ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / AUSENCIA DE DEFECTO FACTICO / MEDIDAS CAUTELARES – Decreto de suspensión del acto administrativo de reliquidación pensional / PERJUICIO IRREMEDIABLE - No acreditado [L]a discusión está delimitada al decreto de la medida cautelar de suspensión del acto de reliquidación de pensión gracia, en la medida en que según el actor, si bien se le volvió a otorgar el término para ejercer las actuaciones dentro del proceso a partir del momento en que se hizo presente y ejerció su derecho de defensa, concretamente en la audiencia inicial, lo cierto era que solo pudo presentar recurso contra el auto que decretó la medida de suspensión provisional, quedando por tanto una etapa pretermitida, concretamente el traslado contemplado en el artículo 233 del CPACA para pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar presentada por la parte demandante – UGPP.
(…) [Para la Sala] se concluye es que si no planteó la situación que ahora propone en sede de tutela, en las respectivas audiencias llevadas a cabo dentro del trámite ordinario, e incluso en el mismo recurso que presentó contra el auto que definió suspender provisionalmente el acto administrativo correspondiente, no es esta acción constitucional el escenario para pronunciarse frente a solicitudes u omisiones que en su momento no se formularon ante el juez natural.
(…) Ahora bien, tampoco se advierte la existencia de un perjuicio irremediable (…) Todas estas razones llevan a la Sala a concluir que la presente acción es improcedente, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad (…). FUENTE FORMLA: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02735-01(AC) Actor: BENJAMÍN GONZÁLEZ CÁRDENAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “F” La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Benjamín González Cárdenas, contra la sentencia del 18 de julio de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que en el trámite de la acción de la referencia, resolvió[1]: “PRIMERO: Negar el amparo deprecado por el señor BENJAMÍN GONZÁLEZ CÁRDENAS, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión”.
ANTECEDENTES El 7 de junio de 2019, el señor Benjamín González Cárdenas, quien actúa por conducto de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad. 1.
Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes[2]: “PRIMERA.- TUTELAR los derechos fundamentales del accionante al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, que fueron vulnerados por las providencias judiciales de la accionada. SEGUNDA.- Como consecuencia de lo anterior, se ordene a las accionadas dejar sin valor ni efectos los autos del 22 de marzo y del 8 de mayo de 2019, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F”. 2.
Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Mediante Resolución No. 007221 del 4 de mayo de 2000, le fue reconocida pensión gracia al actor. 2.2. Posteriormente le fue reliquidada dicha prestación mediante Resolución No. 15562 del 20 de agosto de 2003. 2.3. El accionante solicitó nuevamente la reliquidación de su pensión, lo cual se negó mediante Resolución RDP 20845 del 4 de julio de 2014.
Esa decisión fue recurrida en reposición y apelación y confirmada mediante las Resoluciones Nos. RDP 023820 del 31 de julio de 2004 y RDP 024304 del 5 de agosto de 2014, respectivamente. 2.4. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, en adelante UGPP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad), demandó al accionante.
Lo pretendido era que se declarara la nulidad de la Resolución No. 15562 del 20 de agosto de 2003, por la cual se reliquidó la pensión gracia del señor González Cárdenas de manera incorrecta adoptando indebidamente el Ingreso Base de Liquidación – IBL del último año de servicios. Como consecuencia de lo anterior, pidió ordenar restituir los valores pagados en forma retroactiva desde el 1º de agosto de 2002. 2.5.
El proceso correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, que en providencia del 30 de enero de 2017 admitió la demanda y ordenó la notificación personal a la parte demandada. Pese haber sido notificada por estado del 31 de enero de 2017, en la providencia se advierte un sello de notificación personal “por solicitud del despacho” hecha al accionante el 5 de octubre de 2018. 2.6.
El mismo 30 de enero de 2017 el tribunal en providencia separada ordenó correr traslado de la medida cautelar de suspensión provisional, de lo cual se ordenó correr traslado a la parte demandada por el término de cinco (5) días, decisión notificada por estado el 31 de enero de 2017. 2.7. De acuerdo con lo informado en el proceso, la notificación fue enviada al señor Benjamín Jesús González a la calle 64J No. 78-40 y fue devuelto por la empresa de correo. 2.8.
El 26 de abril de 2017, ante la imposibilidad de la notificación por correo certificado, ordenó la notificación por aviso de conformidad con el artículo 292 del CGP y ordenó el emplazamiento del señor - hoy accionante - Benjamín González Cárdenas. 2.9. Luego de cumplido lo anterior y haberse fijado el edicto emplazatorio, por auto del 15 de enero de 2018 el tribunal designó curador ad-litem, quien contestó la demanda y mediante auto del 8 de mayo de 2018, corrió traslado de las excepciones propuestas a la parte demandante. 2.10.
