81001-23-33-000-2013-00087-01 — Consejo de Estado

CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / ASISTENCIA TÉCNICA Y EVALUACIÓN DE LOS PLANES DE SALUD DE ENTIDAD TERRITORIAL – Labor subordinada / INEXISTENCIA DE EMPLEO PÚBLICO PARA ATENDER PACTADAS La demandante ejerció funciones inherentes a la entidad, como lo es la asistencia técnica y seguimiento para evaluar los planes de salud de las entidades territoriales del Departamento de Arauca, dentro de los periodos comprendidos entre el 27 de enero y el 31 de diciembre de 2006; del 2 de febrero de 2007 al 1º de enero de 2009; del 18 de febrero de 2009 al 1º de enero de 2011; y, del 24 de enero al 2 de diciembre de 2011.

De acuerdo a lo expuesto, es evidente que se trata del cumplimiento, en forma permanente, de funciones propias de la entidad que como tal, no podían ser ejercidas de manera autónoma e independiente por la contratista, sino que debían cumplirse con sujeción a los precisos términos indicados por la administración, bajo los parámetros, planes, programas y proyectos establecidos para el desarrollo del sector salud, atendiendo a las actividades asignadas por el subdirector de Salud Pública, y además de ello, cumplía con los horarios establecidos por la entidad, y utilizaba para el desarrollo de su labor, los bienes y elementos suministrados por la Unidad.

(…). Es preciso advertir que en el plenario no se acreditó la existencia de cargos similares dentro de la planta de personal de la entidad para el desarrollo de las actividades contratadas, sin embargo, dicha situación no la exonera de responsabilidad, toda vez que las funciones ejecutadas por la actora hicieron parte del objeto de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca.

PRESTACIONES LIQUIDADADAS EN EL CONTRATO REALIDAD - Liquidación PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD / APORTES A PENSIÓN - Imprescriptibles Se condenará a la entidad demandada al pago de las prestaciones pagadas por la accionada a quienes desempeñen empleos de planta de igual categoría, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado en los contratos de prestación de servicios, dentro del periodo comprendido entre el 18 de febrero de 2009 y el 1.º de enero de 2011; y, del 24 de enero al 2 de diciembre de 2011 por haberse acreditado la figura de la prescripción trienal de los periodos previos a la expedición del contrato 091 de 2009.

(…). Si bien se declarará la prescripción extintiva frente a los emolumentos percibidos por el actor entre el 27 de enero de 2006 y el 1 de enero de 2009, por ese periodo no operará la citada figura frente a las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la prescripción de los derechos derivados del reconocimiento del contrato realidad, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, rad.: 0088-15, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Objeto / DESNATURALIZACIÓN - Prueba Se puede concluir que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.

En ambos casos no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable. Así las cosas, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato; y una retribución del servicio.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con las diferencias entre la relación laboral y el contrato de prestación de servicios, ver: Corte constitucional, sentencia C-154 de 1997, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CONVENIO 111 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO – ARTÍCULO 2 / DECRETO LEY 3074 DE 1968 – ARTÍCULO 1 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00087-01(4483-14) Actor: DWYVER CAROLINA MEDINA WILCHES Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA Tema: Contrato prestación de servicios Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _____________________________________________________________ Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que denegó las súplicas de la demanda instaurada contra la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca.

Antecedentes 1. La demanda 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la parte actora solicitó la nulidad del oficio TRD 10226.3 de 20 de julio de 2013 suscrito por el director de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, mediante el cual se negó el reconocimiento de una relación legal y reglamentaria y el pago de las prestaciones sociales derivadas de ella.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó el pago de las prestaciones sociales de ley durante el periodo en que prestó sus servicios; que se cancelen los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud, sumas que deberán ser indexadas conforme a lo dispuesto en el CPACA; y, que el tiempo laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios sea computado para efectos pensionales. 1.1.2.

Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 1.1.2.1. La señora Dwyver Carolina Medina Wilches fue vinculada a la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca a través de sendos contratos de prestación de servicios entre los años 2005 y 2011, para asesorar y asistir al Departamento de Arauca sobre la gestión en salud pública individual y desarrollo del eje programático de riesgos profesionales. 1.1.2.2.

Durante el desarrollo de la relación contractual, prestó los servicios de manera personal y bajo la subordinación de la entidad demandada, a quien debía rendirle informes sobre los eventos relacionados con promoción y prevención convocados por la subdirección de salud pública, cumplió un horario de trabajo determinado y percibió un salario mensual a título de honorarios. 1.1.2.3.

