11001-03-15-000-2019-03548-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Auto que rechaza la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho / CONFIGURACIÓN DE COSA JUZGADA – Proceso con identidad jurídica de partes, causa y objeto Revisado el contenido de la anterior providencia, estima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado por el accionante, dado que en dicho proveído el Tribunal Administrativo de Antioquia señaló que en el caso sub examine se configuraron los elementos de la cosa juzgada, a saber: i) identidad de partes, ii) de objeto y iii) de causa petendi.

(…) En efecto, se precisó que lo que pretendió la parte actora con las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó era el reajuste de su asignación de retiro al tenor de lo normado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, esto es, aplicando el incremento, de conformidad con el IPC para los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, situación que fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 6 de noviembre de 2008.

(…) Ahora bien, la parte actora en su escrito de tutela mencionó providencias de esta Corporación en las cuales, en casos similares en sede de tutela, se indicó que no existía identidad de objeto ni de causa y, por tanto, no se configuraba la excepción de cosas juzgada; sin embargo, conviene precisar que en los asuntos que se referenciaron en la demanda de tutela, a pesar de ser casos similares, guardan particularidades que impiden servir de sustento jurisprudencial para resolver el presente asunto.

(…) Ciertamente, en la sentencia dictada por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación se ampararon los derechos invocados con fundamento en que en dicho caso “no se podría hablar de cosa juzgada cuando las providencias del primer proceso ordinario no ordenaron el reajuste de la asignación de retiro que constitucionalmente protegen los artículos 48 y 53 de la Carta Superior”, situación que difiere al presente asunto, toda vez que el Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 6 de noviembre de 2008, ordenó la reliquidación de la asignación de retiro de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

(…) En cuanto a las sentencias del 8 de junio de 2016 y 27 de septiembre de 2018, de la Sección Primera y Sección Quinta del Consejo de Estado, respectivamente, se advierte que en esos casos se señaló que en las respuestas dadas por Cremil y por Casur a los derechos de petición presentados por los demandantes, se generó un hecho nuevo, dado que se les instó a que presentaran solicitudes de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público, en tanto que los actos administrativos demandados por el aquí demandante, como lo indicó el Tribunal Administrativo de Antioquia “no crean, modifican o extinguen un derecho subjetivo, pues en ellos la entidad accionada remite al peticionario a decisiones anteriores que resolvieron la solicitud de incremento de la asignación de retiro con base en el IPC, no pudiendo ser considerados como actos administrativos pasibles de control jurisdiccional”.

(…) En ese sentido, la Sala advierte que la decisión cuestionada no incurrió en el defecto alegado por el accionante, dado que el Tribunal Administrativo de Antioquia, al confirmar la decisión de primera instancia, determinó de forma acertada la configuración de la excepción de cosa juzgada. (…) Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 – ARTÍCULO

6. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03548-00(AC) Actor: LUIS ALBERTO BERNAL ZAMUDIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Luis Alberto Bernal Zamudio el 2 de agosto de 2019.

I. A N T E C E D E N T E S 1. - Los hechos que dieron lugar a la demanda de tutela 1.1. El señor Luis Alberto Bernal Zamudio laboró en el Ejército Nacional “hasta el último día del mes de febrero de 1990”. 1.2. Mediante Resolución No. 309 del 23 de febrero de 1990, la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares (en adelante Cremil) le reconoció la asignación de retiro al señor Bernal Zamudio. 1.3.

El aquí demandante solicitó la reliquidación y reajuste de la asignación mensual de retiro, petición que fue resuelta en oficio No. 26844 del 2 de noviembre de 2006 por Cremil. 1.4. El señor Luis Alberto Bernal Zamudio presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del mencionado acto administrativo. 1.5. En sentencia del 22 de febrero de 2008, el Juzgado Octavo Administrativo de Medellín negó las súplicas de la demanda, providencia que fue revocada por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 6 de noviembre de 2008. 1.6.

Posteriormente, el 1º de septiembre de 2015, el señor Bernal Zamudio presentó ante Cremil una nueva petición, con el propósito de obtener el incremento de su asignación de retiro con base en el IPC, la cual fue negada mediante Oficio No. 2015-73546. 1.7. El 28 de julio de 2017, el aquí demandante presentó una nueva petición solicitando el incremento de su asignación de retiro con base en el IPC, la cual fue resuelta desfavorablemente por Cremil en Oficio No. 2017-46173. 1.8.

