ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO - Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / AUSENCIA DE DEFECTO FACTICO - Adecuada valoración probatoria / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA - Experiencia altamente calificada de servidor público de la DIAN / PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA – La acreditación de experiencia altamente calificada se hace con certificación que permita afirmar que se alcanzó altos índices de eficiencia La accionante considera que la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, incurrió en la sentencia (…) en los defectos fáctico, material o sustantivo y desconocimiento del precedente, al revocar el fallo (…) proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda, y en su lugar negó el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, omitiendo valorar las Resoluciones 1796 de 9 de mayo de 1991 y 1766 de 1992, que demuestran su vinculación a la DIAN mediante concurso público de méritos, antes de que se produjera la incorporación automática a la planta de personal de la referida entidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992.
(…) [Para la Sala] le asiste razón al impugnante a aseverar que la demandante, señora Gloria Stella Espejo Baquero, quedó incorporada automáticamente en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II, nivel 31, grado 21, empleo diferente al que había sido nombrada por haber superado el concurso público de méritos. Por tanto, al acceder de esa manera al referido empleo, no tiene derecho a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, habilitada para quienes accedieron al empleo de la DIAN mediante concurso, entre otros requisitos, lo que equivale a excluir el tiempo de servicio transcurrido en esas condiciones.
(…) en el plenario obran diversas certificaciones referentes a los cargos desempeñados por la accionante, el tiempo de servicios y las funciones que cumplía en ejercicio de cada uno de ellos de conformidad con la normativa vigente aplicable, las cuales no resultan suficientes para entender cumplido tal requisito. (…) Ahora bien, la accionante sostiene que el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos de Cundinamarca, Santander y Atlántico, han accedido en varias demandas al reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada a varios funcionarios de la DIAN, en las mismas circunstancias que ella.
En la demanda efectúa una síntesis de la situación fáctica decidida en cada una de las providencias dictadas en tales procesos, en las cuales no se advierte que se trata de un caso semejante al suyo (…) Por tanto, la Sala encuentra que no se configuran los defectos alegados por la parte accionante, razón por la cual se revocará el fallo impugnado y se negará la acción de tutela.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 2164 DE 1991 / DECRETO 2117 DE 1992 - ARTÍCULO 116 / DECRETO 1661 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04683-01(AC) Actor: GLORIA STELLA ESPEJO BAQUERO Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación presentada por el doctor Carmelo Perdomo Cuéter, magistrado de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en contra de la sentencia de 22 de mayo de 2019, proferida por la Sección Cuarta de la misma corporación judicial, que concedió el amparo constitucional solicitado.
I. LA SOLICITUD DE TUTELA La señora Gloria Stella Espejo Baquero, a través de apoderado judicial, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, los cuales estima vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-42-000-2012-00968-01 (1212-2014), por haber expedido la sentencia de 4 de octubre de 2018, mediante la cual revocó el fallo de primera instancia de 15 de agosto de 2013 que accedió al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en adelante DIAN, y en su lugar negó las pretensiones.
II.
HECHOS De conformidad con lo dispuesto por la parte actora en la demanda de amparo, los hechos que fundamentan su solicitud se contraen, en síntesis, a lo siguiente: En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Gloria Stella Espejo Baquero demandó la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN le negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda por cuanto concluyó que se habían demostrado todos los requisitos exigidos para el reconocimiento de la prima reclamada. En contra de la anterior decisión, la DIAN interpuso el recurso de apelación y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante fallo de 4 de octubre de 2018[1] la revocó por las razones siguientes: « […] los requisitos que se debían satisfacer para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada a la fecha de entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 (11 de julio), eran: (i) desempeño del cargo en propiedad; ii) que el empleo ejercido corresponda a los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, susceptibles de dicha asignación; iii) acreditar título de formación avanzada (especialización, maestría, doctorado); iv) tres (3) años de experiencia altamente calificada; y v) que excedan los requisitos exigidos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado.
Por lo tanto, para tener derecho a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, a juicio de la Sala, se deben acreditar en su integridad los cinco requisitos mencionados en el párrafo que antecede, comoquiera que estos no son excluyentes ni equivalentes ni alternativos, lo contrario hace que su reconocimiento se torne improcedente.
Sobre la experiencia altamente calificada, el hecho de que en las normas antes citadas no se concretara –sin lugar a dicotomías- la forma de contabilizarla llevó a diferentes interpretaciones no solo en los tribunales y juzgados administrativos del país, sino inclusive en el interior de esta sección, la que finalmente se armonizó en el sentido de que ella es la obtenida después del título de formación avanzada y no del profesional, derrotero que las diferentes subsecciones han mantenido unificado y que incluso ha prosperado en acciones de tutela en referencia a esta disyuntiva.
De tal suerte que, en el presente asunto la experiencia ha de computarse después de la obtención de la primera especialización de la accionante en finanzas públicas, en la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), el 30 de abril de 1993 (f. 164), y en empleos que haya desempeñado en propiedad, al tenor de lo expresado en la sentencia citada: “como resultado de un concurso de méritos, que deriva en la inscripción en carrera administrativa”.
En este sentido, la actora cuando se graduó de su primera especialización, el 30 de abril de 1993, desempeñaba el empleo de profesional tributario, nivel 40, grado 27, de la división jurídica de la administración local de Cundinamarca, que ocupó desde el 22 de septiembre de 1992 hasta el 30 de mayo de 1993, y del cual fue nombrada por medio de Resolución 1766 de septiembre de 1992, del director de la DIAN, por haber sido elegida en un concurso cerrado (ff 138-143), y, además, la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) la inscribió en carrera administrativa por Resolución 5026 de 4 de agosto de 2017 (f.544-549).