El 3 de mayo de 2013 solicitó al director de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca reconocer la existencia de una relación laboral y el pago de todas las prestaciones sociales que devengan los servidores públicos de planta, argumentando que se configuraron los elementos de una relación laboral, tales como el pago de salario, la subordinación y la prestación personal del servicio, petición que fue despachada de manera desfavorable a través del acto administrativo acusado. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Como normas vulneradas citó los artículos 12 y 53 de la Constitución Política; 32 de la Ley 80 de 1993; y, 137, 138, 161 y 163 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Sostuvo que el acto administrativo acusado desconoce el derecho a la igualdad y el principio de la realidad sobre las formas reconocidos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en las que hace referencia a que si se presentan los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal, la subordinación y la remuneración, se genera el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones sociales. 1.2.

Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca[1], por intermedio de apoderado judicial, solicitó se denieguen las súplicas de la demanda, luego de precisar que no se demostró dentro del plenario que a la contratista se le brindaba el trato propio de un empleado público, toda vez que no recibía órdenes, llamados de atención, ni realizaba actividades que implicaran subordinación y dependencia. Anotó que desde el momento de su creación y constitución, la entidad no ha contado con una planta de personal suficiente para el cumplimiento de los fines estatales, por lo cual se ve obligada a utilizar la modalidad de contratos de prestación de servicios para la ejecución de algunas actividades, sin pactar el cumplimiento de un horario de trabajo, razón por la cual los contratistas pueden ejecutar las actividades convenidas de acuerdo a su disposición y voluntad.

Como excepciones propuso las de cobro de lo no debido y la genérica e innominada. 3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Arauca mediante sentencia del 21 de agosto de 2014, denegó las suplicas de la demanda.[2] Señaló que a pesar de que las declaraciones aportadas al plenario son contestes en señalar que la parte actora cumplió un horario de 8:00 am a 12:00m y de 2:00pm a 6:00pm y que por tal gestión percibió una remuneración mensual, no demostró de manera clara y precisa sobre la existencia de un superior jerárquico, o llamados de atención sobre la labor desempeñada que pudiera señalar que existió una verdadera subordinación. De igual manera, precisó que la gestión realizada por la demandante no obedecía al objeto principal de la entidad, por tratarse de tareas técnicas sobre la ejecución de planes de salud e inducciones de empleados personal que iniciaban el servicio social obligatorio, funciones que no desempeñan los empleados de la planta de la entidad. 1.3.

El recurso de apelación El apoderado especial del demandante, presentó recurso de apelación, en los siguientes términos[3]: Señaló que la sentencia del tribunal omitió analizar las pruebas aportadas al proceso en conjunto, desconociendo con ello el derecho sustancial sobre lo formal que en este caso se desvirtúa con una relación personal y subordinada por más de 6 años.

Precisó que las declaraciones de las señoras Rudy Dagnali Galindez y Viviana Garrido Pinzón demostraron claramente que la actora prestó sus servicios de manera personal en la entidad, pues cumplió un horario de trabajo determinado; percibió viáticos y gastos de transporte para practicar con sus cometidos laborales; rindió informes periódicos a la Superintendencia de Salud y al Ministerio de Protección Social; realizó inducciones a los profesionales de la salud que hacían su año rural; y, por órdenes del subdirector, apoyaba en las capacitaciones sobre promoción y prevención de salud pública.

De igual manera, del objeto contractual que se pactó en los diferentes contratos de prestación de servicios se puede entrever que las múltiples obligaciones y responsabilidades que se le asignaban se evidencia el elemento de la subordinación permanente y continuada. 1.4. Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del Ministerio Público Las partes reiteraron los argumentos expuesto en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. El ministerio público guardó silencio en esta etapa procesal. 1.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se trata de establecer si entre la señora Dwyver Carolina Medina Wilches y la Unidad Administrativa de Salud de Arauca, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente con la entidad. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial La Constitución Política, en su preámbulo, asegura a sus integrantes «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo». La anterior premisa fue desarrollada en sus artículos 13 y 25 ibidem, según los cuales: i) Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y «recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica»; y, ii) se garantiza el derecho al trabajo[4] en condiciones dignas y justas, el cual surge como uno de los valores y propósitos del Estado al ser consagrado en el Preámbulo de la Constitución con particular importancia. Como sustento de lo anterior, el artículo 53 consagró el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como aquella garantía de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.