Contra las anteriores decisiones, el señor Luis Alberto Bernal Zamudio presentó una nueva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.9. Mediante proveído del 26 de septiembre de 2018, el Juzgado Octavo Administrativo de Medellín declaró probada la excepción previa de cosa juzgada, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 27 de junio de 2019. 2.- Fundamentos de la demanda de tutela La parte actora sostuvo que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto sustantivo, derivado de una errónea interpretación de la cosa juzgada, dado que, a su juicio, no existe identidad de objeto ni de causa, puesto que “son similares mas no iguales”.

Adicionalmente, señaló que las providencias cuestionadas desconocieron la jurisprudencia aplicable al caso, así (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “La sentencia de 17 de mayo de 2007, Rad. 8464-2005 M.P. Dr. Jaime Moreno García, de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que señaló que a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995: nació el derecho de los pensionados de la Fuerza Pública a obtener el incremento anual de la asignación con base en el Índice de Precios al Consumidor, por favorabilidad, para los años en los cuales los aumentos anuales hechos por el Gobierno Nacional fue inferior a este referente inflacionario.

Pues bien, este precedente jurisprudencial fue desatendido por el Juzgado Octavo Administrativo de Medellín en Acta No. 321 del 26 de septiembre de 2018, en la cual las pretensiones de la demanda presentada inicialmente, en completo desacato y en contravía de las directrices jurisprudenciales del Consejo de Estado, circunstancia desafortunada para el señor LUIS ALBERTO BERNAL ZAMUDIO, porque allí nació el verdadero viacrucis que ha soportado el señor LUIS ALBERTO BERNAL ZAMUDIO, en procura de obtener un incremento pensional que legal, Constitucional y Jurisprudencialmente le corresponde”.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “01.- TUTELAR; los derechos fundamentales al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, de sobre los fines del estado, el derecho a la vida, protección a la tercera edad, los derechos adquiridos a la seguridad social y protección a la familia, irrenunciabilidad de los derechos mínimos y más favorables y de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, a una administración de justicia sujeta estrictamente al imperio de la ley y la confianza legítima en la administración de justicia por haberse incurrido en vías de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.

“02.- TUTELAR; los derechos fundamentales a la igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia. “03.- Solicito se revoque las sentencias de segunda y primera instancia emitidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DE MEDELLÍN, donde decretaron LA OPERACIÓN DE LA FIGURA JURÍDICA DE LA CAOSA JUZGADA, por haber vulnerado los derechos reconocidos en normas vigentes, como es la Ley 100 de 1993, Ley 238 de 1995, al no reconocer el incremento de la asignación de retiro con base al Índice de Precios al Consumidor a partir del 01 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2002, este resultado aplicarlo hasta diciembre de 2004 y a partir de este resultado aplicarlo a partir del 01 de enero de 2005 y años subsiguientes donde empieza a regir nuevamente el Decreto 2433 de 2004, el principio de oscilación. “04.- Solicito se Disponga y Ordene la revocatoria del fallo del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO DE ANTIQOUIA de fecha 27 de junio de 2019 y notificada el 01 de julio de 2019, y el JUZGADO OCTAVO ADMINSITRATIVO DE MEDELLÍN, Acta No. 321 de fecha 26 de septiembre de 2018, donde aplicaron LA OPERACIÓN DE LA FIGURA JURÑIDICA DE LA COAS JUZGADA y ordenar el reconocimiento, reajuste y pago de la asignación de retiro con base en el I.P.C. aplicando la prescripción cuatrienal que ordena el Decreto 1211 de 1990, artículo 174, liquidando desde el 01 de enero de 1997 con obligación efectiva a pagar a partir del 28 de julio de 2013, en razón al derecho de petición presentado el 28 de julio de 2017”. 3.- La admisión y el trámite de la demanda de tutela 3.1.

Mediante auto del 8 de agosto de 2019[1], se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y se vinculó a Cremil como tercero interesado en el proceso. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 3.2. Esta última entidad pública solicitó su desvinculación del presente asunto, porque carece de competencia para pronunciarse en relación con los hechos y las pretensiones de la demanda de tutela[2]. 3.3.