Acto seguido, la demandante fue designada en el cargo de profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 21, de la división jurídica de la Administración Local de Cundinamarca, del 31 de mayo al 6 de junio de 1993 (ff 144-145) y, luego, en ese mismo empleo, se le trasladó a la división de control interno de la administración regional centro, desde el 7 de junio hasta el 22 de noviembre de 1993, y a la división de auditoría interna de la oficina de control interno, desde el 23 de noviembre hasta el 26 de febrero de 1995.
Al respecto se debe anotar que el nombramiento en el mentado cargo se produjo por la incorporación automática de la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduana Nacionales, mediante artículo 116 del Decreto 2117 de 1992. […] Posteriormente la actora fue designada como jefe de la división de control interno de la administración especial de grandes contribuyentes, entre el 27 de febrero de 1995 y el 19 de septiembre de 1996, y jefe de la división de recaudación de la administración especial de grandes contribuyentes, del 20 de septiembre de 1996 al 27 de agosto de 1997 (f.71 – 93).
Al efectuar el cómputo de los tiempos de los cargos desempeñados por la accionante, desde el 30 de abril de 1993, en que se graduó de especialista de finanzas públicas, hasta el 11 de julio de 1997, fecha de publicación del Decreto 1724 de ese año, excluidos los relativos al empleo de profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 21, en el que se le nombró, en virtud de la incorporación automática de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no alcanzan los tres años exigidos para tener derecho a la experiencia altamente calificada, pues estos suman 2 años, 5 meses y 5 días.
Y si se prescinde del tiempo de los cargos que desempeñó como funcionaria de carrera administrativa, o sea, en encargo u otras modalidades, y no en propiedad, mucho menos lograría cumplir dicho requisito. (…). A más de lo anterior, la Sala observa que en el proceso no existe prueba documental en que se haya cumplido la exigencia del parágrafo del artículo 4 del Decreto 2164 de 1991, en el sentido de que “la experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado acredite”, que constituye la inconformidad de la recurrente, y lo cual es otro motivo para revocar el fallo de primera instancia […] ».
En criterio de la accionante en el fallo de segunda instancia se incurrió en los defectos fáctico, material o sustantivo y en el desconocimiento del precedente, por cuanto no tiene validez la afirmación que se hace en el mismo, consistente en que no se cumplió con el requisito de acreditar los tres (3) años de experiencia altamente calificada en el desempeño de cargo en propiedad, ni se allegó certificado expedido por el Jefe de la DIAN acerca de la calificación de la experiencia, en tanto la decisión mediante la cual se negó el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada presenta un error en la interpretación de las normas.
Además desconoce el acervo probatorio. Alegó que mediante nombramientos efectuados por el Ministerio de Hacienda desempeñó cargos en el nivel profesional que le sirvieron para obtener la experiencia altamente calificada, y a los cuales llegó mediante concurso. Tales cargo son: i) Profesional Universitario 3020 Grado 06 de la DIAN, convocatoria 6496 de 28 de diciembre de 1990 materializado mediante Resolución 1786 de 9 de mayo de 1991, y ii) Profesional Tributario Nivel 40 Grado 27 de la DIAN, convocatoria 0922 de 4 de junio de 1992 materializado mediante Resolución 1766 de 11 de septiembre de 1992, entre otros.
De igual forma, en la actualidad es titular en propiedad del empleo Gestor III, nivel 303, grado 3, al que accedió por Concurso de Méritos 003 de 2006 y por haber sobrepasado en período de prueba, lo cual reconoció la Comisión Nacional del Servicio Civil. En ese orden de ideas expuso que las pruebas allegadas al plenario demuestran la propiedad que tiene en el cargo, al ser incorporada a la planta de personal por haber superado con fundamento en la normativa vigente para la fecha un concurso abierto de mérito en la Dirección General de Impuestos Nacionales al estar en la lista de aprobados, lo que descarta que hubiese ingresado a la planta de personal de la DIAN mediante la incorporación automática que se dispuso en el Decreto 2117 de 29 de diciembre de 1992.
Adujo que tiene un total de 4 años y 2 meses de experiencia, si se cuenta desde el 30 de abril de 1993, fecha de la primera especialización, cuando desempeñaba en propiedad el cargo de Profesional Tributario Nivel 40 grado 27, al que accedió por Resolución 1766 de 11 de septiembre de 1992, luego de superar un concurso de méritos. Finalmente destacó que el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos de Cundinamarca, Santander y Atlántico, han accedido en varias demandas, al reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada a varios funcionarios de la DIAN, que se encontraban en las mismas condiciones que las suyas.
III. LAS PRETENSIONES La actora solicitó en su demanda lo siguiente: « […] 1. Se ordene al CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 4 de octubre de 2018, dentro del expediente 25000-23-42-000-2012-00968-01, Magistrado Ponente: Doctor CARMELO PERDOMO CUÉTER. 2.
Que la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala de los Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, deberá realizar las gestiones necesarias para dictar una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta todo el material probatorio existente en el expediente en especial las Resoluciones 06496 del 28 de diciembre de 1990, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y 1766 del 11 de septiembre de 1992, expedida por el Director de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales […] ».
IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El magistrado de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Julio Roberto Piza Rodríguez, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. También dispuso la vinculación del Director de Impuestos y Adunas Nacionales – DIAN, en calidad de tercero con interés. A todos les solicitó rendir el informe previsto en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.