El tenor literal de la disposición en comento, señala lo siguiente: Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

De lo anterior, se entiende que la finalidad de este articulado es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley. Desde tiempo atrás, la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.)[5], expresamente consagró en su Preámbulo el «reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor» premisa que se analizó en el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT[6] al señalar que: «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

De acuerdo a lo expuesto, el derecho constitucional de igualdad de los trabajadores está desarrollado por el Convenio Internacional del Trabajo número 111 (aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969), relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación. Dicho Convenio en Colombia es fuente de derecho de aplicación directa en virtud del artículo 53 de la Constitución Política, al decir: «los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna», cuyo contenido es norma interpretativa de los derechos constitucionales en virtud del artículo 93 de la Constitución Política.

En armonía con lo anterior, se tiene que el artículo 122 ibídem consagra que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», disposición que presenta una regla de prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública.

En desarrollo del marco constitucional previamente expuesto, se tiene que el ejecutivo nacional profirió el Decreto 2400 de 1968 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil», disposición que fue modificada por el artículo 1.º del Decreto Ley 3074 de 1968, en los siguientes términos: ARTICULO 1o.

Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2o. quedará así: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones (Negrita no es del texto) La parte destacada de la citada disposición normativa fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, en los siguientes términos: La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos.

Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual «En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos».

Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.

De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública.

De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos. […] En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.

A su turno, se encuentra que el Código Sustantivo de Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que han servido de sustento a esta corporación para determinar la existencia de un vínculo laboral.

En efecto, esta Sección en la sentencia del 4 de febrero de 2016, expediente 0316-14, consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve desarrolló los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y, (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. 2.2.1.

Marco normativo del contrato de prestación de servicios El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos:

ARTÍCULO 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: [ ] 3.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable[7]. Las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso [ ] generan relación laboral ni prestaciones sociales», de la norma antes citada fueron revisadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara, en donde, entre otras disquisiciones, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, de la siguiente forma: 3.

Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo. El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

De conformidad con las nítidas voces de las normas previamente señaladas, esta Corporación ha protegido el derecho al trabajo y ha tutelado los derechos de quienes han sido vinculados a través de contratos de prestación de servicios con el fin de desnaturalizar la relación laboral. Dentro de este contexto, se concluye que: i) a trabajo igual salario igual, ii) la relación laboral se estructura con los 3 elementos relacionados (prestación personal, subordinación o dependencia y remuneración); iii) es válido suscribir contratos de prestación de servicios porque así lo autoriza el artículo 32, numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, norma que fue declarada exequible en la sentencia C-154 de 1997; y, iv) a pesar de lo expuesto, estos contratos deben celebrarse dentro del término estrictamente necesario, dada su naturaleza temporal, pues si la administración desborda tales presupuestos se estructura el denominado «contrato realidad».

Adicional a lo anterior, también se puede concluir que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.

Sentencia de Unificación SU2 No.005/16 Esta corporación en la sentencia del 25 de agosto de 2016, expediente 0088- 16- SUJ2 No.005/16 con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter señaló que el denominado contrato realidad «aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales».

La citada sentencia además de reiterar la importancia del elemento «subordinación» para determinar la existencia del contrato realidad, unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo relacionado a la forma como deben ser reconocidas las prestaciones sociales y salariales de aquellos empleados que demuestran una verdadera relación laboral.

Para ello, discernió de la siguiente forma: [ ] resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.

Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé. Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén[8].

De igual manera, estableció las reglas jurisprudenciales a tener en cuenta en materia del restablecimiento del derecho cuando deba aplicarse la figura de la prescripción. Al respecto, señaló lo siguiente[9]: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. viii) El consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho. ix) El ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista corresponderá a los honorarios pactados.

Las anteriores reglas jurisprudenciales fueron fijadas con la finalidad de acoger el criterio más favorable a los peticionarios que acuden ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en aras de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal. 2.3.

