accionada sí valoró las pruebas que daban cuenta de una condena previa en contra del señor Pacheco Ortiz, en virtud de la cual se encontraba recluido en establecimiento carcelario para la época en que se le acusaba de ser responsable del delito de extorsión. 63.
De hecho, expresamente en la providencia tutelada, se indicó con suma claridad que precisamente con base en dicha circunstancia el juez penal absolvió al acusado del delito que se le endilgaba, pues resultaba materialmente imposible que el detenido haya podido salir de su reclusión para cometer delitos y tampoco fue beneficiario de detención domiciliaria o libertad provisional. 64.
Sin embargo, la autoridad judicial accionada consideró, con base en la sentencia C-037 de 1996 de la Corte Constitucional, que la medida de aseguramiento que profirió la fiscalía resultaba legítima, proporcional y razonable, si se tiene en cuenta que cumplió con su fin, esto es asegurar la comparecencia del investigado al proceso, no se trataba de un delito excarcelable y las pruebas recaudadas, valga decir, los testimonios y el informe policial, lo sindicaban de ser el responsable del cobro de las extorsiones o “vacunas” en la ciudad de Santa Marta. 65.
No obstante, reconoció que si bien dichas probanzas perdieron peso y valor, pues en el curso del proceso los testigos que habían supuestamente afirmado que el sindicado, junto con otras personas, eran los responsables del cobro de extorsiones a nombre de las AUC, en declaración juramentada ante notario público señalaron que no conocían al señor Carlos Alberto Pacheco Ortiz (razón por la que el juez penal revocó la medida)[3]. 66.
Por ello, señaló que tales circunstancias no eran imputables al ente investigador, es decir, la actuación de la Fiscalía no constituía la causa del daño que se pretendía reclamar. 67. En consecuencia, concluyó que se configuró la causal eximente de responsabilidad conocida como el hecho de un tercero, pues, los testimonios de los señores Juan Carlos de la Rosa Manjarrez, José Ignacio Cuaces y Gilberto Gómez fueron los que dieron lugar a que se vinculara al señor Pacheco Ortiz a la investigación y tales medios de convicción sustentaban la medida preventiva. 68.
Para el juez de la reparación, existían razones de peso para otorgar especial relevancia y credibilidad a los testimonios y al informe policial, pues en este nuevo proceso al señor Carlos Alberto Pacheco se le acusaba de hacer parte de las Autodefensas Unidas de Colombia-AUC, grupo al margen de la ley en nombre de quien presuntamente cobraba las extorsiones y precisamente el sindicado había sido previamente condenado por hechos relacionados con la conformación y financiación de grupos paramilitares, es decir, tenía antecedentes penales por hechos similares, de ahí que la Fiscalía tenía el deber de actuar en la forma como lo hizo. 69.
Ahora que, si bien durante el juicio oral los testigos rectificaron su denuncia, concluyó que esa situación resultó imprevisible, irresistible y exterior respecto de la fiscalía, de ahí que se configuraron los elementos para tener por demostrada la eximente de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero. 70. En conclusión, para la Sala es claro que en la providencia objeto de tutela se realizó un análisis juicioso, ponderado y completo de las circunstancias que se demostraron en el proceso, de ahí que no se advierta defecto fáctico o mucho menos violación a la Constitución o desconocimiento del precedente. 71.
En este punto, es preciso aclarar que si bien al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado existen dos posiciones en materia de privación injusta de la libertad frente a la posibilidad de exonerar de responsabilidad a la Fiscalía o la Rama Judicial en virtud del hecho de un tercero, como acertadamente se explicó en la sentencia impugnada, lo cierto es que ello corresponde a una diversidad de criterios e interpretaciones sobre el carácter imprevisible, irresistible e incluso de la exterioridad respecto de la entidad demandada de las conductas de terceros frente a dichas entidades[4]. 72.
En ese contexto, si bien esta Subsección cuando actúa como juez de la reparación ha sido de la postura de señalar que la causal de exoneración consistente en el hecho de un tercero no tiene cabida en materia de privación injusta de la libertad, “habida cuenta que la limitación a la libertad personal a través de una medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, es de entera competencia del ente investigador[5]”, lo cierto es que ello corresponde, como se explicó, a una diversidad de interpretaciones, sin que dicha circunstancia suponga, como pretenden los tutelantes, un defecto predicable de la sentencia materia de tutela, que siguió el precedente de esa subsección en la materia, el que dicho sea de paso resulta razonable y acorde a lo previsto en el Decreto 2700 de 1991.
Conclusión 73. Así las cosas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó la acción de tutela por no encontrar acreditados los defectos específicos de tutela contra providencia que alegó la parte actora. 74. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia impugnada, mediante la cual se declaró negó la acción de tutela, por las razones expuestas.
SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes por el medio que resulte más expedito y eficaz.
TERCERO. ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Sala ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [2] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [3] Fl. 94 – 95, c. 1. [4] Sobre el particular, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado frente a la imposibilidad de aplicar dichos criterios a los casos en que las actuaciones de terceros influyen en la decisión de imponer la medida de aseguramiento, lo siguiente: [D]ifícilmente se puede pensar en un supuesto en el que la actuación de terceros se dé de un modo totalmente ajeno al funcionamiento del sistema penal.
Por el contrario, la mayor parte de casos en los que se alega el hecho del tercero en el contexto de los procesos por privación injusta de la libertad tienen que ver con la “inducción al error” por parte de otras autoridades e incluso de testigos que, voluntaria o involuntariamente suministran información incorrecta o la alteración dolosa de las pruebas.
Sin embargo, estas circunstancias no pueden calificarse como impredecibles o irresistibles para los operarios de la justicia a cuyo caso se confía el juicio o la investigación, requisito imprescindible para la eficacia de la excepción del hecho exclusivo y excluyente de un tercero”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de agosto de 2018, Exp. 37806 C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 26 de junio de 2014, rad. 38023 C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.
En el mismo sentido, sentencia del 28 de febrero de 2016, rad. 40303, C.P. Ramiro Pazos Guerrero y sentencia del 1º de agosto de 2016, rad. 43499, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.