Además, consideró que no era necesaria la vinculación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por cuanto dictó la providencia de primera instancia en contra de la cual no se dirige el amparo. V. INTERVENCIONES V.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, a través del Magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, ponente del fallo objeto de tutela, manifestó que en lo concerniente a los hechos sobre los cuales se fundamenta la acción de tutela, se atiene a lo que se demuestre durante el presente trámite.
En cuanto a los motivos de inconformidad con la providencia de 4 de octubre de 2018, proferida dentro del referido asunto motivo de controversia, precisó que las razones que le sirvieron de fundamento a la sentencia motivo de amparo están consignadas en sus motivaciones, las cuales deben dar suficientemente cuenta de aquellas. V.2. La Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales – DIAN, a través de la Subdirectora de Gestión de Representación Externa de la Dirección de Gestión Jurídica, solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela.
Puso de presente la ausencia de prueba en debida forma, suficiente y cualificada, que acredite la experiencia altamente calificada de la señora Gloria Stella Espejo Baquero, que no es otra que la certificación expedida por el representante legal de la entidad o por su delegado, requisito necesario para la concesión de la prima técnica, la cual no puede ser expedida por el jefe de personal de la entidad, salvo delegación expresa para ello, que no se encuentra en el plenario, en tanto solo obra en el mismo una certificación ordinaria de empleo suscrita por el jefe de personal.
Se refirió a la sentencia de unificación de 19 de mayo de 2016, proferida por el Consejo de Estado, para el caso específico de las reclamaciones de prima técnica de los funcionarios de la UAE-DIAN vinculados mediante incorporación automática. Argumentó que ante el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio, no basta enunciar la presencia de un perjuicio irremediable sino que es indispensable, además, que se acredite que dicho perjuicio sea injustificado y que no proviene de una acción legítima de la autoridad.
VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia proferida el 22 de mayo de 2019, la Sección Cuarta del Consejo de Estado[2] resolvió lo siguiente: « […] 1. Amparar los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de la señora Gloria Stella Espejo Baquero. 2. Dejar sin efecto la sentencia del 4 de octubre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-42-000- 2012-00968-01. 3.
Ordenar al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B que, en el término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de la presente providencia profiera nueva sentencia en la que valore la Resolución No. 1766 del 11 de septiembre de 1992, a través de la cual se nombró a la demandante luego de superar el concurso de méritos, y la Resolución No. CNSC – 201717000502656 del 4 de agosto de 2017, a través de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil resolvió la solicitud de inscripción y actualización en el registro público de carrera administrativa de la señora Gloria Stella Espejo Baquero, y además, verifique si se cumplen todos los requisitos para ser beneficiaria de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada […] ».
Adoptó tales determinaciones por las razones siguientes: Planteó que la demandante aduce que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho de 4 de octubre de 2018, en los defectos sustantivo, fático y desconocimiento del precedente, porque omitió valorar las Resoluciones 1796 de 9 de mayo de 1991 y 1766 de 1992, que dan cuenta de su vinculación a la DIAN, mediante concurso adelantado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, razón por la cual se encontraba inscrita en el sistema específico de carrera y ejercía el cargo en propiedad, incluso antes de que tuviera lugar la incorporación automática a la planta de personal de la DIAN, en virtud de lo establecido en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992.
De conformidad con lo anterior estableció que el problema jurídico a resolver se circunscribía a determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico por la falta de valoración de la Resolución 1796 de 9 de mayo de 1991, por medio de la cual la demandante ingresó a la DIAN en carrera administrativa. Respecto de este asunto recordó que la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación de 19 de mayo de 2016, en la que precisó que «[…] los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos […] ».
Como consecuencia de ello concluyó que la incorporación automática no es un supuesto de hecho que anule, por sí solo, la posibilidad de acreditar el requisito del desempeño del cargo en propiedad, pues el ingreso a la carrera por superación del concurso de méritos es lo que determina que el cargo se desempeña en propiedad. Entonces, a contrario sensu, si el ingreso no ocurre como consecuencia de la superación de un concurso de méritos, no puede darse por acreditado, para los efectos del reconocimiento de la prima técnica, que el cargo se desempeña en propiedad.
Resaltó que en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho se acreditó: i) que mediante Resolución 1786 de 9 de mayo de 1991, el ministerio de Hacienda y Crédito Público llamó a curso concurso mediante invitación 06496 de 28 de diciembre de 1990, para proveer los cargos de Profesional Universitario 3020 grado 06 y Coordinador 5005 grado 20 del Área de Fiscalización de las Administraciones de Impuestos Nacionales de Personas Naturales de Bogotá, Medellín, Cali y Barranquilla, ii) que el numeral 1 de la parte resolutiva de dicha resolución dispuso nombrar con carácter ordinario en el cargo de profesional universitario 3020, grado 06 de la DIAN, entre otros, a la accionante, señora Gloria Stella Espejo Baquero, y iii) que mediante Resolución 1766 de 11 de septiembre de 1992, la DIAN, luego de llevar a cabo un concurso cerrado para proveer el cargo de Profesional Tributario Nivel 40 Grado 27, para Áreas Técnicas de la Unidad Administrativa de Impuestos Nacionales, nombró entre otros concursantes a la accionante.