Caso concreto De conformidad con las consideraciones que anteceden, se desarrollará el caso concreto en los siguientes términos: 2.3.1. Prestación personal del servicio y funciones desempeñadas: Dentro del expediente se encuentra probado que la demandante celebró con la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca los siguientes contratos y órdenes de prestación de servicios: |CONTRATO/ORDEN DE|PERIODO |VALOR |FOLIOS | |PRESTACION DE | | | | |SERVICIOS | | | | |062 de 2006 |27 de enero de |$9.200.000 |42 a 45 | | |2006 a 27 de | | | | |mayo de 2006 | | | |291 de 2006 |1 de junio de |$4.600.000 |46 a 49 | | |2006 a 1 de | | | | |agosto de 2006 | | | |488 de 2006 |2 de agosto de |$9.200.000 |51 a 54 | | |2006 a 30 de | | | | |noviembre de | | | | |2006 | | | |968 de 2006 |4 de diciembre |$2.300.000 |57 a 59 | | |de 2006 a 31 de | | | | |diciembre de | | | | |2006 | | | |137 de 2007 |2 de febrero de |$7.500.000 |60 a 62 | | |2007 a 1 de mayo| | | | |de 2007 | | | |510 de 2007 |3 de mayo de |$4.666.666 |63 a 65 | | |2007 a 29 de | | | | |junio de 2007 | | | |707 de 2007 |29 de junio de |$10.000.000 |66 a 68 | | |2007 a 29 de | | | | |octubre de 2007 | | | |946 de 2007 |6 de noviembre |$4.666.667 |69 a 72 | | |de 2007 a 1 de | | | | |enero de 2008 | | | |074 de 2008 |2 de enero de |$2.970.000 |73 a 75 | | |2008 a 2 de | | | | |febrero de 2008 | | | |257 de 2008 |5 de febrero de |$5.940.000 |76 a 79 | | |2008 a 5 de | | | | |abril de 2008 | | | |451 de 2008 |5 de abril de |$8.910.000 |80 a 82 | | |2008 a 5 de | | | | |julio de 2008 | | | |722 de 2008 |5 de julio de |$8.910.000 |83 a 85 | | |2008 a 5 de | | | | |octubre de 2008 | | | |928 de 2008 |6 de octubre de |$11.034.000 |86 a 88 | | |2008 a 1 de | | | | |enero de 2009 | | | |091 de 2009 |18 de febrero de|$19.896.400 |89 a 93 | | |2009 a 18 de | | | | |julio de 2009 | | | |176 de 2009 |21 de julio de |$16.257.780 |94 a 97 | | |2009 a 1 de | | | | |enero de 2010 | | | |79 de 2010 |6 de enero de |$10.215.000 |99 a 102 | | |2010 a 6 de | | | | |abril de 2010 | | | |265 de 2010 |12 de abril de |$10.215.000 |103 a 106 | | |2010 a 12 de | | | | |julio de 2010 | | | |529 de 2010 |21 de julio de |$6.810.000 |107 a 110 | | |2010 a 21 de | | | | |septiembre de | | | | |2010 | | | |819 de 2010 |1 de octubre de |$10.215.000 |111 a 113 | | |2010 a 1 de | | | | |enero de 2011 | | | |36 de 2011 |24 de enero de |$$7.989.131 |114 a 115 | | |2011 a 31 de | | | | |marzo de 2011 | | | |182 de 2011 |4 de abril de |$7.031.200 |116 a 117 | | |2011 a 4 de | | | | |junio de 2011 | | | |422 de 2011 |7 de junio de |$24.499.933 |118 a 120 | | |2011 a 2 de | | | | |diciembre de | | | | |2011 | | | Dentro de los distintos contratos de prestación de servicios estuvieron presentes las siguientes obligaciones: a) Elaboración de informes solicitados por los diferentes entes de control. b) Participar y brindar asistencia técnica en las unidades de análisis de eventos relacionados con promoción y prevención convocados por la subdirección de salud pública. c) Gestionar actividades para el desarrollo del eje programático de prevención, vigilancia y control de riesgos profesionales con los actores del sistema involucrados, de acuerdo a las competencias establecidas. d) Detectar, evaluar y notificar a la subdirección de salud pública y oficina jurídica sobre las presuntas irregularidades en ejercicio de las actividades de IVC de la gestión en SP individual del objeto contractual. e) Monitoreo y seguimiento al cumplimiento del acta de compromisos para el mejoramiento de las acciones individuales de salud pública 2011 por parte de las aseguradoras. f) Responder por los bienes o elementos que se le asignaban por la Unidad para desarrollar cada objeto contractual. g) Elaborar y rendir dentro del término de duración del contrato los informes requeridos por el jefe de la dependencia respectiva o por el interventor, las cuales se presentaran cuando se soliciten. h) Asistir a los talleres de capacitación en los conocimientos de la resolución 1020 del 05 de agosto de 2002, expedida por Minsalud, mediante la cual se desarrolla el manual del uso del emblema protector de la misión médica. i) Las demás actividades que le sean asignadas por escrito por parte de la subdirección de salud pública necesarias para el cumplimiento de la ejecución del proyecto con relación al objeto contractual.