El 21 de septiembre de 2018 se llevó a cabo audiencia inicial, la cual tuvo que ser reprogramada ante la inasistencia del curador ad-litem, para el 5 de octubre de esa anualidad. 2.11. El 5 de octubre de 2018, nuevamente se instaló la audiencia inicial pero debió ser suspendida ante la comparecencia de la parte demandada, señor Benjamín González Cárdenas, quien se notificó del auto admisorio de la demanda, con el fin de que corrieran los términos a los que tenía derecho para contestar la demanda y presentar recursos, quedando por tanto relevada la labor del curador ante la comparecencia de la parte. 2.12.
El 9 de abril de 2019, el apoderado de la parte demandada contestó la demanda. 2.13. Por auto del 13 de mayo de 2019, el tribunal fijó fecha y hora para llevar a cabo la audiencia inicial el 7 de junio de 2019. 2.14. El 7 de junio de 2019, se llevó a cabo audiencia inicial en la que se fijó el litigio, se planteó el problema jurídico, se resolvió sobre las pruebas y se corrió traslado para alegar de conclusión. Al momento de hacer el control de legalidad, el apoderado de la parte demandada - hoy actor -, indicó que existía una indebida notificación y planteó una nulidad, por no habérsele permitido alegar en contra de la medida cautelar y que la prescripción variaría a partir de la notificación efectuada. 2.15.
Se consideró por la magistrada en la audiencia que los argumentos expuestos por la demandada habían sido resueltos en auto del 29 de marzo de 2019 por el que se concedió el recurso de apelación que dicha parte presentó contra el auto que resolvió decretar la medida cautelar y que, salvo que se tratara de nuevos puntos, no podía volverse sobre lo mismo. 2.16.
En lo que tiene que ver con la medida cautelar, se advierte que mediante auto del 13 de febrero de 2018 se resolvió acceder a la medida solicitada y en consecuencia se dispuso la suspensión del acto administrativo de reliquidación de la pensión gracia en lo que se ordenó reliquidar. 2.17. Contra esa decisión, la parte demandada, luego de notificada en el mes de octubre de 2018 de la decisión de admisión de la demanda y de la medida cautelar, presentó recurso de apelación. 2.18.
Mediante auto del 29 de marzo de 2019, el tribunal concedió el recurso de apelación contra dicha providencia y ordenó la remisión al Consejo de Estado, donde actualmente está en trámite dicho recurso. 2.19. En cuaderno separado se tramitó solicitud de nulidad propuesta por la parte demandada, la cual se resolvió por auto del 22 de marzo de 2019, en el que se negó la nulidad procesal presentada, al considerar que el demandado finalmente había podido notificarse y ejercer su derecho de defensa al habérsele otorgado nuevamente los términos de ley para el efecto. 2.20.
Contra la anterior decisión el demandado presentó recurso de reposición, el que se resolvió mediante auto del 8 de mayo de 2019, confirmando la decisión. 3. Fundamentos de la acción 3.1. Advirtió la existencia de un defecto procedimental, el cual fundamentó en que el tribunal se apartó del procedimiento establecido en las normas que regulan la notificación de providencias judiciales, concretamente los artículos 291, 292 y 293 del CGP.
Que no había duda que estábamos en presencia de una indebida notificación del auto admisorio de la demanda, toda vez que la comunicación que hizo el despacho y la UGPP no tuvo en cuenta los requisitos procesales propios de la notificación. Dijo que la parte demandante emitió una comunicación con una serie de errores, tales como haber sido remitida a persona diferente de quien debía ser notificado, pues que se envió a Benjamín Rincón González cuando debió ser a Benjamín González Cárdenas.
Además que esa comunicación no informa sobre la existencia y naturaleza del proceso, tampoco la fecha de la providencia que debe ser notificada, no se previene la obligación de acercarse al despacho a notificarse de manera personal y lo envía en formato magnético al cual no pudo acceder ya que no tiene conocimientos informáticos para estudiar ese tipo de contenidos en CD.
Del oficio que fue enviado por el tribunal y que según la empresa de correo no pudo ser entregado, precisó que la certificación que se allegó no satisface los parámetros para ser entendida como prueba de entrega o de envío, pues que dicha certificación no tiene espacio para observaciones, ni fechas ni horas de los intentos de entrega realizados.