El Juzgado Octavo Administrativo de Medellín precisó que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho tramitado bajo el radicado No. 2017-00515 se declaró de manera oficiosa la excepción de cosa juzgada, pues de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, se advirtió que el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 6 de noviembre de 2008, profirió sentencia en el proceso de nulidad y restablecimiento promovido por el señor Luis Alberto Bernal Zamudio en contra de Cremil, proceso tramitado bajo el radicado 2007-00041.

Sobre el particular, señaló que los mencionados procesos guardaban identidad tanto de partes como de causa, toda vez que ambos fueron promovidos por el señor Bernal Zamudio contra Cremil, con el propósito de que se incrementara la asignación de retiro, con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el IPC desde 1997 al 2002, al considerar que el incremento realizado en estos años fue inferior.

En ese sentido, indicó que dicha pretensión fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia de 8 de noviembre de 2008, que “en el numeral 4 de la parte resolutiva de dicha providencia, condenó a título de restablecimiento del derecho a CREMIL a reconocer y pagar al demandante la diferencia en el reajuste anual de su asignación de retiro, teniendo en cuenta el artículo 14 de la Ley 100 de 1993”.

Finalmente, sostuvo que en la providencia acusada –que declaró probada la cosa juzgada– se precisó sobre la identidad de objeto de los procesos en el siguiente sentido (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “… los comunicados CREMIL 63649 consecutivo 2017-46173 del 9 de agosto de 2017 y CREMIL 86622 consecutivo 2015 73546 del 16 de octubre de 2015 cuya nulidad se invoca en las pretensiones de demanda donde se cuestión la providencia, no creaban, modificaban o extinguían un derecho subjetivo, por cuanto en ellos la entidad accionada remitía al peticionario a decisiones anteriores que resolvieron la solicitud de incremento de la asignación de retiro con base en el IPC”.

De conformidad con lo anterior, afirmó que en el caso sub examine no se incurrió en violación alguna a los derechos fundamentales del accionante, razón por la cual solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. 3.4. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Antioquia se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “Se evidencia que en ambos procesos se solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual la entidad accionada denegó al demandante la solicitud de reajuste y de actualización de la asignación de retiro, en aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 993, es decir, según el Índice de Precios al Consumidor; lo que permite concluir que efectivamente existía entre ambos identidad de objeto, puesto que lo pretendido por el demandante dentro del proceso puesto al conocimiento del Juez Octavo (8º) Administrativo del Circuito de Medellín, ya había sido susceptible de pronunciamiento de fondo por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera, el día seis (06) de noviembre de dos mil ocho (2008), providencia en la cual se declaró la nulidad del acto administrativo demandado con el que se negó el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC solicitado por el demandante, sin embargo, por haber operado el fenómeno de la prescripción, se dispuso que la reliquidación a la cual tendría derecho el actor, sería únicamente la comprendida entre treinta y uno (31) de agosto hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil tres (2003).

“Así las cosas, toda vez que al existir una decisión judicial con tránsito a cosa juzgada sobre las pretensiones que se pretendían fueran analizadas en esta nueva oportunidad, no resulta posible reabrir un debate jurídico y desconocer lo decidido por el Tribunal Administrativo de Antioquia en la providencia del seis (06) de noviembre de dos mil ocho (2008), hayan sido o no reconocidas el total de las pretensiones planteadas en la época, razones por las que no son de recibo los argumentos esgrimidos en la acción constitucional.

Ahora bien, se precisa como se hizo en su momento, que la pretensión dirigida al ‘aumento’ de los años 2005 en adelante va estrechamente ligada con el reajuste de la asignación de retiro para los años 1997 a 2002 solicitada, que como se dijo fue objeto del referido pronunciamiento, en tanto, como lo indicó la parte actora, dicho reajuste sería la base para la liquidación de los aumentos a partir del año 2005, por lo que no es dable entender que por tratarse de años distintos la demanda varia de objeto y de causa, pues se reitera, la actualización de la base de liquidación es consecuencia del reajuste que ya fue objeto de una decisión de fondo”.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[3]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[4].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[5]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[6]. 2.- Caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si se configuran o no los defectos alegados por la parte actora.