El objeto del contrato fue señalado en los siguientes términos[10]: OBJETO. Prestar servicios personales para realizar actividades de IVC de la gestión en salud pública individual –promoción y prevención- de las EAPB y su red de prestadores, desarrollando asesoría y asistencia técnica requerida y apoyar la planeación y desarrollo del eje programático de riesgos profesionales con los actores del sistema involucrado, de acuerdo con las competencias establecidas por el MPS en la Resolución 425 de 2008 de conformidad con los estudios previos.

De las pruebas documentales previamente relacionadas, la Sala permite establecer la prestación personal del servicio de la señora Dwyver Carolina Medina Wilches y a favor de la entidad demandada, dentro de los periodos[11] comprendidos entre el 27 de enero y el 31 de diciembre de 2006; del 2 de febrero de 2007 al 1.º de enero de 2009; del 18 de febrero de 2009 al 1.º de enero de 2011; y, del 24 de enero al 2 de diciembre de 2011, con el fin de dar cumplimiento al objeto contractual relacionado con «la prestación de servicios personales para realizar IVC asesoría y asistencia técnica de la gestión en salud pública individual».

Ahora bien, de las funciones a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, se tiene lo siguiente: En uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 1.º de la Ordenanza 001 de 29 de marzo de 2005, el gobernador del Departamento de Arauca expidió el Decreto 333 de 18 de julio de 2005 por la cual creó la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, como una entidad de carácter técnico adscrita a la Secretaria de Planeación Departamental o quien haga sus veces, la cual cuenta con personería jurídica, autonomía financiera y administrativa, patrimonio propio y régimen supletorio de los establecimientos públicos, de conformidad con la Ley 489 de 1998 y el Código de Régimen Departamental.

Su objeto es dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Departamento de Arauca, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia y sus funciones se encuentran detalladas en el artículo 13 ibídem, que en esencia son las siguientes: i) Direccionar el sector salud en el ámbito departamental ii) Gestionar la prestación de los servicios de salud iii) Adoptar, difundir, implantar y ejecutar la política de salud pública formulada por la Nación iv) Ejercer en su jurisdicción la vigilancia y el control del aseguramiento en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y en los regímenes de excepción definidos en la Ley 100 de 1993.

De lo anterior, se puede establecer que las funciones desarrolladas por la demandante en calidad de contratista, son inherentes al objeto de la UAE de Salud de Arauca, toda vez que la asistencia técnica y el seguimiento para evaluar la gestión operativa y funcional del plan de salud de las entidades territoriales del Departamento de Arauca, sin duda alguna contribuyen al desarrollo de los objetivos y funciones del ente demandado.

Igualmente se trata de labores permanentes pues al ser inherentes al objeto de la entidad, requieren continuidad y permanencia en su desarrollo. Adicional a lo expuesto, se tiene que dentro de las obligaciones específicas[12] de la contratista se encontraban las de elaborar informes solicitados por los entes de control, coordinación, actualización y asesorías; elaboración de proyectos y de estudios previos para determinar las necesidades requeridas en la Gestión del Plan de Salud; verificar y evaluar el cumplimiento de las once Empresas Promotoras de Salud del régimen contributivo y subsidiado del Departamento de Arauca; realizar visitas de seguimiento de la gestión de las EPS; participar y brindar asistencia en las unidades de análisis de los eventos relacionados con promoción y prevención convocados por la Subdirección de Salud; asesorar el proceso de planeación y desarrollo del eje programático de riesgos profesionales con los actores del sistema involucrados de acuerdo con las competencias establecidas; y, efectuar el seguimiento a los planes de salud de las EPS del régimen contributivo, todo ello bajo la supervisión y control de la Subdirección de Salud Pública.

Como se advierte, las funciones asignadas a la actora no son transitorias como lo afirma la entidad, pues claramente se trata de labores inherentes al objeto de la entidad que requieren una continuidad y permanencia para el desarrollo de los fines sociales de la UAE de Salud de Arauca. De acuerdo a lo expuesto, se tiene que la entidad demandada tiene el deber de crear los empleos necesarios en su planta de personal para atender las funciones encomendadas en el acto de creación, y no acudir a la contratación de servicios para asegurar el cumplimiento de las tareas que le son inherentes, toda vez que dicho instrumento no puede ser utilizado para encubrir verdaderas relaciones laborales con la administración y eludir los derechos y garantías previstas a favor de los empleados públicos. 2.3.2.