En relación con el aviso enviado por el tribunal, dijo que este no era suficiente para decretar el emplazamiento y que además, lo que motivó dicha figura fue el envío realizado por la UGPP que como se dijo, fue equivocado. Sostuvo que según el Tribunal, el traslado de la providencia mediante la cual se ordenó el decreto y práctica de la medida cautelar resulta suficiente para garantizar el derecho de defensa con el que cuenta, pero que esto no es suficiente, ya que se desconoce lo indicado en el artículo 233 del CPACA que ordena correr traslado de la solicitud de medida cautelar por cinco (5) días, lo cual no se efectuó, por lo que en su momento no contó con ese término para pronunciarse sobre la solicitud de medidas cautelares ya que solo se le dio traslado del auto que decreta la medida respectiva. 3.2.
Se refirió a su actual condición, dice ser una persona de la tercera edad al contar con casi 70 años de edad y argumenta que la pensión es su único medio de subsistencia y el de su esposa, que pasó de devengar $3.000.000 a recibir $1.500.000 lo cual no le alcanza y compromete por tanto su mínimo vital. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1.
Inicialmente por auto del 11 de junio de 2019, el actor fue requerido con el fin de que se allegara el poder que faculta al abogado que presentó la acción de tutela o para que la presentara a nombre propio (folio 37). 4.2. Por auto del 26 de junio de 2019, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y, se dispuso vincular como tercero con interés a la UGPP (folio 43). 4.3.
La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”[3], no se pronunciaron. 5. Providencia impugnada Mediante providencia del 18 de julio de 2019, el Consejo de Estado - Sección Quinta, resolvió negar el amparo solicitado por la actora.
Consideró que en la providencia del 8 de mayo de 2019, ante la insistencia del apoderado de la parte actora en el proceso ordinario de las presuntas irregularidades por falta de la debida notificación en el proceso ordinario, se le indicó de manera suficiente la forma como se llevó a cabo el procedimiento respectivo, sin que se evidenciara la vulneración de su derecho de defensa.
Puso de presente que el actor antes del 27 de febrero de 2018, ya tenía conocimiento de la existencia del proceso, ya que en esa fecha el curador ad litem contestó la demanda poniendo en conocimiento que se logró comunicación con el demandado donde se informó de los hechos y pretensiones de la demanda “sin que se lograra alguna colaboración por parte del señor González, quien no volvió a contestar los números de celular” (folio 569 vuelto).
Precisó que declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio, no tendría un efecto útil ya que como lo explicó la autoridad judicial en la providencia cuestionada, a la audiencia inicial, el 5 de octubre de 2018, se presentó el accionante junto con su apoderado de confianza y ante este hecho, se suspendió la diligencia con el fin de notificarlo personalmente a efectos de que contestara la demanda y presentara los recursos si a ello había lugar.
Con base en lo expuesto, manifestó que se había garantizado el derecho al debido proceso y de contradicción del ahora tutelante, ya que a partir de la notificación del auto admisorio, el actor mediante apoderado contestó la demanda y presentó recurso de apelación contra la medida de suspensión provisional decretada, recurso que actualmente está en conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 6.
Impugnación 6.1. La parte actora impugnó la decisión. Indicó que la violación al debido proceso que alega no devino de la imposibilidad de contestar la demanda o interponer recursos, sino del auto mediante el cual se decretó la medida cautelar, ya que sin estar debidamente notificado, se decretó como medida la suspensión del acto administrativo.
Sostuvo que cuando se vinculó debidamente al proceso, ya había sido decretada la medida cautelar por lo que solamente pudo interponer recurso en contra de la mencionada solicitud más no oponerse al decreto de la misma. 6.2. Por su parte, la UGPP presentó memorial en el que solicita se confirme el fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela y el requisito de subsidiariedad De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, uno de los requisitos generales de procedibilidad es el de subsidiariedad.
Norma que señala que la solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción solo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados.
O en su defecto, siempre que sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción es procedente. O, si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la existencia de otros medios de defensa no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, puesto que bajo ciertas circunstancias su carácter subsidiario y residual puede llegar a tener algunas excepciones.
La Corte Constitucional en Sentencia SU-263 de 2015[4] precisó que eso puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."[5] De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido para restringir su procedencia, dado que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos[6].
Y si bien la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa; que a pesar de existir no es idóneo, ni eficaz; que se pretende evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional.
Lo anterior, en consideración a que la finalidad de la acción de amparo es la protección de derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable.
Circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 3. Análisis del caso concreto 3.1. De los antecedentes del caso se advierte una discusión asociada a la notificación de la admisión de la demanda y del decreto de medidas cautelares, concretamente la suspensión parcial del acto administrativo por el cual se le reliquidó al señor Benjamín González Cárdenas la pensión gracia con un IBL que a juicio de la UGPP había sido reconocido indebidamente.
De acuerdo con lo planteado en el escrito de impugnación, la discusión está delimitada al decreto de la medida cautelar de suspensión del acto de reliquidación de pensión gracia, en la medida en que según el actor, si bien se le volvió a otorgar el término para ejercer las actuaciones dentro del proceso a partir del momento en que se hizo presente y ejerció su derecho de defensa, concretamente en la audiencia inicial, lo cierto era que solo pudo presentar recurso contra el auto que decretó la medida de suspensión provisional, quedando por tanto una etapa pretermitida, concretamente el traslado contemplado en el artículo 233 del CPACA para pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar presentada por la parte demandante – UGPP. 3.2.
Verificado el expediente ordinario que fue aportado en medio magnético, se observa que en la diligencia de audiencia inicial llevada a cabo el 5 de octubre de 2018, luego de agotadas unas etapas, al momento de abordar lo relacionado con el control de legalidad, advirtió el tribunal que ante la comparecencia de la parte demandada –hoy accionante– y la notificación del auto admisorio de la demanda hasta ese mismo día, era necesario suspender la audiencia a efectos de que corrieran los términos y la parte pudiera contestar la demanda, dando por concluida la participación del curador ad litem.
Luego de corrido el traslado de esa decisión a las partes, la parte demandada manifestó: “Parte demandada (4:32) Solicita se adicione el auto, el término no solo sea para contestar la demanda sino también para presentar los recursos que correspondan contra las providencias proferidas con anterioridad a la notificación de la demanda”.
A lo anterior, la magistrada ponente accedió a lo solicitado. De acuerdo con lo manifestado en la audiencia, la apoderada de la contraparte preguntó a la magistrada si esto incluía la medida cautelar, a lo que la magistrada respondió que en relación con la medida decretada “el término estaba en el efecto devolutivo y por tanto no afectaría como tal la medida, entonces continúa suspendido y en caso que la recurran igual no tendría mayor incidencia en la medida” (minuto 5:22 de la audiencia).
Concluido el punto la diligencia terminó y quedó suspendida hasta tanto la parte demandada ejerciera su derecho de defensa. 3.3. Con posterioridad se llevó a cabo la reanudación de la audiencia inicial el 7 de junio de 2019 y ante la posible nulidad planteada por el apoderado de la demandada el despacho se pronunció negando tal solicitud, quedando por tanto agotado el debate frente al particular. 3.4.
Verificadas entonces las actuaciones del proceso ordinario, lo que se concluye es que si no planteó la situación que ahora propone en sede de tutela, en las respectivas audiencias llevadas a cabo dentro del trámite ordinario, e incluso en el mismo recurso que presentó contra el auto que definió suspender provisionalmente el acto administrativo correspondiente, no es esta acción constitucional el escenario para pronunciarse frente a solicitudes u omisiones que en su momento no se formularon ante el juez natural.
Asiste razón a la Sección Quinta de esta Corporación, cuando manifiesta que no existió vulneración a los derechos fundamentales de la actora, en la medida en que le fueron concedidos nuevamente los términos para ejercer su derecho de defensa ante su comparecencia al proceso en la etapa de audiencia inicial, lo que precisamente conllevó a que la diligencia fuera suspendida hasta tanto ejerciera su derecho de defensa y contradicción. Ahora bien, tampoco se advierte la existencia de un perjuicio irremediable ni fue probado por la parte actora alguna situación que eventualmente permitiera la intervención del juez constitucional de manera transitoria para proteger los derechos fundamentales presuntamente conculcados. 3.5.
Todas estas razones llevan a la Sala a concluir que la presente acción es improcedente, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, razón por la que se revocará la sentencia de primera instancia que negó la acción de tutela, para en su lugar, declararla improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Revocar la decisión impugnada, proferida el 18 de julio de 2019 por el Consejo de Estado – Sección Quinta, y en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Benjamín González Cárdenas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3.
Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sala STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Folio 60. [2] Folio 18. [3] El tribunal únicamente allegó mediante oficio que obra a folio 49 del expediente, el expediente en medio magnético. [4] Corte Constitucional.
Sentencias T-656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de 2005, T-651 de 2004 y T-1012 de 2003. [5] Corte Constitucional. Sentencia SU- 263 de 2015. [6] Corte Constitucional. Sentencia T-301 de 2009.