Conforme lo anterior puso de presente que « […] se encuentra acreditado que la señora Gloria Stella Espejo Baquero participó en dos concursos, cuyo resultado fue su nombramiento el 9 de mayo de 1991, en el cargo de profesional universitario 3020, grado 06 de la Dirección General de Impuestos Nacionales, y a partir del 11 de septiembre de 1992 como Profesional Tributario Nivel 40 grado 27[…]», sin embargo explicó que solo el segundo nombramiento, efectuado bajo la vigencia del Decreto 1647 de 1991, se llevó a cabo luego de que la demandante participara y superara un concurso de méritos, lo que le permitió acceder a la carrera administrativa, tal como consta en la Resolución CNSC – 201717000502656 de 4 de agosto de 2017 de la Comisión Nacional de Servicio Civil.
En atención a lo expuesto concluyó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico, porque omitió valorar la Resolución 1766 de 11 de septiembre de 1992, que nombró a la señora Espejo Baquero en carrera administrativa, y la Resolución CNSC-201717000502656 de 4 de agosto de 2017, a través de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil resolvió la solicitud de inscripción y actualización de la accionante en el registro público de carrera administrativa.
VII. LA IMPUGNACIÓN El Consejero de Estado, doctor Carmelo Perdomo Cuéter, impugnó la sentencia de tutela de primera instancia y solicitó su revocatoria. Manifestó que la decisión adoptada no fue producto de ninguna arbitrariedad al valorar los actos administrativos mediante los cuales se nombró a la accionante en carrera administrativa y la Comisión Nacional del Servicio Civil resolvió su solicitud de inscripción, sino, por el contrario, se reconoció en el fallo de segunda instancia que la actora « […] fue nombrada por medio de Resolución 1766 de septiembre de 1992, del Director de la DIAN, por haber sido elegida en un concurso cerrado (ff. 138-143), y, además, la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) la inscribió en carrera administrativa por Resolución 5026 de 4 de agosto de 2017 […]».
Expuso que en ningún momento se le desconoció a la accionante su condición de funcionaria de carrera administrativa, en virtud del empleo de profesional tributario nivel 40, grado 27, por haber superado un concurso cerrado de méritos, sin embargo puso de presente que la Comisión Nacional del Servicios Civil (CNSC), al resolver una solicitud de la demandante para la inscripción y actualización en el registro público de carrera administrativa, manifestó que «se considera improcedente realizar la inscripción de la servidora GLORIA STELLA ESPEJO BAQUERO en el empleo denominado Profesional Universitario, Código 3020, Grado 06, toda vez que se trata de una vinculación en un empleo de libre nombramiento y remoción, del cual como se ha dicho, no derivaban derechos de carrera administrativa».
Aclaró que, en este caso, la controversia se centra en el cómputo del tiempo de experiencia altamente calificada obtenida, en el ejercicio de un empleo en propiedad, a partir del grado del título de formación avanzada, y no en calidad de funcionario de carrera administrativa. Precisó que el Decreto 1724 de 1997 se aplica a aquellos servidores públicos que ostentan un cargo distinto de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los distintos órganos y ramas del poder público que hayan cumplido los requisitos para el reconocimiento de la prima técnica en vigor del Decreto 1661 de 1991.
Igualmente agregó que, en cuanto a la formación avanzada y a la experiencia altamente calificada, se exige un título de postgrado, magíster o doctorado, con posterioridad al título de pregrado, y tres años de experiencia profesional calificada. También puso de presente que según lo dispuesto en sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, los incorporados automáticamente a cargos en la DIAN, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida en que no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos.
En ese orden de ideas, respecto del caso concreto de la accionante, señora Gloria Stella Espejo Baquero, explicó lo siguiente: « […] la experiencia ha de computarse después de la obtención de la primera especialización de la accionante en finanzas públicas, en la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), el 30 de abril de 1993 (f.164), y en empleos que haya desempeñado en propiedad.
En efecto, la actora cuando se graduó de su primera especialización, en finanzas públicas, el 30 de abril de 1993, fungía el empleo de profesional tributario, nivel 40, grado 27, de la división jurídica de la administración local de Cundinamarca, que ocupó desde el 22 de septiembre de 1992 hasta el 30 de mayo de 1993. En dicho empleo fue nombrada, por medio de Resolución 1766 de septiembre de 1992, del Director de la DIAN, por haber sido elegida en un concurso cerrado (ff. 138-143), y la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) la inscribió en carrera administrativa por Resolución 2017171700050265 de 4 de agosto de 2017 (ff. 544-549).
Después, la demandante fue designada, en virtud del Decreto 2117 de 1992, en el cargo de profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 21, de la división jurídica de la administración local de Cundinamarca, del 31 de mayo al 6 de junio de 1993 (ff. 144-145), y, luego en ese mismo empleo, se le trasladó a la división de auditoria interna de la oficina de control interno, desde el 23 de noviembre hasta el 26 de febrero de 1995.
Se advierte que en el acta de posesión 494 de 7 de junio de 1993, del cargo de ingresos públicos II, nivel 31, grado 21, en la dependencia de control interno-regional centro, se lee: «Lo anterior [el nombramiento] de conformidad con la incorporación automática consagrada en el Decreto 2117 de 1992 y ubicación realizada […] ». Recordó que la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó la jurisprudencia y precisó que la incorporación automática dispuesta por el artículo 116 del Decreto 2117 de 29 de diciembre de 1992, no se ajusta a los principios constitucionales, como consecuencia de lo cual quienes accedieron al sistema de carrera mediante dicha inscripción no tiene derecho a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.
En ese orden de ideas hizo notar que a pesar de que la actora había ingresado a la DIAN, a través de concurso cerrado, en el empleo de profesional tributario nivel 40, grado 27 (Resolución 1766 de 11 de septiembre de 1992), se incorporó automáticamente, el 1º de junio de 1993, a la nueva planta, en el cargo de profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 21, según lo dispuesto en el párrafo cuarto del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, que dice: «Para efectos de la incorporación de la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional ».