De la contraprestación: Del material probatorio aportado al plenario, se encuentra debidamente acreditado el pago a favor de la demandante de los honorarios pactados en los distintos contratos de prestación de servicios suscritos con la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca[13], lo que demuestra aún más que se trató de una verdadera relación laboral. 2.3.3.

De la subordinación continuada: Como se indicó en líneas anteriores, la demandante ejerció funciones inherentes a la entidad, como lo es la asistencia técnica y seguimiento para evaluar los planes de salud de las entidades territoriales del Departamento de Arauca, dentro de los periodos comprendidos entre el 27 de enero y el 31 de diciembre de 2006; del 2 de febrero de 2007 al 1.º de enero de 2009; del 18 de febrero de 2009 al 1.º de enero de 2011; y, del 24 de enero al 2 de diciembre de 2011.

En efecto, de las declaraciones[14] de las señoras Rudy Dagnali Galíndez Cadena y Magda Viviana Garrido Pinzón, se sustentan las afirmaciones previamente señaladas en los siguientes términos: Rudy Dagnali Galíndez Cadena: Preguntado: Manifiéstele al despacho como conoció a la señora Carolina Medina y que le consta sobre el vínculo que tuvo con la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca? Contestó: Yo ingrese a la entidad dentro del periodo comprendido entre 2005 y 2009 como auxiliar administrativa en el área de prevención y la señora Carolina Medina se desempeñaba como su jefe en conexidad con el subdirector de salud pública.

Preguntado: sabe usted cual era el cargo desempeñado por la demandante?. Contestó: si, ella era la jefe de promoción y prevención de las EPS y Alcaldías. Preguntado: Conoce usted quien era el superior jerárquico de la demandante? Si, era el subdirector de gestión pública, funcionario a quien debía llevar unas directrices sobre la prestación del servicio y estas a su vez debían ser reportadas al Ministerio de la Protección Social.

Preguntado: manifieste al despacho si le consta que las labores desempeñadas por la demandante eran o no permanentes? Contestó: Si, siempre eran de carácter permanente por el desarrollo del objeto de la entidad. Preguntado. Cuál era la sede principal en que la demandante prestó sus servicios. Contestó: en la sede principal de la subdirección pública.

Preguntado: Diga si le consta que la demandante debía cumplir un horario de trabajo. Contestó: si, ella debía estar de lunes a viernes de 8:00am a 12:m y de 2:00pm a 6:00pm y si tenía que rendir algún informe adicional se quedaba más tiempo. Preguntado: manifieste si también tenía que laborar domingos y festivos. Contestó: a veces. Preguntado: Sabe si existía un control de entradas y salidas en la sede oficial? Contestó: si, y además cuando se realizaban actividades propias de la gestión ella tenía que firmar memorandos de obligatorio cumplimiento.

Preguntado: En las oportunidades en que la demandante debía viajar a los diferentes municipios del departamento de Arauca le fueron cancelados algunas sumas de dinero por tal gestión? Contestó: si, el jefe que era el subdirector se encargaba de autorizar los viáticos necesarios para el desarrollo de la labor. Preguntado: dentro de los contratos de prestación de servicios se señala que la actora debía rendir informes a los organismos de control, sabe usted a quien se refiere? Contestó: Si, eran matrices que manejaban las EPS y estas se reportaban al Ministerio de la Protección Social y en algunos casos a la Contraloría. Preguntado: dentro de las tareas desarrolladas por la actora sabe usted si debía realizar inducciones a profesionales de la salud? Contestó; si, eran de carácter permanente y contar y en ellas les explicaba toda la parte de promoción y prevención en el programa de unidad de salud a médicos, bacteriólogos pues se realizaba al inicio del año rural de tales profesionales. -Magda Viviana Garrido Pinzón: Preguntado: Manifiéstele al despacho lo que le conste sobre el vínculo contractual de la señora Carolina Medina con la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca.

