ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFÉCTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial que le correspondía al caso / INGRESO BASE DE LIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [L]a Sala que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado por el accionante, por cuanto si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, se apartó de lo decidido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ejercer ese derecho de apartamiento (transparencia y razón suficiente).

(…) En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09); y, en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión y que la razón para no seguir aplicándolo obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, según la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. (…) Ahora bien, en cuanto al defecto fáctico alegado por la parte actora, precisa la Sala que tampoco se encuentra demostrada su configuración, toda vez que el despacho accionado sí tuvo en cuenta las calidades con las que contaba el señor Floriberto Gómez Burbano a que se le reconociera su pensión de jubilación, bajo el régimen de transición. (…) En ese contexto, la Sala estima que el defecto fáctico alegado por parte de la actora se centra realmente en el resultado de la valoración probatoria que realizó el despacho accionado y la aplicación de la jurisprudencia de esta misma Corporación, y no en el hecho de que dichos elementos de prueba pudieran ser tenidos en cuenta o no por el juez de segunda instancia del proceso ordinario.

(…) Como se sabe, las discusiones sobre la valoración del material probatorio son un campo restringido para el juez de tutela, salvo que se advierta irracionalidad o capricho en la tasación de los medios de prueba, circunstancias que en este caso no se presentan. El hecho de que la accionante no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido por la autoridad judicial demandada.

(…) Así las cosas, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el señor Floriberto Gómez Burbano, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, hubiera incurrido en defecto fáctico o hubiera desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación. En efecto, la autoridad judicial demandada cumplió los presupuestos necesarios para apartarse de la decisión dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, el 4 de agosto de 2010, pues, se reitera, reconoció expresamente la existencia de ese pronunciamiento y, además, expuso las razones por las que se apartó de la aplicación de la misma, en ejercicio de su autonomía funcional.

NOTA DE RELATORIA: Referente al último pronunciamiento sobre el establecimiento del IBL en los términos de la Ley 100 de 1993 a quienes se aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentencia del 28 de agosto de 2018, exp: 52001-23-33-000- 2012-00143-01, CP.

César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO

36. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02679-01(AC) Actor: FLORIBERTO GÓMEZ BURBANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor Floriberto Gómez Burbano contra la sentencia del 11 de julio de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se negaron las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. I. A N T E C E D E N T E S 1.

La demanda 1. Pretensiones El 5 de junio de 2019 (fls. 1 a 10, C. 1), el señor Floriberto Gómez Burbano, por medio de apoderado judicial (fl. 11, C. 1), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad y al debido proceso.

Como consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: 1.- Que se ordene estudiar y desvirtuar cada uno de los derechos fundamentales citados como violados argumentando, en cada caso, por qué no se presentaría la violación. Lo anterior, debido a que en tutelas anteriores no se ha estudiado de fondo cada uno de los derechos vulnerados pues se centran en la no existencia de violación del precedente jurisprudencial, dejando de lado, y sin estudio, los demás argumentos esbozados situación que conlleva a la violación derecho de defensa y debido proceso del accionante. 2.- Que se ordene tutelar el derecho fundamental del accionante a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la constitución art. 1, 13, 29, 48, 53, 93 y 230 de la Constitución Política y las leyes 33 del 85 art. 21 C.S.T. y demás normas citadas. 3.- Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir nueva providencia judicial ordenando reliquidar la pensión de mi mandante con el 90% del promedio de todos los factores salariales devengados en las últimas 100 semanas de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 al contar con más de 1.300 semanas cotizadas al I.S.S. hoy Colpensiones. 2.

Hechos Del confuso escrito de tutela y de las pruebas obrantes en el expediente, la Sala extrae los siguientes hechos: Mediante Resolución No. GNR 15955 del 17 de enero de 2014, Colpensiones le reconoció la pensión de jubilación al señor Floriberto Gómez Burbano, quien, inconforme con el monto de la cuantía, solicitó la reliquidación de la misma, lo cual fue negado en Resolución GNR 137382 del 10 de mayo de 2016, confirmada por la VPB 33776 del 26 de agosto de la misma anualidad.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el hoy accionante demandó a la Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos en mención y que, en consecuencia, se reliquidara su pensión con el 90% de todos los factores salariales devengados en las últimas 100 semanas o, en su defecto, con el 75% de los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus.