Explicó que lo anterior significa que la demandante quedó incorporada de manera mecánica en la nueva planta de persona de la DIAN en otro empleo diferente del que había sido nombrada por haber superado el concurso cerrado, que, como funcionaria de carrera administrativa, no lo desempeñó en propiedad; y si lo hizo en tal calidad, al ser inscrita en carrera, en cumplimiento del párrafo cuarto del mencionado artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, la referida sentencia de unificación de 19 de mayo de 2016, excluye el tiempo servido para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.
También resaltó que la actora fue designada el 27 de febrero de 1995 como Jefe de la División de Control Interno de la Administración Especial de Grandes Contribuyentes, del 20 de septiembre de 1996 al 27 de agosto de 1997. A partir de tales argumentos concluyó que: « […] Al efectuar el cómputo de los tiempos de los cargos desempeñados por la accionante, desde el 30 de abril de 1993, en que se graduó de especialista de finanzas públicas, hasta el 11 de julio de 1997, fecha de publicación del Decreto 1724 de ese año, excluidos lo relativo al empleo de profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 21, en el que se le nombró, en virtud de la incorporación automática de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Decreto 2117 de 1992, artículo 116), no alcanzan los tres años exigidos para tener derecho a la experiencia altamente calificada, pues estos suman 2 años, 5 meses y 5 días.
Y si se prescinde del tiempo de los cargos que desempeñó como funcionaria de carrera administrativa, o sea, en encargo u otra modalidad, y no en propiedad, mucho menos lograría cumplir dicho requisito […] ». VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por la señora Gloria Stella Espejo Baquero, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 22 de mayo de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[3], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[4], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[5].
VIII.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[6], la Sala debe establecer: a) Si la acción de tutela cumple los presupuestos generales para la procedibilidad del amparo en contra de decisiones judiciales, y sólo en el caso en que se acrediten tales presupuestos examinará: b) Si la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado vulneró a la accionante, señora Gloria Stella Espejo Baquero, los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, al haber expedido la sentencia de 4 de octubre de 2018, omitiendo valorar las Resoluciones las Resoluciones 1796 de 9 de mayo de 1991 y 1766 de 1992 que dan cuenta de su vinculación a la DIAN, mediante concurso adelantado por el Ministerio de Hacienda, desatendiendo que se encontraba inscrita en carrera administrativa y que desempeñaba un cargo en propiedad, antes de que se produjera la incorporación automática a la planta de personal de la DIAN, de conformidad con lo previsto en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, lo que pone de presente la eventual configuración de los defectos fáctico, material o sustantivo y desconocimiento del precedente.
VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[7], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.
Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[8], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[9].
De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[10] que se encaje en dichos parámetros.
Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.
El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.4. El régimen de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en general y su regulación en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.
Desarrollo normativo La prima técnica fue creada por el artículo 7º del Decreto 2285 de 2 de septiembre de 1968 como un reconocimiento económico destinado a atraer o mantener en el servicio público a las personas altamente calificadas, en cargos que exijan la aplicación de conocimientos técnicos o científicos o en virtud de los cuales se ejerzan labores de dirección o de especial responsabilidad, atendiendo, además, a las necesidades de la entidad.
También se concibió como un reconocimiento al desempeño del cargo. Mediante Decreto Ley 1661 de 1991 y el Decreto Reglamentario 2164 del mismo año se modificó el régimen de prima técnica existente en ese momento y se establecieron como criterios para su concesión, los de: i) formación avanzada y experiencia altamente calificada, y ii) reconocimiento al desempeño del cargo.
Igualmente se delimitaron los niveles de la administración a los cuales se les podía otorgar, figurando entre ellos los de profesional, ejecutivo, asesor y directivo. En el artículo 4º del Decreto Reglamentario 2164 de 1991 se dispuso que tendrán derecho a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada los empleados que desempeñen en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica o científica, en áreas relacionadas en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.
El título de formación avanzada puede reemplazarse por tres (3) años de experiencia siempre que se acredite la terminación de estudios. En vigencia del Decreto 1661 de 1991 tenían derecho a la prima técnica los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva. El artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 2164 de 1991 dispuso que también les asistía a los empleados de las Unidades Administrativas Especiales en el orden nacional.
De ahí que fueran también sus titulares los empleados y funcionarios de la DIAN que acreditaran los requisitos. Mediante Decreto 2117 del 29 de octubre de 1992, se fusionaron la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales, en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. En el artículo 116 ibidem se dispuso que, para los efectos de la incorporación a la nueva plata de personal, a partir del 1º de junio de 1993, los funcionarios de ambas instituciones, quedaban automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.
Mediante la Resolución 3682 de 16 de agosto de 1994 el Director de la DIAN estableció el procedimiento para otorgar la prima técnica y dispuso que los requisitos para acceder a ella son adicionales a los exigidos para el cargo ocupado, con lo cual se requería un desempeño meritorio. Estableció que por experiencia se entienden los conocimientos, habilidades y destrezas adquiridas en el ejercicio profesional, en los sectores públicos y privados.
Agregó que será aceptada como experiencia profesional altamente calificada, en primer lugar, la adquirida en el desempeño de los cargos del sector hacendario (…Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales). En segundo lugar la adquirida en el desempeño de cargos públicos o privados con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios, y en tercer lugar, la experiencia anterior a la terminación de los estudios universitarios en el sector privado.