En el presente asunto el señor Luis Alberto Bernal Zamudio pretende que se deje sin efectos las providencias mediante las cuales se declaró probada, de oficio, la excepción de cosa juzgada. Al respecto, la Sala advierte que mediante providencia del 27 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la decisión de 26 de septiembre de 2018, bajo los siguientes argumentos (trascripción literal): “Así pues, la cosa juzgada opera cuando mediante decisión de fondo, debidamente ejecutoriada, un Juez de la República ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la causa petendi que se pretende revivir en un proceso posterior.

Como tal, dicha figura jurídica impide nuevos pronunciamientos sobre el mismo asunto, dada su previa definición o juzgamiento a través de providencias en firme, en clara salvaguarda de la seguridad jurídica. “Como ya se precisó con anterioridad, el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Medellín advirtió de las pruebas aportadas con el libelo demandatorio que el demandante señor Luis Alberto Bernal Zamudio había interpuesto con anterioridad una demanda en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL- y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso que conoció en segunda instancia el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión, con ponencia del Dr. Omar Enrique Cadavid Morales, siendo proferida sentencia del día seis (06) de noviembre de dos mil ocho (2008).

“Así, luego de verificar la configuración de los requisitos necesarios para que se configure el fenómeno jurídico de cosa juzgada en el caso concreto, concluyó el A Quo que se encontraba probada dicha figura procesal. “Con fin de determinar entonces la presencia en el caso concreto del fenómeno jurídico en discusión, han de verificarse los elementos o requisitos que deben concurrir para establecer finalmente si se configura la cosa juzgada alegada teniendo en cuenta la decisión proferida previamente por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Medellín: “Identidad de partes: A continuación se verifican las partes que obraron como demandante y demandada en ambos procesos, es decir, en el proceso conocido en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera y el que hoy se estudia y que conoce en primera instancia el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Medellín. |PARTES | |TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE |JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO ORAL| |ANTIOQUIA - |DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN | |Demandante: Luis Alberto Bernal |Demandante: Luis Alberto Bernal | |Zamudio. |Zamudio. | | | | |Demandado: Caja de Sueldos de |Demandado: Caja de Sueldos de | |Retiro de las Fuerzas Militares |Retiro de las Fuerzas Militares. | “Como puede observarse se trata de las mismas partes demandante y demandada, cumpliéndose entonces con tal presupuesto.

“Identidad de causa: Por otro lado, debe precisarse que ambos procesos están constituidos bajo los mismos hechos y fundamentos, es decir, se presenta una absoluta inconformidad frente a la negativa de la entidad accionada de acceder al reajuste de la asignación de retiro previamente reconocida al señor Bernal Zamudio a través de la Resolución 309 del veintitrés (23) de febrero de 1990 con base en el IPC, esto es, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

“Lo anterior permite concluir, entonces que lo hoy pretendido por el demandante ya fue objeto de pronunciamiento de fondo por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera, el día seis (06) de noviembre de dos mil ocho (2008), providencia en la cual se declaró la nulidad del acto administrativo demandado y a través del cual la entidad negó el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, sin embargo, al presentarse el fenómeno de prescripción la reliquidación, dicho fallo dispuso que la reliquidación a la cual tendría derecho, sería únicamente la comprendida entre treinta y uno (31) de agosto hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil tres (2003)”.

Revisado el contenido de la anterior providencia, estima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado por el accionante, dado que en dicho proveído el Tribunal Administrativo de Antioquia señaló que en el caso sub examine se configuraron los elementos de la cosa juzgada, a saber: i) identidad de partes, ii) de objeto y iii) de causa petendi.

En efecto, se precisó que lo que pretendió la parte actora con las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó era el reajuste de su asignación de retiro al tenor de lo normado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, esto es, aplicando el incremento, de conformidad con el IPC para los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, situación que fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 6 de noviembre de 2008, así (trascripción literal): “PRIMERO: PROSPERA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN en cuanto a las sumas provenientes en razón de la reliquidación de la asignación de retiro, causadas entre el 23 de febrero de 1990 y el 31 de agosto de 2003 por configurarse el fenómeno de la prescripción trienal.