El Juzgado 56 Administrativo Oral de Bogotá, en sentencia del 23 de enero de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por ambas partes ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que, en providencia del 15 de noviembre de 2018, revocó la decisión del juzgado y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 3.

Argumentos de la tutela La parte actora considera que la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos fáctico, sustantivo, violación directa de la constitución y desconocimiento del precedente, al no valorar todas las pruebas acreditaban que el señor Gómez Burbano tenía más de 20 años de servicios para el 25 de julio de 2005, fecha en que entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que no le resulta aplicable la tesis de la Corte Constitucional expuesta en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, así como tampoco la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, sino las providencias y normas anteriores a dichos pronunciamientos, como la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, y el Acuerdo 049 de 1990. 2.

Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 3 de abril de 2019 (fls. 123 y 124, C. 1), el magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, admitió la acción de tutela y ordenó que aquel se notificara a las autoridades judiciales accionadas y a los terceros con interés. 2.1. El Juez 56 Administrativo de Bogotá (fl. 55, C. 1) rindió el respectivo informe y señaló que si bien la decisión de primera instancia se fundó en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, los magistrados en segunda instancia consideraron que le era aplicable la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el la Sala Plena del Consejo de Estado, que rectificó la decisión del 4 de agosto de 2010. 2.2.

Colpensiones (fls. 56 a 61, C. 1) contestó oportunamente la tutela y solicitó que se declarara improcedente, ante la carencia absoluta de las causales genéricas y especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Señaló, además, que el tribunal accionado falló conforme a derecho, esto es, que se apoyó en las normas y la jurisprudencia vigentes y aplicables al caso concreto, sin que se evidencie la configuración de los defectos alegados. 2.3.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, (fl. 61, C. 1) por medio del magistrado ponente de la decisión atacada mediante la presente acción, contestó la tutela y expuso que la providencia proferida por ese Tribunal aplicó las normas pertinentes, atendiendo al alcance que sobre las mismas ha efectuado el Consejo de Estado, por lo que atenía a lo que se demostrara durante el trámite de la referencia. 2.4.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio, a pesar de haber sido notificada del auto admisorio de la demanda. 3. Sentencia impugnada La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en providencia del 11 de julio de 2019 (fls. 91 a 93, C. 2), negó las pretensiones de la tutela, por considerar que no se encontraron configurados los defectos invocados por la parte actora.

Para arribar a esa conclusión, señaló que la providencia atacada mediante la presente acción se encuentra debidamente sustentada y fue proferida en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, sin que se haya logrado comprobar que la actuación del operador jurídico haya sido desmedida o arbitraria, toda vez que se ajustó al criterio determinado por la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, por lo que no se demostró la vulneración de los derechos fundamentales del señor Gómez Burbano. 4.

Impugnación El señor Floriberto Gómez Burbano impugnó la anterior decisión y pidió que se revocara (fls. 100 a 107, C. 1), para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la tutela y citó jurisprudencia del Consejo de Estado anterior al 28 de agosto de 2018, en la cual, en casos similares, se accedió a las pretensiones de las demandas. II.

C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.

Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante el cual se denegó el amparo de los derechos fundamentales del señor Floriberto Gómez Burbano. Para el efecto, primero, se deberá analizar si en el caso concreto la solicitud de amparo cumplió con los requisitos generales de la tutela y, de ser así, la Sala descenderá al análisis de fondo del asunto, a fin de establecer si se configuraron los defectos invocados por la demandante.

Como la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, la Sala establecerá si se configuraron o no los defectos invocados por el accionante, al haberse negado las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta en contra de Colpensiones. 3. Análisis del caso Preliminarmente, conviene precisar que si bien la accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B incurrió en violación directa de la Constitución y en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente, también lo es que para sustentar esos defectos se plantearon argumentos comunes.

Por tanto, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto por desconocimiento del precedente. 3.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[3], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.

En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[4], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.

El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[5]. Por su parte, la ratio decidendi “corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico”[6] o, en su definición original, a la “formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial”[7].

Finalmente, el obiter dictum será “lo que se dice de paso”[8] en la providencia, esto es, “aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión”[9]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[10].

Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual “únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso”[11]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) “En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii)Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.

En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[12]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[13]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[14]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[15]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.1.1.

Del defecto fáctico El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional[16] ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva.

La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso[17]; (ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión[18]; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo[19].

La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión[20]; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia[21]. 2.