Contestó: yo ingresé a la entidad para desempeñar la gestión como profesional PSPIC, Plan de Salud Pública de Intervenciones Colectivas y conocí a la jefe carolina como profesional especializada en gestión del plan de salud pública cumpliendo actividades del eje de gestión de riesgos profesionales. Preguntado: indique si le consta quien era el jefe de carolina y que instrucciones le impartía. Contestó: el jefe inmediato era el subdirector de salud pública que recuerdo que fue la doctora Johana Cisneros y también desempeño ese cargo el doctor Isnardo Rodríguez, lo recuerdo porque yo fui líder del programa de salud pública a la cual la jefe carolina pertenecía. Preguntado: Usted como líder de ese grupo le impartía órdenes a la señora carolina?.

Contestó; no, el que le asignaba las órdenes era el subdirector de salud pública. Preguntado. En el ejercicio de la gestión la señora carolina debía cumplir algún horario? Contestó: si, era de 8:00am a 12:00m y de 2:00pm a 6:00pm, el cual en algunas oportunidades se extendía. Preguntado: Sabe usted si la señora carolina trabajaba los domingos y festivos?.

Contestó: en algunas oportunidades cuando se encontraba en el área de epidemiologia. Preguntado: Sabe usted si de manera mensual le cancelaba algún emolumento?. Contestó: Si, de manera mensual se cancelaba una suma a título de honorarios y debía realizar una cuenta de cobro que iba acompañada de todos los informes, cumplimiento de metas y actividades ejecutadas durante el mes.

Preguntado: Durante el desarrollo de las actividades de la señora carolina tenía que rendir algún tipo de cuentas al Ministerio de Salud o a otra entidad? Contestó: si, de acuerdo con la resolución 04235 se exigía un cronograma de actividades de cómo se debía realizar los informes sobre plantes operativos anuales de inversión y otras actividades como el eje programático de riesgos profesionales.

Preguntado: recuerda si la señora carolina debía realizar inducciones a profesionales de salud? Contestó; si, era una función permanente a quienes realizaban el año rural. Preguntado: Sabe usted si la entidad le suministraba a la señora carolina elementos materiales para el desempeño de su gestión?. Contestó: si, la entidad suministraba el computador, la silla, papelería y realizaba un inventario de lo que entregaba.

De acuerdo a lo expuesto, se reitera que las actividades encomendadas no eran ocasionales, accidentales o transitorias, ya que los servicios de asistencia técnica, coordinación, elaboración de informes, inducción de personal y el seguimiento sobre el cumplimiento de metas, contradicen el carácter temporal propio de los contratos de prestación de servicios.

Es preciso advertir que en el plenario no se acreditó la existencia de cargos similares dentro de la planta de personal de la entidad para el desarrollo de las actividades contratadas, sin embargo, dicha situación no la exonera de responsabilidad, toda vez que las funciones ejecutadas por la actora hicieron parte del objeto de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca Así entonces, es preciso advertir que la regla general es que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos y no a través de la contratación de servicios con terceros, pues aunque se trata de una modalidad legalmente válida, puede resultar inconstitucional su uso indebido, como cuando se emplea con la finalidad de disfrazar una verdadera relación de trabajo.

En consecuencia, la Sala encuentra demostrados los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral, razón por la cual procederá a revocar la sentencia de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda, como quiera que la administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, en tanto que la demandante cumplió funciones permanentes y propias de la entidad demandada, bajo condiciones de subordinación. 2.4.

Del restablecimiento del derecho. De acuerdo con las consideraciones que anteceden se declarará la existencia del contrato realidad entre la señora Dwyver Carolina Medina Wilches y la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, dentro de los periodos comprendidos entre el 27 de enero y el 31 de diciembre de 2006; del 2 de febrero de 2007 al 1.º de enero de 2009; del 18 de febrero de 2009 al 1.º de enero de 2011; y, del 24 de enero al 2 de diciembre de 2011, al encontrarse claramente acreditados los elementos de la relación laboral, tales como la prestación personal, la subordinación continuada y la remuneración. A título de restablecimiento del derecho, se condenará a la entidad demandada al pago de las prestaciones pagadas por la accionada a quienes desempeñen empleos de planta de igual categoría, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado en los contratos de prestación de servicios, dentro del periodo comprendido entre el 18 de febrero de 2009 y el 1.º de enero de 2011; y, del 24 de enero al 2 de diciembre de 2011 por haberse acreditado la figura de la prescripción trienal de los periodos previos a la expedición del contrato 091 de 2009[15].

La anterior decisión cobra sustento con las consideraciones expuestas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, expediente 0088-15, CESUJ2, consejero Ponente, Carmelo Perdomo Cueter que señaló lo siguiente: […] en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Y más adelante señaló: […] quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual».