“SEGUNDO: REVÓCASE la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Medellín, el 22 de febrero de 2.008, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda, en cuanto a reajustar y reliquidar la asignación de retiro del actor con base en el IPC. “TERCERO: DECLÁRASE la nulidad del Oficio CREMIL N° 26844 de 02 de noviembre de 2006 proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

“CUARTO: CONDÉNASE a título de restablecimiento del derecho a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a reconocer y pagar al demandante la diferencia en el reajuste anual de su asignación de retiro, teniendo en cuenta el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, debidamente ajustado su valor, con aplicación de la fórmula ya expresada en la parte motiva de esta providencia, desde el 31 de agosto hasta el 31 de diciembre del año 2003.

“QUINTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda” (se destaca). Ahora bien, la parte actora en su escrito de tutela mencionó providencias de esta Corporación en las cuales, en casos similares en sede de tutela, se indicó que no existía identidad de objeto ni de causa y, por tanto, no se configuraba la excepción de cosas juzgada; sin embargo, conviene precisar que en los asuntos que se referenciaron en la demanda de tutela, a pesar de ser casos similares, guardan particularidades que impiden servir de sustento jurisprudencial para resolver el presente asunto.

Ciertamente, en la sentencia dictada por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación se ampararon los derechos invocados con fundamento en que en dicho caso “no se podría hablar de cosa juzgada cuando las providencias del primer proceso ordinario no ordenaron el reajuste de la asignación de retiro que constitucionalmente protegen los artículos 48 y 53 de la Carta Superior”, situación que difiere al presente asunto, toda vez que el Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 6 de noviembre de 2008, ordenó la reliquidación de la asignación de retiro de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

En cuanto a las sentencias del 8 de junio de 2016 y 27 de septiembre de 2018, de la Sección Primera y Sección Quinta del Consejo de Estado, respectivamente, se advierte que en esos casos se señaló que en las respuestas dadas por Cremil y por Casur a los derechos de petición presentados por los demandantes, se generó un hecho nuevo, dado que se les instó a que presentaran solicitudes de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público, en tanto que los actos administrativos demandados por el aquí demandante, como lo indicó el Tribunal Administrativo de Antioquia “no crean, modifican o extinguen un derecho subjetivo, pues en ellos la entidad accionada remite al peticionario a decisiones anteriores que resolvieron la solicitud de incremento de la asignación de retiro con base en el IPC, no pudiendo ser considerados como actos administrativos pasibles de control jurisdiccional”.

En ese sentido, la Sala advierte que la decisión cuestionada no incurrió en el defecto alegado por el accionante, dado que el Tribunal Administrativo de Antioquia, al confirmar la decisión de primera instancia, determinó de forma acertada la configuración de la excepción de cosa juzgada Así lo estableció esta Subsección, al analizar recientemente un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que puntualmente se consideró (trascripción literal): “Una vez revisada la sentencia del 14 de diciembre de 2018 de la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Sala observa que este último (el tribunal), para determinar que en el caso concreto se configuraba la cosa juzgada determinó lo siguiente: i) que hay identidad de partes, ii) hay identidad de causa pentendi, pues en las dos demandas se pretendió el reajuste para los años 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001 y iii) hay identidad de objeto, ya que en la primera demanda, a diferencia de lo que considera el demandante, se pidió analizar el reajuste para todos los años desde 1997 hasta el 2004, pero se determinó que para los años 1997 a 2001 había operado el fenómeno jurídico de la prescripción, para lo cual la autoridad judicial efectuó un análisis de fondo, además, el hecho de que la pretensión de pago no haya sido efectiva para esos años por la tardanza del demandante en la reclamación, no significa que el asunto no se encuentre definido por la administración de justicia y que el debate no haya sido superado.

Así, para esta Sala no se ve que éste haya declarado de manera infundada o caprichosa la cosa juzgada o haya incurrido en violación de algún derecho fundamental de la parte actora, quien, en realidad, lo que manifiesta es su inconformidad con un fallo que le fue desfavorable”[7]. Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por el señor Luis Alberto Bernal Zamudio, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada esta sentencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Folio 32 del cuaderno principal. [2] Folios 40 a 42 del cuaderno principal. [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;

SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 11001- 03-15-000-2019-01245-00, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.