Resaltó que la formación avanzada implica la realización de estudios de educación formal por un tiempo mínimo de 1 año; la obtención de títulos oficiales o convalidados en la modalidad de carrera universitaria, postgrado, especialización, magister y doctorado; y que sean ulteriores a la formación profesional. La Resolución 3682 de 1994 fue derogada por la Resolución 8011 de 23 de noviembre de 1995, en la que se dispuso otorgar la prima técnica a funcionarios de la DIAN altamente calificados que: i) desempeñen cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados, o ii) realicen labores de dirección o de especial responsabilidad.
Como requisitos para su reconocimiento fijaron los siguientes: “[…] Título de formación avanzada en programas de postgrado y tres (3) años de experiencia profesional calificada. El título de formación avanzada, cuando se acredite la terminación de los respectivos estudios, podrá compensarse por tres años de experiencia altamente calificada, para un total de seis (6) años de experiencia. Para estos efectos se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: A).- EN CUANTO A LA EXPERIENCIA Se tendrá por tal, los conocimientos, las habilidades y las destrezas, adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos en entidades públicas o privadas; en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, y el ejercicio independiente de la profesión. La experiencia deberá ser por un término no menor de tres (3) años y adquirida con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios (…)”.
Posteriormente, con el Decreto 1724 de 1997 se unificó el régimen de prima técnica para todos los empleados públicos del Estado y se restringieron aún más los niveles susceptibles del reconocimiento de la prima técnica, dejando de lado a los profesionales, técnicos, administrativos y operativos, circunscribiéndose ahora solo a los niveles directivo, asesor y ejecutivo o sus equivalentes.
Al efecto se estableció un régimen de transición garantizando el goce de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, al personal de los niveles excluidos que viniera gozando de ella y al que ya hubiese reunido los requisitos para acceder al derecho con fundamento en lo dispuesto en el Decreto Ley 1661, pese a no habérsele reconocido aún. El régimen de la prima técnica previsto en el Decreto Ley 1661 de 1991, reglamentado por el Decreto 2164 de 1991, fue modificado por el Decreto 1335 de 22 de julio de 1999 ante la necesidad de armonizarlo con lo dispuesto en el Decreto 1724 de 1997, particularmente en lo atinente a los niveles beneficiarios de tal prerrogativa.
Dicho decreto fue derogado por el 1336 de 2003 que mantuvo los dos criterios existentes para el otorgamiento de la prima técnica, a saber: i) formación avanzada y experiencia altamente calificada, y ii) reconocimiento al desempeño del cargo, pero restringió su asignación eliminando el nivel ejecutivo. La DIAN, a su turno, reguló la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada mediante Decreto 1268 de 13 de julio de 1999, así: “[…] ARTÍCULO 2º.
PRIMA TÉCNICA. Consistirá en un reconocimiento económico que, a criterio del Director General de la Entidad y previa certificación de disponibilidad presupuestal, podrá ser otorgado a servidores de la institución en los siguientes casos: (…). 2. Para mantener al servicio de la entidad a funcionarios que acrediten títulos de formación avanzada y experiencia altamente calificada, que se desempeñen en cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimiento técnicos o científicos especializados.
El porcentaje máximo que podrá ser asignado en ese caso podrá ser hasta el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y constituirá factor salarial. (…)”. El Director de la DIAN, mediante Resolución 2227 de 27 de marzo de 2000, estableció el procedimiento y ponderación de factores para concederle la prima técnica. En ella estableció que por experiencia ha de entenderse: “[…] los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquirida a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos en entidades públicas o privadas; en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, y el ejercicio independiente de la profesión. La experiencia deberá ser por un término no menor de tres (3) años y adquirida con posterioridad a la terminación de estudios universitarios. […]”.
Finalmente, el artículo 1º del Decreto 2177 de 2006 estipuló que para adquirir la prima en estudio se requerían 5 años de experiencia altamente calificada y que no era válido compensar el título de formación avanzada con la experiencia. VIII.5. El caso concreto VIII.5.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela La Sala considera: i) que el tema bajo estudio tiene relevancia constitucional por cuanto se plantea la vulneración de derechos fundamentales de la accionante con ocasión de una decisión judicial a la cual le atribuye la existencia de los defectos fáctico, material o sustantivo, y desconocimiento del precedente, ii) la parte actora no cuenta con otro medio de defensa judicial para solicitar la protección de las garantía constitucionales que considera afectadas, además los argumentos que motivan su inconformidad no se enmarcan dentro de las causales previstas para el ejercicio del recurso extraordinario de revisión, iii) el fallo cuestionado se profirió el 4 de octubre de 2018, se notificó electrónicamente el 8 de noviembre de 2018 y la acción de tutela se presentó el 13 de diciembre del mismo año en la Secretaría General del Consejo de Estado, es decir dentro de un plazo inferior a seis meses, y iv) no se trata de una acción de tutela dirigida en contra de una providencia de tutela.
VII.5.2. Análisis de los requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela. Defectos fáctico, material o sustantivo y desconocimiento del precedente La accionante le atribuye a la sentencia de 4 de octubre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, haber incurrido en los defectos fáctico, material o sustantivo y en el desconocimiento del precedente.
Caracterización del defecto fáctico. La Corte Constitucional precisa en la sentencia SU-448 de 2016, que el defecto fáctico se estructura siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. También advierte que el fundamento de la intervención del juez de tutela con ocasión de tales deficiencias radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales.