Caso concreto En el caso particular, se observa que, Resolución No. GNR 15955 del 17 de enero de 2014, Colpensiones le reconoció la pensión de jubilación al señor Floriberto Gómez Burbano, quien, inconforme con el monto de la cuantía, solicitó la reliquidación de la misma, lo cual fue negado en Resolución GNR 137382 del 10 de mayo de 2016, confirmada por la VPB 33776 del 26 de agosto de la misma anualidad.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el hoy accionante demandó a la Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos en mención y que, en consecuencia, se reliquidara su pensión con el 90% de todos los factores salariales devengados en las últimas 100 semanas o, en su defecto, con el 75% de los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus, controversia que culminó con la sentencia del 15 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, la cual es objeto de la presente tutela.

Concretamente, el reproche formulado por el señor Gómez Burbano radica en que el Tribunal accionado revocó la sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado con anterioridad al 28 de agosto de 2018, según el cual, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, la liquidación de la pensión de jubilación debía incluir todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional o, en su defecto, se debía aplicar lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, para que se reliquidara su pensión con el 90% de todos los factores salariales devengados en las últimas 100 semanas.

Pues bien, en la sentencia cuestionada, esto es, la proferida el 15 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, señaló que (fls. 31 a 44, C. 1): Sobre la interpretación del régimen de transición el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 2006-7509-01, en relación a la forma en que se debe calcular el ingreso base de liquidación para el reconocimiento pensional de los servidores públicos cobijados por los regímenes de transición, sostuvo que la pensión debe ser liquidada con base en el universo de los factores salariales percibidos por el solicitante durante el último año de servicio, indicando que algunas sumas no deben ser tenidas en cuenta para efectos de liquidación pensional en tanto no constituyen salario.

No obstante lo anterior, en reciente pronunciamiento el Honorable Consejo de Estado, mediante Sentencia de Unificación proferida el 28 de agosto de 2018, dentro del proceso radicado con No. 52001-23-33-000- 2012-00143-01, siendo magistrado ponente el doctor Cesar Palomino Cortés, fijó nuevas reglas en las que modificó la postura de la corporación frente al régimen de transición […].

En torno de los factores salariales que se deberán tener en cuenta, la comentada sentencia de unificación jurisprudencial, señaló lo siguiente: 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

En el numeral 101 de la providencia de unificación se señaló los argumentos por los cuales se consideraba desde la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que este tipo de pensiones debían liquidarse teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales que devengaba el pensionado durante el último año de vigencia de su relación laboral, para luego, afirmar, que tales criterios superan la voluntad del legislador al enlistar los factores que conforman la base de liquidación pensional; así mismo el numeral 102 expone que al tomar en cuenta factores sobre los que se cotizó al sistema pensional no se afecta su sostenibilidad financiera y se salvaguarda el derecho de todos los habitantes del territorio colombiano. A manera de conclusión sobre la interpretación del régimen de transición. Si bien es cierto, que en virtud del principio de inescindibilidad normativa y en acatamiento a lo dispuesto Por el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, esta Sala de Decisión de antaño entendía que el régimen de transición debía aplicarse de manera integral, esto es, con todas las condiciones establecidas en el régimen anterior incluida la edad, tiempo de servicio, monto IBL y tasa de remplazo, en acatamiento a las nuevas posturas jurisprudenciales, en especial la reciente adoptada en sentencia de unificación del Consejo de Estado, decide modificar su posición, en el sentido de entender que el Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Para este último grupo de servidores el periodo que se tendrá en cuenta para liquidar la pensión es: a. Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. b. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Todo lo anterior bajo el entendido de que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. De igual forma, el despacho accionado señaló que, dado que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el señor Gómez Burbano tenía 40 años de edad, por lo que le faltaban más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, la cuantía de dicha prestación económica corresponde al setenta y cinco (75%) del promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante los últimos 10 años, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, incluyendo para el efecto los factores que señala el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Dicha norma establece que: ART. 1º—El artículo 6º del Decreto 691 de 1994 quedará así: “Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados.

Así pues, el despacho accionado determinó que la anterior norma era la aplicable al caso del señor Gómez Burbano y que en la liquidación de su pensión de jubilación no podían incluirse factores adicionales a los allí enlistados, sin que le sea favorable la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que el monto de la pensión sería inferior, razón por la cual tampoco se evidencia la configuración de un defecto sustantivo ante la inaplicación del mencionado acuerdo.