Al descender al caso particular, se encuentra probado que entre la finalización del contrato de prestación de servicios 928 de 2008 (1.º de enero de 2009) y la reclamación administrativa de 3 de mayo de 2013, existe un lapso de interrupción superior a tres años, razón por la cual, atendiendo a los lineamientos expuestos en líneas anteriores, habrá de declararse probada la excepción de prescripción de los emolumentos prestacionales solicitados por el actor desde el 1.º de enero de 2009[16], hacia atrás, en virtud del rompimiento del vínculo contractual.

Ahora bien, es preciso señalar que la prescripción previamente señalada no se aplicará respecto de los aportes pensionales, puesto que sobre tal aspecto la sentencia de unificación discernió de la siguiente manera: i) que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión «en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales»; y, ii) que las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social también están exceptuados de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración «no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal trámite), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial».

En razón a lo expuesto, si bien se declarará la prescripción extintiva frente a los emolumentos percibidos por el actor entre el 27 de enero de 2006 y el 1.º de enero de 2009, por ese periodo no operará la citada figura frente a las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social. 2.4.1. Para la Sala conviene precisar que la sentencia SUJ2 respecto de los porcentajes de cotización pensional señaló: Resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. [17] De acuerdo a lo expuesto, la orden que procederá en esta instancia es i) que la entidad demandada determinará si se presenta alguna diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la contratista, y cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, y ii) la demandante acreditará las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 2.4.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[18], respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la regulación de la condena en costas, de un criterio “subjetivo” a uno “objetivo valorativo”.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se «dispondrá» sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del CGP; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo a lo dispuesto en el numeral 4[19] del artículo 365 del CGP, se condenará a la entidad demandada al pago de las costas de ambas instancias.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia proferida el 21 de agosto de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca que denegó las pretensiones de la demanda interpuesta por Dwyver Carolina Medina Wilches contra la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca.

En su lugar: 1. DECLÁRASE la nulidad del oficio TRD 10226.3 de 20 de julio de 2013 suscrito por el director de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca. 2. DECLÁRASE la existencia de la relación laboral entre la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca y la señora Dwyver Carolina Medina Wilches dentro del periodo comprendido entre el 27 de enero y el 31 de diciembre de 2006; del 2 de febrero de 2007 al 1.º de enero de 2009; del 18 de febrero de 2009 al 1.º de enero de 2011; y, del 24 de enero al 2 de diciembre de 2011. 3.

DECLÁRASE probada la excepción de prescripción relacionada con el pago de las cesantías, primas de servicios, de dirección, técnica, de vacaciones y de navidad, entre el periodo comprendido entre el 27 de enero de 2006 y el 1 de enero de 2009, salvo en lo que tiene que ver con los aportes a pensión; y, a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca lo siguiente: i) pagar el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes que devengan los empleados de planta de la entidad, liquidadas conforme a los honorarios pactados en los contratos, por el tiempo comprendido entre el 18 de febrero de 2009 y el 1.º de enero de 2011; y, del 24 de enero al 2 de diciembre de 2011, debidamente indexados, conforme a lo expuesto en párrafos anteriores y el tiempo laborado se computará para efectos pensionales. ii) la entidad demandada deberá tomar el ingreso base de cotización pensional a efectos de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 4. CONDÉNASE a la entidad demandada al pago de las costas de ambas instancias, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia Se reconoce personería a la abogada Yuly Shirley Rivera Solano como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 345.

Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 148 a 167 [2] Folios 283 a 290 [3] Folios 296 a 317 [4] Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. [5] Aprobada en 1919 [6] Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 [7] Los apartes subrayados fueron declarados condicionalmente exequibles por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. [8] Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.

Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; (…)”: [9] Folios 34-35 [10] Folio 89 [11] Se suman los periodos efectivamente acreditados a través de los contratos u órdenes de prestación de servicios en los que se estableció el periodo determinado, el objeto del contrato y el valor cancelado. [12] Que se encuentran a folios 76 a 103 [13] Folios 39 a 120 [14] Folios 259 a 263 [15] Esto es, los periodos comprendidos entre el 27 de enero y el 31 de diciembre de 2006, y del 2 de febrero de 2007 al 1 de enero de 2009 [16] Periodo que comprendido entre el 27 de enero de 2006 y el 1.º de enero de 2009 [17] Folio 36 sentencia SUJ2 [18] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [19]