En ese sentido la Corte Constitucional también plantea en la sentencia T- 459 de 2017, que el defecto fáctico se configura cuando el juez no tiene apoyo probatorio suficiente para aplicar el presupuesto legal en el que sustenta la decisión porque: i) dejó de valorar una prueba o no la valoró dentro de los cauces racionales, o ii) denegó la práctica de alguna prueba sin justificación. De otra parte, acota que desde una dimensión positiva, dicho defecto ocurre cuando el juez aprecia pruebas esenciales determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, efectúa una valoración por «completo equivocada».
En síntesis, el defecto fáctico se presenta en sentido negativo cuando se omite la valoración y el decreto de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos; mientras que en sentido positivo se concreta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, se efectúa una valoración completamente equivocada.
Caracterización del defecto material o sustantivo. De conformidad con lo dispuesto en la sentencia T-111 de 2 de abril de 2018, la Corte Constitucional, con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, este defecto se configura cuando: i) se aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por el ordenamiento, por ejemplo, su inexequibilidad o derogatoria por una norma posterior; ii) se aplica una norma manifiestamente inaplicable al caso y la aplicable pasa inadvertida por el fallador; iii) el juez realiza una interpretación contraevidente –interpretación contra legem- o claramente irrazonable o desproporcionada que afecta los intereses de las parte; iv) el juzgados se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical- sin justificación suficiente; o v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una clara violación manifiesta de la Constitución. Caracterización del defecto de desconocimiento del precedente La jurisprudencia ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse, que presentan similitudes con un caso nuevo material de escrutinio en relación con: i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla general para resolver la controversia, que también sirve para solucionar el nuevo caso.
Hace distinción entre el precedente horizontal y el vertical teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia, para explicar que el primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por las autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. Un juez individual o colegiado no puede separarse, sin una explicación suficientemente sustentada, del precedente fijado en sus propias sentencias, ni tampoco del establecido por las autoridades superiores, específicamente del emanado de las Altas Cortes.
De una forma más específica sostiene que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades a saber: i) como causal autónoma contra providencia judicial cuando se trata de precedente constitucional, y ii) como defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, la cual se configura cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo cual conduce a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo.
En la sentencia T-309 de 22 de mayo de 2015, la Corte Constitucional precisa que el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente, la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela.
En síntesis, según la Corte Constitucional, para determinar si una sentencia constituye precedente aplicable se deben satisfacer los siguientes requisitos: i) que los hechos relevantes del caso se asemejen a los del caso a decidir, ii) que la regla de la decisión fijada en la providencia que se invoca como precedente se mantenga vigente, esto es, que no haya variado o evolucionado en otra sentencia más específica, y iii) que la consecuencia jurídica del caso resulte aplicable al caso actual.
La jurisprudencia constitucional también ha diferenciado los conceptos de antecedente y precedente, así[11]: “[…] El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho (e.g. conceptos, interpretaciones, preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.
Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad […][12] ” […] Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso” […]”[13].
La accionante considera que la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, incurrió en la sentencia de 4 de octubre de 2018, en los defectos fáctico, material o sustantivo y desconocimiento del precedente, al revocar el fallo de 15 de agosto de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda, y en su lugar negó el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, omitiendo valorar las Resoluciones 1796 de 9 de mayo de 1991 y 1766 de 1992, que demuestran su vinculación a la DIAN mediante concurso público de méritos, antes de que se produjera la incorporación automática a la planta de personal de la referida entidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992.
De conformidad con lo previsto en el acápite VIII.4 de esta providencia, que hace referencia al desarrollo normativo de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada de la DIAN, el artículo 4 del Decreto 2164 de 1991, que reglamenta parcialmente el Decreto Ley 1661 de 1991, dispone que tienen derecho a la referida prima los empleados: i) que desempeñen un cargo en propiedad, ii) que los cargos correspondan a los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, susceptibles de asignación de prima técnica de conformidad con lo previsto en el artículo 7 ibídem, iii) que acrediten título de estudios de formación avanzada (especialización, maestría o doctorado), y iv) experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con la funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.
Estos tres (3) años deben exceder de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. Jurisprudencialmente ya se ha establecido que los tres (3) años de experiencia altamente calificada deben contarse después de la obtención del título de formación avanzada mas no del profesional. En el plenario se encuentra acreditado: i) que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público llamó a concurso-curso, mediante invitación 06496 de 28 de diciembre de 1990 para proveer cargos de Profesional Universitario 3020 Grado 6 y Coordinador 5005 Grado 20, y ii) que la Unidad Administrativa Especial de Impuestos Nacionales mediante Resolución 0922 de 1992 convocó a concurso cerrado para proveer el cargo de Profesional Tributario Nivel 40 Grado 27.
También está demostrado que la tutelante participó en los dos concursos de méritos mediante los cuales accedió a diferentes cargos en la Dirección General de Impuestos Nacionales. En efecto, mediante Resolución 01786 de 9 de mayo de 1991, el Ministro de Hacienda y Crédito Público la nombró con carácter ordinario como Profesional Universitario 3020 Grado 6 de la Dirección General de Impuestos Nacionales.
Luego de ello, mediante Resolución 1766 de 11 de septiembre de 1992, correspondiente a un concurso cerrado de méritos, el Director de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la nombró como Profesional Tributario Nivel 40 Grado 27. Después, mediante Decreto 2117 de 1992, la señora Gloria Stella Espejo Baquero fue designada en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II, nivel 31, grado 21, de la División Jurídica de la Administración Local de Cundinamarca, y mediante escrito de 1º de junio de 1993 se le comunicó tanto su incorporación automática al referido cargo como su ubicación en la dependencia de Control Interno Regional Centro de la ciudad de Bogotá. Además, en el acta de posesión del mencionado cargo se dispone que tal diligencia se lleva efectúa de conformidad con la incorporación automática prevista en el Decreto 2117 de 1992 y en el acto administrativo de ubicación en el mencionado cargo.