Visto lo anterior, estima la Sala que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado por el accionante, por cuanto si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, se apartó de lo decidido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ejercer ese derecho de apartamiento (transparencia y razón suficiente).

En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09); y, en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión y que la razón para no seguir aplicándolo obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, según la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. Textualmente, la Sala Plena de esta Corporación señaló: 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

Ahora bien, en cuanto al defecto fáctico alegado por la parte actora, precisa la Sala que tampoco se encuentra demostrada su configuración, toda vez que el despacho accionado sí tuvo en cuenta las calidades con las que contaba el señor Floriberto Gómez Burbano a que se le reconociera su pensión de jubilación, bajo el régimen de transición. Al respecto, expresó que: Lo primero que ha de advertirse es que el accionante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para el 10 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, esto es, con cuarenta (40) años, cinco (5) meses y veintitrés (23) días, toda vez que nació el 9 de octubre de 1953, por lo que tiene derecho a que su pensión vitalicia de vejez sea reconocida y liquidada de conformidad con las previsiones contenidas en el régimen anterior, a fin de que se tenga en cuenta lo relacionado en cuanto a: (i) la edad;

(ji) el tiempo de servicios o semanas cotizadas y (iii) el monto de la pensión. En lo que respecta al IBL, el mismo deberá ser calculado conforme lo indican los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, y los factores salariales a reconocerse son los determinados por dicha disposición y los enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

De la misma manera, de los actos administrativos que aquí se demandan, se observa que i) Colpensiones a través de la Resolución No. GNR 15955 de 17 de enero de 2014, reconoció y ordenó el pago de la pensión vitalicia de vejez a favor del señor Floriberto Gómez Burbano; ji) que el actor cotizó para pensión un total de 1.686 semanas, las cuales se realizaron tanto en Colpensiones como en Foncep, de labores realizadas tanto en el sector público como en el privado y iii) que el señor Floriberto cumple con los requisitos establecidos en las Leyes 71 de 1988, 797 de 2003, 33 de 1985 y en el Decreto 758 de 1990 para el reconocimiento de la pensión vitalicia de vejez, de los cuales se infiere que la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión fueron calculados conforme al Decreto 758 de 1990, comoquiera que le era más favorable […].

En ese contexto, la Sala estima que el defecto fáctico alegado por parte de la actora se centra realmente en el resultado de la valoración probatoria que realizó el despacho accionado y la aplicación de la jurisprudencia de esta misma Corporación, y no en el hecho de que dichos elementos de prueba pudieran ser tenidos en cuenta o no por el juez de segunda instancia del proceso ordinario.

Como se sabe, las discusiones sobre la valoración del material probatorio son un campo restringido para el juez de tutela, salvo que se advierta irracionalidad o capricho en la tasación de los medios de prueba, circunstancias que en este caso no se presentan[22]. El hecho de que la accionante no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido por la autoridad judicial demandada.

Así las cosas, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el señor Floriberto Gómez Burbano, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, hubiera incurrido en defecto fáctico o hubiera desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación. En efecto, la autoridad judicial demandada cumplió los presupuestos necesarios para apartarse de la decisión dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, el 4 de agosto de 2010, pues, se reitera, reconoció expresamente la existencia de ese pronunciamiento y, además, expuso las razones por las que se apartó de la aplicación de la misma, en ejercicio de su autonomía funcional.

Por las anteriores razones, la Sala confirmará el fallo impugnado, toda vez que no se configuró ninguno de los defectos o causales específicas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales alegados en la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia de fecha 11 de julio de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Por Secretaría General, DEVOLVER al despacho de origen el expediente allegado a este proceso en calidad de préstamo y ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. [4] Sentencia T-292 de 2006. [5] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [6] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [7] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [8] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.

Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [9] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [10] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [11] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [12] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [13] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). [14] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [15] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.

Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [16] Corte Constitucional, sentencia SU-159 de 2002. [17] Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994. [18] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. [19] Corte Constitucional, sentencia T-417 de 2008. [20] Ibídem. [21] Corte Constitucional, sentencia SU-226 de 2013. [22] Al respecto, la Corte Constitucional ha considerado lo siguiente: “(…) la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba ‘debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia’.

En relación con la competencia del juez de tutela para la evaluación de los cargos relativos a los defectos fácticos, es importante también precisar, que dicho juez no puede constituirse en una instancia para “revisar” las valoraciones probatorias de otros jueces ordinarios” (Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).