De conformidad con lo expuesto, le asiste razón al impugnante a aseverar que la demandante, señora Gloria Stella Espejo Baquero, quedó incorporada automáticamente en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II, nivel 31, grado 21, empleo diferente al que había sido nombrada por haber superado el concurso público de méritos. Por tanto, al acceder de esa manera al referido empleo, no tiene derecho a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, habilitada para quienes accedieron al empleo de la DIAN mediante concurso, entre otros requisitos, lo que equivale a excluir el tiempo de servicio transcurrido en esas condiciones.
Cabe insistir en que mediante sentencia de unificación de 19 de mayo de 2016, el Consejo de Estado determinó que la inscripción automática dispuesta por el artículo 116 del Decreto 2117 de 29 de diciembre de 1992, no se ajusta a los principios constitucionales desarrollados en la parte motiva de la misma providencia, como consecuencia de lo cual quienes accedieron al sistema de carrera mediante dicha inscripción no tiene derecho a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.
Precisamente, por tales circunstancias en la sentencia objeto de tutela se explicó lo siguiente: « […] Al efectuar el cómputo de los tiempos de los cargos desempeñados por la accionante, desde el 30 de abril de 1993, en que se graduó de especialista de finanzas públicas, hasta el 11 de julio de 1997, fecha de publicación del Decreto 1724 de ese año, excluidos los relativos al empleo de profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 21, en que se le nombró, en virtud de la incorporación automática de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no alcanzan los tres años exigidos para tener derecho a la experiencia altamente calificada, pues estos suman 2 años, 5 meses y 5 días.
Y si se prescinde del tiempo de los cargos que desempeñó como funcionaria de carrera administrativa, o sea, en encargo u otra modalidad, y no en propiedad, mucho menos lograría cumplir dicho requisito […] ». Ahora bien, en cuanto al reparo de la accionante consistente en la no existencia del certificado por parte del jefe del organismo de haber sido calificada la experiencia, se advierte que en la sentencia objeto de tutela se pone de presente que en el proceso no existe prueba documental que demuestre el cumplimiento de la exigencia del parágrafo 4º del Decreto 2164 de 1991, en el sentido de que « […] la experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado acredite […] », tema que constituye la inconformidad del recurrente, y es otro motivo para revocar el fallo de primera instancia. Al respecto, en el plenario obran diversas certificaciones referentes a los cargos desempeñados por la accionante, el tiempo de servicios y las funciones que cumplía en ejercicio de cada uno de ellos de conformidad con la normativa vigente aplicable, las cuales no resultan suficientes para entender cumplido tal requisito.
Precisamente las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado han sido unánimes en considerar que a fin de acreditar la experiencia no basta con aportar certificaciones en las que se describan el tiempo de servicio del actor, los cargos ocupados y las funciones desempeñadas, pues lo procedente es que en ellas obre constancia de la calificación de la experiencia laboral del demandante en términos que permitan afirmar que alcanzó altos índices de eficiencia que justifiquen el reconocimiento y pago de la prestación reclamada, específicamente en lo concerniente a su desempeño en los empleos que tuvo, desde el momento en que fue designado en propiedad, lo cual resulta determinante a la luz de lo previsto en la normativa aplicable para el otorgamiento de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, más aun cuando lo pretendido es que se le reconozca por su desempeño en tales empleos, y en tanto las normas establece de manera expresa que la experiencia será calificada por el jefe de la entidad con fundamento en la documentación que el empleado acredite.
Además, las valoraciones efectuadas no resultan contrarias a la razonabilidad propia de la interpretación judicial en ejercicio de los principios de autonomía y sana crítica. Ahora bien, la accionante sostiene que el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos de Cundinamarca, Santander y Atlántico, han accedido en varias demandas al reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada a varios funcionarios de la DIAN, en las mismas circunstancias que ella.
En la demanda efectúa una síntesis de la situación fáctica decidida en cada una de las providencias dictadas en tales procesos, en las cuales no se advierte que se trata de un caso semejante al suyo en el que si bien es cierto que se plantea que desempeñó cargos en propiedad como consecuencia de la participación en un concurso público de méritos y se acredita que fue incorporada automáticamente un cargo, tal como se dejó expuesto con anterioridad, la realidad es que su reclamo se centra en el cómputo de la experiencia altamente calificada obtenida en el ejercicio de un empleo en propiedad, a partir del título de formación avanzada.
Por tanto, la Sala encuentra que no se configuran los defectos alegados por la parte accionante, razón por la cual se revocará el fallo impugnado y se negará la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, proferido el 22 de mayo de 2019, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que concedió el amparo solicitado por la señora Gloria Stella Espejo Baquero.
SEGUNDO: En su lugar, NEGAR la acción de tutela presentada por la señora Gloria Stella Espejo Baquero, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: Ejecutoriado el presente fallo, devolver el expediente 25000-23-42- 000-2012-00968-01 al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que lo envió en calidad de préstamo.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. [2] Magistrado Ponente Julio Roberto Piza Rodríguez [3] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [4] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [5] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [6] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [7] Radicación: 2009-01328-01(IJ).
Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [8] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [9] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.
Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.
Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [10] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [11] T-102 de 25 de febrero de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [12] T-292 de 6 de abril de 2006.
M.P. Manuel José Cepeda Vargas. [13] Texto tomado de la sentencia de 27 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.